Proceso No 20709 Casación N°24234 RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ PAGE 2 Casación N°24234 RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ Proceso No 24324 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobada Acta N° 079 Bogotá, D. C., octubre dieciocho (18) de dos mil cinco (2005) VISTOS Sería del caso que la Sala adoptara decisión en cuanto a la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor de los procesados RAFAEL HUMBERTO y OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ, contra la sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior de Tunja, si no se observara que en el trámite del recurso se incurrió en irregularidad sustancial, que lo afecta de nulidad por violación al debido proceso.

ANTECEDENTES RELEVANTES: 1.- Mediante sentencia del 2 de agosto de 2004, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Chiquinquirá condenó a veinte (20) años de prisión al señor RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ como autor penalmente responsable del delito de homicidio del que fueron víctimas Pedro José Pineda Caro y Luis Enrique Pineda Matallana, consumado en relación con el primero y tentado en cuanto al segundo. Igualmente se condenó a OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ a la pena de trece (13) años de prisión como autor del homicidio de Pedro Pablo Pineda Matallana. 2.- Apelada la anterior determinación por la defensora de los procesados, fue confirmada parcialmente el 18 de mayo de 2005 por el Tribunal Superior de Tunja, en cuanto si bien se mantuvo el fallo de condena respecto de los dos procesados, se accedió a la redosificación de la pena principal impuesta a RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ, la cual fue reducida por el ad quem a dieciocho (18) años de prisión. 3.- Efectuada la notificación del fallo, en momentos en que transcurría el término de quince días para los efectos del recurso de casación, los procesados RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ y OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ otorgaron poder a un nuevo defensor y éste a su vez presentó memorial interponiendo la impugnación extraordinaria a nombre de los dos procesados. 4.- El Magistrado Ponente del asunto, mediante auto del 22 de Junio de 2005 reconoció personería al impugnante y concedió el recurso de casación interpuesto en defensa de RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ y OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ, contra la sentencia de esa Corporación del 18 de mayo anterior.

A su vez, dispuso: " deberá surtirse por Secretaria traslado al defensor de los procesados, por treinta (30) días, para que dentro de ese término presenten la demanda de casación. Vencido el término anterior se correrá traslado por quince (15) días comunes a los demás sujetos procesales para alegar. Posteriormente se remitirá a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, para que se pronuncie sobre la admisibilidad del recurso.".

PARA RESOLVER SE CONSIDERA: 1.- Conforme a reiterados pronunciamientos de esta Corporación, luego que la Corte Constitucional mediante sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 declaró la inexequibilidad de algunos de sus artículos relativos al trámite del recurso extraordinario de casación, pervivieron las disposiciones del Decreto 2700 de 1991 llamadas a regir el trámite del recurso extraordinario en todos aquellos aspectos que a causa del citado fallo hubiesen quedado en un vacío legislativo.

De allí que, conforme a lo dispuesto por el artículo 224 del Decreto 2.700 de 1.991, los sujetos procesales cuentan con un término de quince (15) días siguientes a la última notificación de la sentencia de segunda instancia para interponer el recurso extraordinario de casación. A su turno, corresponde al funcionario ad quem decidir dentro de los tres días siguientes si lo concede o no. En el primer evento, debe disponer traslado de 30 días para cada uno de los recurrentes a fin que presenten la demanda, luego de lo cual ha de surtirse el traslado a los demás sujetos procesales por el término de 15 días. 2.- Así las cosas, verificado que en este asunto se interpuso el recurso de casación en defensa de los procesados RAFAEL HUMBERTO FLORIAN BENITEZ y OMAR ARMANDO FLORIAN BENITEZ, y a ello siguió la orden de correr traslado a la defensa " por el término de treinta días ", forzoso resulta concluir que de manera equivocada el Tribunal Superior de Tunja limitó la oportunidad del defensor para presentar la demanda correspondiente a cada impugnante, otorgando un término común para ambos, procedimiento no previsto en las normas adjetivas llamadas a gobernar la materia. 3.- En tal dirección, bien está precisar que aun cuando la Sala ha expresado, con ponencia de quien aquí cumple igual cometido, que nada impide que un sólo escrito contenga la sustentación del recurso extraordinario postulado por diferentes sentenciados siempre que respecto de ninguno de ellos se haya agotado el lapso que se le haya asignado para el cumplimiento de ese deber procesal, es también claro que ésa es una opción que ha de escoger libremente la defensa, más no puede ser fruto de la imposición de la Corporación llamada a conceder el recurso, como quiera que la ley con fundamento en la cual debe agotarse este trámite, ha establecido términos individuales para sustentar los recursos de casación que se hubieren interpuesto contra sentencias referidas a un numero plural de procesados. 4.- Lo anterior, entonces, constituye razón suficiente para concluir que se ha incurrido en violación del debido proceso, en tanto se coartó la intervención que correspondía a cada uno de los procesados, mediante la imposición de un sólo traslado para que se presentara demanda común a ellos, como si la circunstancia de hallarse representados por el mismo defensor aparejara automáticamente la identidad de las censuras que pretenden postularse contra el fallo de segunda instancia y la obligación de sustentarlas en un sólo tiempo. 5.- En consecuencia, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados por esta Sala, se impone declarar la nulidad de lo actuado desde el auto que concedió el recurso, inclusive, a fin de que el mismo se ajuste al trámite legal, esto es, procediendo a ordenar el traslado de treinta (30) días para cada uno de los impugnantes, para luego correr el de quince días destinado a los no recurrentes.

En efecto, de antaño esta Corporación ha considerado que si en la oportunidad en que se examina si la demanda de casación satisface las exigencias formales para su admisión, se advierten irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso o las garantías de los sujetos procesales, debe proceder a decretar la nulidad de lo actuado por el ad quem, para que éste ajuste el trámite previo de concesión del recurso extraordinario a las exigencias de ley.

Y ello es así pues no cabe duda que la Sala, competente para decidir sobre la admisibilidad formal de la demanda, le asiste plena competencia, además, para nulitar lo actuado si con ocasión a tal examen advierte la presencia de irregularidades capaces de desestructurar el trámite del recurso extraordinario, como acá sucede. Resta señalar que el defensor queda en libertad de optar por la presentación de dos demandas o de una sola a nombre de sus representados, según lo estime pertinente, siempre que no deje vencer respecto de ninguno de ellos el lapso que se le haya asignado para el cumplimiento de ese deber procesal, evento en el cual es también procedente que el tribunal anticipe el traslado destinado a los no recurrentes.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. DECLARAR la nulidad de lo actuado por el Tribunal Superior de Tunja a partir, inclusive, del auto del 22 de junio de 2005, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. DEVOLVER las diligencias al Tribunal de origen a fin de que la irregularidad sustancial advertida se subsane. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ Cita medica TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Con el profundo respeto que siempre profeso por las decisiones de la Sala, a continuación expongo las razones que me llevaron a apartarme de la determinación tomada mediante auto del 18 de octubre de 2005 de decretar la nulidad parcial de la actuación en lo que tiene que ver con el trámite que se dio desde el preciso momento en que el ad quem concedió el recurso de casación. La mayoría consideró que se violó el debido proceso cuando el tribunal, después de conceder el recurso, ordenó correr un traslado por treinta días para presentar la demanda, pese a que eran dos los procesados recurrentes, aunque asistidos por el mismo defensor, pues estima que como pervivieron las normas del Decreto 2700 de 1991 resultado de la sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001 mediante la cual se decretó la inexequibilidad de algunos de los artículos de la Ley 553 de 2000 relacionados con el trámite del recurso extraordinario, ha debido darse un traslado de treinta días a cada uno de los impugnantes.

En primer lugar, considero parcialmente correcta la invocación que en la providencia de la que disiento se hace sobre lo que la Corte viene sosteniendo en relación con la reviviscencia de aquellas disposiciones del Decreto 2700 de 1991 que regulaban el trámite del recurso, luego de que fueron retiradas del ordenamiento jurídico aquellas que las reformaban, contenidas en la Ley 553 de 2000, al ser declarada inexequibles por la mencionada sentencia C-252 del 28 de febrero de 2001.

Para esta fecha ya se había expedido la Ley 600 de 2000, pero por querer del legislador sólo empezaría a regir el 25 de julio de 2001. En efecto entró en vigor en esta calenda pero sin tener en su cuerpo normativo los preceptos atinentes al trámite del recurso extraordinario, porque eran idénticos a los contemplados en la Ley 553, razón que llevó a la Corte Constitucional a declararlos también inexequibles mediante la citada sentencia, por encontrar entre tales disposiciones unidad normativa.

De tal manera es indiscutible que los preceptos del Decreto 2700 de 1991 que habían sido derogados por los de la Ley 553 declarados inexequibles, recobraron vigencia y se reincorporaron al ordenamiento jurídico. ¿Desde cuándo?. Desde el 17 de marzo de 2001, pues la mencionada sentencia de inconstitucionalidad se notificó mediante edicto que estuvo fijado hasta el día 16.

¿A dónde se reincorporaron?. Al Decreto 2700 de 1991, cuerpo en el que se hallaban rigiendo lo relacionado con el trámite de la casación antes de su derogatoria por la Ley 553. ¿Hasta cuándo continuaron regulando este tema?. Hasta el 24 de julio de 2001, pues el día 25 empezó a tener vigencia la Ley 600, que entró en vigor sin las normas que regulaban el trámite del recurso de casación por la circunstancia mencionada y porque el artículo 535 de esta última ley derogó expresamente el Decreto 2700 de 1991, incluidas, por supuesto, aquellas disposiciones que habían revivido en las condiciones ya aludidas.

Por esto último se creyó estar frente a un vacío normativo en punto del trámite de casación, el cual la Sala procedió a llenar, a mi modo de ver erróneamente aunque con el mejor de los propósitos, al sostener la tesis según la cual los preceptos del Decreto 2700 de 1991 no sólo revivieron, como ya se dijo, sino que no los afectaron los alcances derogatorios del artículo 535 de la Ley 600 de 2000.

Esta tesis crea una ficción, según la cual es posible que una norma definitivamente retirada del ordenamiento jurídico por haberse derogado en su totalidad el cuerpo legislativo que la contenía, prosiga con vida, proyectando efectos en algo tan esencial como el acceso a la administración de justicia. Tal cosa solo es posible en situaciones de favorabilidad, en cuyo caso los efectos de la ley derogada son ultra activos en la medida que los hechos hubiesen acaecido en su vigencia. No existe preceptiva alguna que permita tal interpretación, la de la subsistencia indefinida de una norma derogada para incluso disciplinar casos que no ocurrieron bajo su vigencia, ni hay antecedente jurisprudencial al respecto, diferente al de esta Corte que la adoptó, que prohíje un entendimiento de tal magnitud, ni siquiera la avala la añeja disposición del artículo 48 de la Ley 153 de 1887, según la cual incurren en responsabilidad por denegación de justicia los magistrados y jueces que rehúsen juzgar bajo pretexto de la oscuridad, el silencio o la insuficiencia de la ley.

Con la posición que se viene de comentar la Corte desconoce que todos los estamentos institucionales tienen fijadas precisas competencias en la Constitución y en la ley. Ni más ni menos entró a suplir al legislador por estimar que se llenaba el vacío normativo que en punto del trámite de casación, en concreto lo relacionado con la interposición del recurso, su concesión y sustentación, se produjo por la sucesión de los eventos antes detallados, con la reviviscencia sui generis e ilimitada en el tiempo y en el espacio, de disposiciones derogadas de plano y en su integridad por otras posteriores.

Desconoce, igualmente, los efectos del artículo 20, inciso 2º de la Ley 553, según el cual “ la presente ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias especialmente el artículo 231 del Código de Procedimiento Penal ”, preceptiva que por no ser afectada por las disposiciones de la sentencia C-252 de 2001, tuvo la consecuencia de retirar del ordenamiento todo lo que en el Decreto 2700 de 1991 estuviera referido al recurso extraordinario de casación, consideración que refuerza mi posición en el sentido que al entrar en vigencia la Ley 600 de 2000 todo aquél estatuto quedó derogado, incluso lo atinente a la casación. Pero, entonces, ¿cuál habría sido la solución que no implicara desbordamiento de atribuciones ni desquiciamiento del orden jurídico?.

En mi criterio, acudir a lo reglado con el carácter de norma rectora por el artículo 23 de la Ley 600 de 2000 que regula el principio de remisión, según el cual “ En aquellas materias que no se hallen expresamente reguladas en este Código son aplicables las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y de otros ordenamientos procesales, siempre que no se opongan a la naturaleza del proceso penal ” ( negrillas no originales).

Desde luego, no sostengo que el vacío en cuestión fuese llenado con las normas que en el Código de Procedimiento Civil regulan el recurso de casación, porque es evidente que se oponen a la estructura del proceso penal y, en particular, al esquema que para ese medio de impugnación se diseñó por el legislador desde el Decreto 2700 de 1991. La remisión ha debido y debe operar con referencia a los contenidos normativos de la Ley 522 de 1999, Código Penal Militar.

Recuérdese que esta ley fue expedida el 12 de agosto de 1999 y según su artículo 608 empezó a regir un año después de su expedición, es decir, el 12 de agosto de 2000. Según esto, al promulgarse la Ley 553 de 2000, modificatoria del capítulo atinente a la casación para entonces regulada en el Decreto 2700 de 1991, los efectos derogatorios del artículo 20, inciso 2º sobre todo lo que fuese contrario a esa enmienda no comprendieron lo concerniente al recurso extraordinario como quedó regulado en la parte adjetiva del Código Penal Militar expedido por la Ley 522, porque para ese momento, aunque expedida, ésta no se hallaba vigente.

Así las cosas, debe observarse que en el Libro III, Título VI, Capítulo VII, la citada ley se ocupó del recurso extraordinario de casación; sus artículos 370 y 371 tratan de la oportunidad para interponerlo y de la concesión del mismo y traslado a los sujetos procesales, respectivamente; regulan esos aspectos de manera casi idéntica a como lo hacían los artículos 223 y 224 del Decreto 2700 de 1991 antes de que fueran reformados por la Ley 553 de 2000, al señalar que el recurso puede interponerse en el acto de notificación o por escrito dentro de los quince días siguientes a la última notificación de la sentencia; que una vez interpuesto de manera oportuna, quien profirió el fallo decidirá dentro de los tres días siguientes si lo concede, mediante auto de sustanciación; que si es concedido ordenará correr traslado al recurrente o recurrentes por treinta días a cada uno, para que dentro de ese término presenten la demanda de casación y que vencido ese término se ordenará correr traslado por quince días a los demás sujetos procesales para alegar, luego de lo cual, si se presenta demanda, se enviará el expediente a la Corte.

Además, es conveniente recalcar que en la sentencia C-252 de 2001 ninguna referencia se hizo a esos contenidos normativos como para que se entendiera que pudieron ser afectados por la Ley 553 de 2000, de modo que cuando la Ley 522 empezó a regir el 12 de agosto de 2000, lo hizo con su original redacción, la cual se conservó para el 17 de marzo de 2001, fecha en la que se hizo de obligatorio cumplimiento aquel fallo de inexequibilidad, lo mismo que de allí hasta el 24 de julio del mismo año, lapso en el que mantuvo unidad normativa respecto del trámite casacional con los preceptos del Decreto 2700 de 1991 que revivieron por virtud de la mencionada sentencia, al igual que del 25 de julio en adelante.

A partir de esta última fecha, entonces, los artículos 370 y 371 de la Ley 522 de 1999 adquirieron vocación de llenar el vacío que se creó por el hecho de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos relacionados con la interposición y concesión del recurso de casación en la Ley 553 de 2000, modificatoria en esos aspectos del Decreto 2700 de 1991, así como los de la Ley 600 de 2000, que en tal calenda, como ya se dijo, entró en vigor sin contener disposiciones que regularan tales puntos y derogando la totalidad del Decreto 2700, porque se tratan de normas procesales en materia penal que desarrollan la atribución constitucional de la Corte como tribunal de casación y porque no se oponen al esquema del Código de Procedimiento Penal de 2000, ni a la naturaleza de la casación como recurso, según la ratio decidendi de la mentada sentencia de inexequibilidad.

Por esas razones, además de las que expondré enseguida, estimo que declarar la nulidad del trámite casacional con base en la fuerza de unos pronunciamientos de la Corte que no descansan en la solidez de la integridad del sistema jurídico sino en la ficción de revivificar disposiciones excluidas por completo del ordenamiento, fue inapropiado.

Del mismo modo, considero que no resultaría ortodoxo ni práctico que la Sala desarrolle un procedimiento para el recurso de casación en procesos de la jurisdicción ordinaria y adelante el trámite en los de la jurisdicción penal militar, en cuanto a su interposición y sustentación, soportado en las expresas y claras normas de la Ley 522 de 1999, las cuales, en tales tópicos, no han sufrido los efectos derogatorios de otras disposiciones y que, por tanto, son las llamadas a cubrir los vacíos en el procedimiento ordinario generados por la sucesión de los fenómenos explicados con detalle en estas líneas.

Pero aún si tal decisión se hubiese tomado, como creo que es lo correcto, invocando los artículos 370 y 371 de la Ley 522 de 1999, los cuales, repito, complementan la Ley 600 de 2000 en la forma de acceder al recurso extraordinario –y por tanto a la administración de justicia-, la consideró más inconveniente y perjudicial que el daño que se quiso reparar.

No cabe duda que el instituto de las nulidades es la máxima sanción posible frente a situaciones producidas en el trámite del proceso que signifiquen ostensible agravio a las garantías debidas a los sujetos procesales y que no se puedan remediar de otra manera. Como es sabido, su declaratoria se rige por unos principios que la orientan, como es el de convalidación, consagrado en el artículo 310-4 de la Ley 600 de 2000.

A lo anterior, agréguese que las causales de nulidad son taxativas, por lo que reitero que la declaratoria de una no puede sustentarse en la Sala con base en jurisprudencia, más todavía si ésta no desarrolla un expreso texto legal. De ese modo, obsérvese que si se aborda incluso el Código de Procedimiento Civil, conforme al ya citado artículo 23 de la Ley 600 de 2000, las nulidades son subsanables cuando en casos como el presente no afectan intereses específicos de las partes.

Frente al evento concreto, obsérvese que en la decisión la Corte parte de suponer que el defensor estuvo ante la imposición del tribunal de presentar un solo escrito y dentro de un término de traslado único, para sustentar el recurso extraordinario interpuesto en nombre de los procesados RAFAEL HUMBERTO FLORIÁN BENÍTEZ y OMAR ARMANDO FLORIÁN BENÍTEZ.

Aunque en efecto el tribunal de modo equivocado concedió el recurso y ordenó un traslado común de treinta días para presentar demanda de casación, el defensor se mostró conforme con tal decisión, al punto que pudiendo haberla recurrido en reposición para que se ajustara a la ley, guardó silencio y prefirió allegar una sola demanda para sustentar el recurso interpuesto en nombre de los dos procesados.

La irregularidad, en esas condiciones, no afectó el núcleo esencial del derecho a la defensa. Ahora, con la decisión de decretar la nulidad y retrotraer la actuación desde el momento en que el tribunal emitió el auto concediendo el recurso para que ordene traslado por treinta días para cada uno de los impugnantes, se conmueven otros valores y principios que orientan la administración de justicia, como los de eficacia, celeridad y eficiencia, previstos en los artículos 9º y 15 de la Ley 600 de 2000, los cuales desarrollan el 228 de la Carta, en cuanto significa una dilación injustificada en la resolución definitiva de la situación jurídica a la que aspiran los justiciables, las víctimas y la sociedad misma.

A mi modo de ver, la Corte ha debido, al momento de verificar si la demanda satisfacía las exigencias formales del artículo 212 de la Ley 600 de 2000 y una vez detectada la falencia, en términos propedéuticos hacerla notar para precaver posteriores incorrecciones, pero salvar la situación y definir si la ajustaba o inadmitía, con lo cual se resguardaba mejor, en mi criterio, el ordenamiento jurídico y las garantías involucradas.

Dejo de esa manera expuestas, señores Magistrados, las razones de mi disenso. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra � Sentencia de Casación 13 de marzo de 2003, radicación 13906 � Autos del 11 de agosto de 1998, M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego, radicado 12395; 30 de noviembre de 1999, M.P. Carlos Mejia Escobar, radicado 14652; 5 de diciembre de 2002, M.P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón, radicado 18990, entre otros. � Auto de casación del 22 de octubre de 2001, radicación n.° 18.631 PAGE