CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 24.224. Casación Jairo Emilio de la Rosa Aparicio PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación: 24.224. Casación Jairo Emilio de la Rosa Aparicio Proceso No 24224 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta: 231.

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil ocho (2008). D E C I S I Ó N Con el fin de verificar si reúne los presupuestos formales que condicionan su admisión, examina la Sala la demanda de casación presentada por el defensor de JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO, contra el fallo del 19 de abril de 2005, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, confirmó la sentencia adoptada por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, el 28 de diciembre de 2004, que lo condenó por los punibles de tráfico de armas de uso privativo de la fuerza pública, en concurso con tráfico de armas de fuego, municiones o explosivos y utilización ilegal de uniformes o insignias, a la pena de ochenta (80) meses de prisión. H E C H O S Fueron resumidos por las instancias de la siguiente manera: “Se extrae de la foliatura, que debido a informes de inteligencia, se determinó que existía entre los municipios de Cíenaga y Barranquilla, milicias bolivarianas pertenecientes a la cuadrilla XIX de la ONT FARC, quienes son los destinados a conseguir el apoyo logístico, armamento, y hacer seguimiento a ganaderos y comerciantes para posteriormente secuestrarlos y entregarlos a los frentes subversivos situados en la sierra nevada de Santa Marta, y de esta manera se descubrió sobre el traslado de un material de guerra que sería entregado a milicianos de las ONT FARC, y al proceder a efectuar el desplazamiento por parte de los funcionarios del grupo GAULA del Magdalena, hasta la ciudad de Barranquilla, específicamente al Barrio Simón Bolívar, donde se procedió a la captura de WILFRIDO MERCADO y JAIRO DE LA ROSA, encontrándosele en su poder una subametralladora mini-ingra calibre 7, 65, un revolver (sic) calibre 38 marca Smith Wesson, una barra de explosivo Indugel, un cartucho calibre 7, 56 mm, cartuchos calibre 38, un proveedor para subametralladora y diez uniformes de uso privativo de las fuerzas armadas de Colombia”.

A C T U A C I Ó N P R O C E S A L 1. El 23 de octubre de 2003, la Fiscalía Segunda Delegada ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, dictó resolución de acusación contra WILFREDO FREDDY MERCADO JARABA y JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO, por los punibles de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones y utilización ilegal de uniformes e insignias. 2.

El 28 de diciembre de 2004, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Barranquilla, condenó a JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO, a las penas principales de ochenta (80) meses de prisión y multa de cincuenta (50) smlmv y, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, por el mismo lapso que la sanción privativa de la libertad, como autor material de los delitos tráfico de armas de uso privativo de la fuerza pública, en concurso con tráfico de armas de fuego, municiones o explosivos y utilización ilegal de uniformes e insignias. 2.1.

En la misma decisión, la Juez declaró la nulidad parcial de lo actuado a partir de la resolución que ordenó el cierre del ciclo instructivo, en lo concerniente al imputado WILFREDO FREDDY MERCADO JARABA, por violación al derecho de defensa, en consecuencia, le decretó la libertad provisional y dispuso la ruptura la de unidad procesal. 3.

El 19 de abril de 2005, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barraquilla, confirmó la sentencia recurrida por la defensa técnica y material. 4. Inconforme el defensor de JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO con el fallo condenatorio, lo impugnó y sustentó mediante la presentación del respectivo libelo, que hoy califica la Sala. R E S U M E N D E L A D E M A N D A Bajo el auspicio de la Ley 600 de 2000, artículo 207, el actor presentó dos cargos contra el fallo de segundo nivel: (a) por la causal tercera, el actor indicó que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por desconocimiento de los principios de “investigación integral, necesidad probatoria y legalidad” y (b) por la causal primera, al no aplicar los juzgadores “la figura del principio universal del in dubio pro reo”.

Apoyó su pretensión en varios tratadistas de casación, y, tomando la idea de ellos, habló sobre la exploración de la verdad real de un comportamiento delictivo, entendiendo que la búsqueda de la verdad requiere en “forma integral”, de “ una triple connotación: a.- como proceso de conocimiento-cognoscitivo- acerca de aquella verdad auscultada o buscada; b.- como mandato político y c.- como actividad dentro de un sistema procesal penal”.

Teniendo en cuenta que el libelo, contrario a lo advertido por la jurisprudencia desde antaño, es un memorial de instancia, confeccionado de manera libre, genérica y abstracta, la Sala lo condensará en sus aspectos más sobresalientes, tal y como se puntualiza a continuación: 1. Nulidad por violación al principio de investigación integral: 1.1.

Desde los albores de la investigación los diversos medios probatorios demostraron que junto con su poderdante fue capturada otra persona y en el acta de incautación no se especificó claramente a cuál de los dos retenidos les hallaron los elementos, por consiguiente, existe duda. 1.2. En la declaración de ORLANDO REYES LÓPEZ, quien manifestó que los capturados portaban un bolso, no es creíble por cuanto en todo el proceso nunca apareció el mentado elemento. 1.3.

Igual aconteció con la subametralladora, relacionada en la ampliación de inspección judicial en donde no se dice si es “de uso privativo”, como para determinar la competencia, porque después se concluyó que el arma era artesanal, por ello resulta, “esa prueba pericial NULA, en razón a la ley sustancia (sic) no habla de armas hechizas o artesanales, ni mucho menos se estableció el mecanismo de trabajo, y que aunado a esto tenemos que en verdad no sabemos a quien se le INCAUTO (sic) la precitada arma”.

No se pudo objetar tal experticio porque no le dio traslado, tampoco se infirmó si el arma era automática o sencilla, tampoco se demostró su funcionamiento. 1.4. Otra irregularidad que se puede sumar a las anteriores –adujó el demandante- fue respecto a la “BARRA GELATINOSA INDUGEL”, porque las características anotadas en las diversas diligencias no coinciden, pues “hay dos explosivos totalmente diferentes… el explosivo citado es colocado a mi patrocinado para perjudicarlo, y es por eso que considero que la prueba obtenida por parte de los expertos en explosivos es NULA desde cualquier punto de vista”; con todo, tal como lo disponen los artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 2000, se vulneró el derecho “de ejercer los medios de defensa (CONTROVERTIR LAS PRUEBAS), en cuanto a dichos experticios periciales, olvidando valorar las pruebas en citas… ya que al omitirse se estaría incurso en el presunto injusto penal de PREVARICATO, por lo que tal prueba no ha debido tenerse en cuenta para radicar en juicio”. 1.5.

En conclusión, a su poderdante “se le adelantó una investigación incompleta y totalmente desfavorable”, fundando los falladores la responsabilidad “exclusivamente en los testimonios rendidos por los policiales captores, quienes solo saben contradecirse, y que en ningún momento ratifican la existencia legal de los elementos”. Solicitó, por tanto, la declaratoria de nulidad a partir de la resolución de acusación, “en pro de preservar el principio rector de la investigación integral, contradicción probatoria”. 2.

Causal primera: 2.1. Las instancias establecieron que su prohijado portaba el arma de fuego y demás elementos que el “GAULA le achaca… a mi patrocinado… lo cual como lo manifesté en la causal anterior esta prueba y al igual que la rendida en el Experticio (sic) técnico cuestionado es nula por las mismas razones manifestadas”. 2.2. Se probó que a su poderdante –agregó el libelista- no se le halló ningún material de aquellos que sus captores dice que tenía en su poder al momento de la aprehensión, “ya que si observamos detenidamente el expediente no obra el ACTA DE INCAUTACIÓN DE LOS ELEMENTOS de uso privativo de la fuerza pública, por los cuales hoy pesa una condena en contra de mi asistido”. 2.3.

El Código de Procedimiento Penal, exige para condenar a una persona que debe obrar tanto la certeza del delito y como de la responsabilidad del imputado, ello “no sucede en este averiguatorio… situación esta (sic) que considero que es totalmente errada”, al haberse condenado a su prohijado con “pruebas que para la luz del derecho son totalmente NULAS”. 2.4.

Trascribió apartes de un fallo de la Corte Constitucional, sobre el “concepto favorable” de la presunción de inocencia, cuando en la decisión se indica que con base en tal postulado, ningún procesado está obligado a presentar prueba que explique su inocencia, oficio que le compete –por el contrario- a las autoridades judiciales, en sus dos dimensiones: (a) en lo atinente a la realización del delito y (b) a la culpabilidad del agente.

Por tanto, “en ese aspecto, hoy… duda” y, en consecuencia, solicitó absolución para su protegido jurídico. CONSIDERACIONES DE LA SALA La censura presentada a favor de JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO, no reúne los presupuestos mínimos de coherencia y lógica-argumentativa puntualizados por la jurisprudencia para admitir la demanda de casación, pues si bien, propone como punto de partida para lograr la infirmación del fallo de segundo nivel, nulidad por violación al principio de investigación integral y por la causal primera; en su desarrollo y demostración incurrió en graves fallas que atentan contra la filosofía que inspira el recurso extraordinario.

No es un escrito de libre confección con el que se pretenda derrumbar la doble presunción de acierto y legalidad que viene atada a los fallos, tampoco es una adición de ideas en búsqueda de un fin jurídico subjetivo o hipotético para asegurar la demostración del ataque propuesto. Como metodología, la Sala abordará la calificación de las censuras en aquellos puntos más preponderantes a fin de estipular de manera precisa, las falencias de mayor impacto, con el objeto de ofrecerle al demandante suficiente claridad en torno a los desatinos que presenta su escrito.

El primer yerro tiene que ver con la mezcla que realizó de las nulidades, pues en un mismo cuerpo argumentativo, habló de investigación integral versus contradicción probatoria y, para rematar, también combinó con aquéllos, valoración probatoria, que tienen supuestos argumentativos diversos, vulnerándose con tal actuar, el postulado de autonomía que rige el recurso de casación. Es preciso indicar, que cada nulidad tiene un desarrollo independiente, debiéndose identificar la clase de falencia (estructura o garantía), denunciando el sentido en forma autónoma sin mezclar violaciones al debido proceso entre si, o al derecho de defensa y, menos hacerlas confluir –como en el presente caso- con el principio de investigación integral, a fin de demostrar por qué su premisa es consecuente con el proceso, pues no basta, la sola enunciación del cargo.

Por consiguiente, si se quiere proponer algún supuesto, por ejemplo, del debido proceso, debe demostrarse: ¿cómo se fracturaron las bases legales del mismo ya sea en su aspecto formal o conceptual?, ¿por qué habría que retrotraer lo actuado en instancias?, ¿de qué forma se vulneraron las garantías demandadas? y ¿cuáles fueron las repercusiones y el daño causado con tales vulneraciones? en desmedro de la ley y de los sujetos procesales; entre otros aspectos, puntualizados por la Sala.

El segundo yerro se manifestó al no haber desarrollado en forma adecuada la nulidad por investigación integral alegada, sólo se conformó el actor, con enunciar el postulado y olvidó por completó trabajarlo como lo tiene sentado la jurisprudencia. Es tal la confusión del libelista, que identifica la nulidad planeada, a un factor “integral” en la búsqueda real de los actos antijurídicos, como lo dio a conocer al trascribir los tratadistas nacionales que discurren sobre el particular; cuestión totalmente alejada del concepto de violación al principio de investigación integral o lo que debe entenderse por tal.

La vulneración al postulado de investigación integral no se traduce sólo en citar, mencionar o señalar algunos medios o un listado hipotético y subjetivo de pruebas: i) que se dejaron de practicar (solicitadas y negadas), ii) o las que el demandante especule que han debido ser realizadas (inactividad probatoria de los sujetos procesales, iii) o aquellas solicitadas por la defensa (decretadas y no efectuadas: evento que debe ser atacado como violación al derecho de defensa y no por el principio aludido) o las que de verdad demostraban los hechos materia de investigación y juzgamiento (no requeridas ni ordenadas por los funcionarios).

Se debe, en ilación con lo precedente, proponer en casación, aquellos medios probatorios ignorados por las instancias, con el objeto de indicarle a la Corte: su fuente, conducencia, pertinencia y utilidad. Tiene un alto significado lo expresado, en el entendido que todas aquellas omisiones probatorias que sean demandadas en sede extraordinaria al amparo del principio de investigación integral deben excluir pruebas inconducentes, inútiles, insuficientes, dilatorias, superficiales, vanas e ineficaces, toda vez que un ataque sustentado en cualquiera de tales supuestos “probatorios”, no evidencia el menoscabo al referido postulado.

El ejercicio jurídico-probatorio del libelista no cesa ahí: es menester además modular la incidencia favorable, decisiva e incontrovertible de tales pruebas contra las valoraciones y conclusiones del fallo que se está atacando. Además de lo anterior, es deber del demandante demostrarle a la Sala que los medios probatorios desconocidos por los falladores al ser sopesados con los que sirvieron de fundamento para edificar la sentencia condenatoria derribaron el grado de certeza aceptado y construido por los funcionarios, a fin de ordenar y valorar –al retrotraer la actuación- las pruebas excluidas, con el objetivo fundamental que impere la verdad, la justicia y la equidad en la administración de justicia. Nada de lo expuesto realizó el libelista, en relación con el principio de investigación integral, por el contrario, destinó sus argumentos a desacreditar los medios probatorios incriminatorios, que deben ser atacados por la vía indirecta de casación, sin ningún presupuesto jurisprudencial, por tanto, su embestida se contempla insustancial y efímera.

Tercero: Las falencias respecto a valoraciones probatorias corresponde atacarlas por errores de hecho, seleccionando alguno de los sentidos por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio y de derecho en las hipótesis de falso juicio de legalidad y falso juicio de convicción, propias de la vía indirecta, por violación de la ley sustancial, teniendo en cuenta que también fueron fusionadas en la misma motivación propuesta por nulidad.

El cuarto desquicio tiene su génesis en el segundo ataque, al no manifestar por cuál vía lo sustenta: directa o indirecta. La sola mención de la causal primera de casación prevista en la Ley 600 de 2000, Artículo 207, trae consigo, la vulneración al principio de claridad que gobierna la casación, en el entendido que si no se tiene total coherencia de cuál vía es la adecuada para atacar los fallos (de juicio o de actividad), la motivación –así exhibida- atropella la razón y el sentido epistemológico del recurso extraordinario, no pudiendo entender la Corte, de verdad, qué es lo que propone el demandante, si combate, por una parte, el conglomerado probatorio o, por otra, el derecho aplicado al caso concreto.

Si se mezclan los dos cuerpos de la causal primera de casación –como se evidenció en la demandada en estudio- se podría estar atacando simultáneamente el juicio aplicado al caso y las pruebas sopesadas por los juzgadores, con lo cual, por un lado, el desarrollo del cargo sería contradictorio y por el otro insustancial, puesto que las pruebas deben ser contrarrestadas por errores in iudicando de hecho y de derecho por vía indirecta -en caso de falencias- por los falsos juicios impulsados por la jurisprudencia para su demostración. El haberse interpretado erróneamente una norma de derecho sustancial, por ejemplo, es un ataque propio de la vía directa, porque aquí los supuestos probatorios no son relevantes para el éxito del ataque, toda vez que los funcionarios que administran justicia, le hacen producir unos efectos que no consagra o tiene.

El quinto yerro se relaciona con el postulado de trascendencia, prioritario para demostrar el desatino de los funcionarios impreso en sus decisiones, el cual, no fue ni mencionado por el actor. Se verifica, entonces, que el demandante presenta una alegación producto de su propia percepción del derecho, los hechos y las pruebas contra lo afirmado por los Jueces de instancia, sin ninguna prevalencia en la lógica-jurídica requerida para sustentar la demanda, con lo cual todas sus pretensiones se alejan de la filosofía que ilumina el instituto casacional.

Los defectos sustanciales enunciados atrás no le dejan otro camino a la Sala que inadmitir la demanda de casación, presentada a favor de JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO, de conformidad con lo consagrado en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000; sin olvidar que, estudiado el proceso, no se percibe en su contexto, que se hubiese violentado alguna garantía fundamental que amerite el facultativo ejercicio de la oficiosidad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 216 de la misma obra instrumental citada.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, R E S U E L V E Primero: Inadmitir la demanda de casación presentada a nombre de JAIRO EMILIO DE LA ROSA APARICIO, en virtud de lo argumentado en párrafos precedentes. Segundo Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Así mismo, la Juez decretó la nulidad parcial de lo actuado por violación al derecho de defensa a favor de WILFRIDO FREDDY MERCADO JARABA, disponiendo su libertad provisional y la ruptura de la unidad procesal; determinación también confirmada por el Tribunal.

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