CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 24215 JAIRO TIBOCHA GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3 CASACIÓN No. 24215 JAIRO TIBOCHA GARCÍA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 24215 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 119 Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008).

VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JAIRO TIBOCHA GARCÍA contra la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 30 de marzo de 2005, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá de 21 de septiembre de 2004, que condenó a la pena principal de seis (6) años y diez (10) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo período, la indemnización de seis (6) y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales y materiales, respectivamente; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo; y la modificó en lo relacionado al numeral cuarto de la parte resolutiva, en el sentido de incrementar los perjuicios morales a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

HECHOS Fueron relatados de la siguiente manera en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá: “El día 12 de julio de 2002, interviene la comisaría de familia en el inmueble ubicado en la calle 66 A Sur No. 73 A – 26 Barrio El Peñón El Cortijo, a fin de verificar las condiciones del menor A… F… Z… M… En dicho lugar el menor antes mencionado manifestó ser agredido física y sexualmente por JAIRO TIBOCHA.

La abuela del menor señora MARGARITA ROSA BOLÍVAR MONCADA manifiesta que de la Estación de Policía de Misen hace aproximadamente 15 días el niño fue remitido a medicina legal para ser valorado por presunto abuso sexual.”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. Con base en los anteriores hechos, la fiscalía, en resolución de 10 de septiembre de 2002, ordenó la apertura de la investigación en la cual dispuso la vinculación de JAIRO TIBOCHA GARCÍA. 2.

El 13 de junio de 2003, se escuchó en indagatoria a JAIRO TIBOCHA GARCÍA, diligencia en la cual la fiscalía le formuló cargos con base en los hechos y por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. 3. Mediante resolución interlocutoria de 10 de octubre de 2003, la Fiscalía le definió la situación jurídica a JAIRO TIBOCHA GARCÍA y le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como autor del delito de actos sexuales abusivos agravados, calificación jurídica que no se expresó en la parte resolutiva. 4.

Adelantada la investigación, en resolución de sustanciación del 1° de diciembre de 2003, se dispuso el cierre de la instrucción. 5. En interlocutorio del 15 de enero de 2004 se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra JAIRO TIBOCHA GARCÍA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravados y en concurso homogéneo y sucesivo. 6.

Interpuesto el recurso de apelación por el defensor del acusado, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución de 18 de enero de 2004 lo desató, y modificó el numeral primero de la decisión recurrida y en su lugar, dispuso acusar a JAIRO TIBOCHA GARCÍA, como autor del delito descrito en el artículo 208 del Código Penal, bajo la denominación de acceso carnal violento. 7.

Remitidas las diligencias para adelantar la etapa del juicio, el 11 de mayo de 2004, el juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, llevó a cabo la audiencia preparatoria y el 23 de agosto de la misma anualidad se celebró la pública de juzgamiento. 8. Mediante sentencia de 21 de septiembre de 2004, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá condenó a JAIRO TIBOCHA GARCÍA a la pena principal de seis (6) años y diez (10) meses de prisión, a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo, la indemnización de seis (6) y dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales y materiales, respectivamente; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le revocó la medida de aseguramiento de detención domiciliaria, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. 9.

Inconformes con la decisión, el defensor de JAIRO TIBOCHA GARCÍA y el representante del Ministerio Público interpusieron el recurso de apelación y en sentencia de 30 de marzo de 2005, el Tribunal Superior de Bogotá lo resolvió, sólo con relación al segundo y modificó el numeral cuarto de la parte resolutiva, en el sentido de incrementar los perjuicios morales a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En lo demás, confirmó la sentencia recurrida. Respecto de la apelación de la defensa, el Tribunal guardó silencio. 10. Contra la sentencia del Tribunal Superior, el defensor de JAIRO TIBOCHA GARCÍA, presentó demanda de casación, la cual, mediante auto de 18 de octubre de 2005 fue admitida por esta Corporación, donde se dispuso correr traslado al señor Procurador Delegado en lo Penal, para que emitiera concepto.

LA DEMANDA: El defensor del procesado JAIRO TIBOCHA GARCÍA, presenta demanda de casación en la que formula un cargo de nulidad, con fundamento en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000). Considera como normas violadas los numerales 2° y 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), que establecen como causales de nulidad la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso; y la violación del derecho a la defensa.

Dice, que en la actuación se desconocieron las formas propias del juicio que establecen los artículos 338 y 333 del Código de Procedimiento Penal (ley 600 de 2000), que rigen las formas de la diligencia de indagatoria, pues en el momento de escuchar en injurada a JAIRO TIBOCHA GARCÍA se le formularon cargos por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, al calificar la investigación se le acusó por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado en concurso homogéneo y sucesivo, con lo que se hizo más gravosa la conducta; en la calificación de segunda instancia se imputa el delito de acceso carnal violento y así se cambia la imputación formulada en la diligencia de indagatoria, por la cual se había adelantado la investigación; luego en las sentencias de primera y segunda instancia se condena por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, con variación nuevamente de la calificación jurídica, sorprendiendo a la defensa de manera indebida.

Destaca, que al ser cambiante la calificación jurídica de la conducta se inobservaron los artículos 338 (formalidades de la indagatoria), 333 (diligencia de indagatoria), 232 (necesidad de la prueba), 6 (legalidad) y 13 (contradicción) del Código de Procedimiento Penal, al formularse cargos en la diligencia de indagatoria por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, pero que fue modificada, cuando la actividad probatoria dependen de ella, aspecto que imposibilitó a la defensa atenderla, pues encauzada hacia un hecho específico, es variada en las decisiones de fondo de los funcionarios que conocen del asunto.

Expresa que a JAIRO TIBOCHA GARCÍA, no se le indagó por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años por el cual fue condenado, en concurso homogéneo y sucesivo, con lo que se le conculcaron los derechos fundamentales a las partes, al inobservar el contenido del artículo 338 del Código de Procedimiento Penal, que establece que la imputación se debe realizar de manera clara y concreta al encartado, precisando los cargos formulados, omisión, que luego sorprende con reatos que jamás se han achacado.

Solicita se case la sentencia y se declare la nulidad de lo actuado, a partir de la diligencia de indagatoria de JAIRO TIBOCHA GARCÍA. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal luego de reseñar la actuación procesal, emite concepto en el que solicita a la Corte se case el fallo objeto de impugnación, aunque por motivos diferentes a los que se recurre en casación. 1.

Destaca, que no obstante, no haber sido alegado en la demanda, el fallo proferido por el Tribunal Superior de Bogotá, cerró la posibilidad de acceso a la segunda instancia, cuando omitió resolver el recurso de apelación que fue interpuesto por separado por el apoderado del procesado JAIRO TIBOCHA GARCÍA contra la sentencia de primera instancia. Indica, que esa instancia no se pronunció sobre los planteamientos de la defensa, los cuales eran disímiles a los del otro recurrente, con lo cual considera se cerró el camino al recurso de apelación y se vulneraron los derechos a la defensa, contradicción y doble instancia al pretermitir el control de legalidad de la decisión por parte del funcionario de mayor categoría. 2.

Con ocasión al cargo único formulado en casación, dice, que existen múltiples imprecisiones en la demanda que contrarían la realidad procesal. Así, precisa que contrario a lo afirmado por el impugnante la segunda instancia no condena por el concurso homogéneo y sucesivo del delito de acto con menor de 14 años agravado, sino por el de acceso carnal abusivo al confirmar la condena del juzgado en primera instancia y sin que sea cierto que la calificación del sumario de segunda instancia haya variado el de la primera, para llamar a juicio por el delito de acceso carnal violento, sin que sea aceptable el lapsus calami en que se incurrió, cuando se mencionó el delito de acceso carnal violento contenido en el artículo 208 del Código Penal, cuando en las motivaciones de esa decisión, las referencias fueron precisas al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años que describe este tipo penal. 3.

Advierte, que en la decisión de segunda instancia de la Fiscalía y al ser la defensa, apelante único, se le hizo más gravosa la situación cuando se varió la calificación de la primera instancia de actos sexuales abusivos con menor de 14 años por la de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Considera, se vulnera el artículo 31 de la Constitución Nacional que prohíbe al superior agravar la pena cuando el condenado sea apelante único que de esta manera y en desarrollo de la Ley 906 de 2004, aplicable por favorabilidad, se refiere a “la situación”, sin restricción a determinadas providencias.

Aspecto que en cumplimiento del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, la decisión de segunda instancia tiene una doble limitación, que consiste en que el superior extenderá la decisión solamente a los asuntos inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sin que pueda reformar en peor la situación del apelante único. Destaca, que bajo estos parámetros el funcionario instructor de segunda instancia, sin ninguna explicación sobre la procedencia de la variación, modificó la calificación, aunque el tema fuera inescindible al objeto de la apelación, se perjudicó al procesado, pues el nuevo tipo imputado es de mayor gravedad. 4.

Concluye, que la unidad inescindible que constituyen las sentencias del juzgado y el Tribunal se dictaron dentro de un proceso viciado de nulidad, pues en lugar de corregir el error, condenaron al procesado por el delito de acceso carnal abusivo agravado, cuando la irregularidad sustancial que había afectado el proceso se había podido corregir con la invalidez de la resolución de acusación de segunda instancia; también se advierte, que la sentencia de segunda instancia adolece de vicio que afecta el debido proceso, cuando omitió resolver el recurso de apelación elevado por el defensor que cuestionó los fundamentos probatorios de la existencia material del delito y la responsabilidad del acusado.

Dice que en ese entendido -la falta de consideración de la apelación en la sentencia del tribunal-, el defensor carecía de interés para impugnar la sentencia de segundo grado por causales distintas a la nulidad, razón por la que no se ofrece por vía de la casación la oportunidad a la Corte de manifestarse sobre el acierto del fallo recurrido en cuanto a los fundamentos probatorios. 5.

Solicita se case y se decrete la nulidad de la sentencia del Tribunal, para que en su lugar proceda nuevamente a proferir el fallo, en el que se resuelva el recurso de apelación del defensor, momento en el cual debe esa instancia aprovechar, si no está de acuerdo con las pretensiones del recurrente, para adecuar la conducta a la de acto sexual abusivo con menor de 14 años.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Antes de entrar a decidir el recurso de casación propuesto, advierte la Sala, que si bien se ha presentado una sola demanda, que contiene sólo un cargo por nulidad, el Agente del Ministerio Público en su concepto, ha propuesto dos reproches, también por la causal tercera de nulidad, respecto de los cuales solicita a la Corte se pronuncie, dada la procedencia oficiosa de las nulidades.

Por lo tanto, se hace necesario hacer una inicial precisión en sujeción al principio de prioridad que gobiernan las nulidades en casación, atendiendo al radio de invalidación que cada una aparejaría, por lo que según las pretensiones planteadas, se debe analizar en primer lugar, el cargo de la demanda, en razón a que el vicio que allí se denuncia habría ocurrido desde la indagatoria, donde su enmienda, según el censor, se debería hacer desde la misma injurada, mientras que los otros dislates, se dice, se presentaron en la segunda instancia de la calificación del mérito del sumario y en la sentencia, respectivamente. 1.

En tratándose de la causal tercera de casación, la jurisprudencia de la Corte tiene precisado que corresponde al censor concretar la clase de nulidad que invoca, señalar sus fundamentos, las normas que estime infringidas y precisar de qué manera la irregularidad procesal denunciada repercutió definitivamente afectando el trámite surtido que culminó con la sentencia impugnada, pues no se trata de hacer evidente cualquier irregularidad sin trascendencia, sino sólo aquellas que inexorablemente conducen a su invalidación. Así, si lo aducido es la violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira, por ejemplo, falta de apertura de investigación, de vinculación del imputado, de definición de su situación jurídica, o de la resolución de cierre de investigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o de juzgamiento; ausencia de la fase probatoria y/o de debate oral dentro del juicio; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. Y si lo alegado es la violación del derecho de defensa, en la demanda se debe especificar la actuación que lesionó dicha garantía y su concreta incidencia en el fallo impugnado.

En todo caso, cada uno de los cargos debe contener una petición acorde con la naturaleza de la nulidad invocada, indicando el momento a partir del cual la invalidación debe decretarse y el señalamiento del funcionario al que habría de remitirse el proceso para la reposición de lo actuado, puesto que, como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, no basta con afirmar que se cometieron yerros in procedendo, sino que es indispensable que se demuestre que dicha irregularidad socavó la estructura del proceso -error de estructura- o afectó las garantías de los sujetos procesales -error de garantía-, como lo impone el carácter rogado de la casación; caso contrario, la censura quedará en un simple enunciado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar 2.

En el presente caso, el motivo que se propone en la demanda como invalidante de la actuación, lo constituye, la presunta omisión del funcionario instructor en el momento de la diligencia de indagatoria del imputado, de formular una imputación clara y concreta, con precisión de los cargos; aspecto que dice el recurrente en casación, la defensa fue sorprendida con reatos que jamás se le habían achacado.

Ninguna irregularidad sustancial constitutiva de violación al derecho de defensa se advierte en la vinculación al proceso de JAIRO TIBOCHA GARCÍA y muy por el contrario -como de igual manera lo conceptúa el agente del Ministerio Público- carece de fundamento el reproche del censor, sobre el desconocimiento que tuvo el procesado y la defensa de las circunstancias fácticas constitutivas del cargo final de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, por el que fue condenado en las sentencias de primera y segunda instancia, donde los argumentos de la demanda, son un cúmulo de vaguedades incompatibles con el contexto del sumario.

De esta manera, desde ya se precisa, que el reproche no tiene vocación de éxito, al estar soportado en imprecisiones, pues los pilares de la argumentación del cargo, distan diametralmente de la realidad procesal. Es así, que de manera diferente a la afirmación que el recurrente hace en la demanda, encuentra la Corte, que los cargos formulados a JAIRO TIBOCHA GARCÍA en el momento de la injurada, denotan las características de concreción claridad y precisión, siendo oportuno traer los apartes del desarrollo de la diligencia cuando la Fiscalía inició el interrogatorio de cargo de la siguiente manera: “PREGUNTADO: Sírvase decirle a la Fiscalía si usted sabe o tiene conocimiento del motivo por el cual se encuentra rindiendo esta diligencia de indagatoria…CONTESTO: Más o menos que por un abuso sexual de que,…el niño se llama A F Z M… … yo lo tengo desde la edad de un año en adelante y ahora en la actualidad tiene seis o siete años...PREGUNTADO: Se afirma por parte del menor A… F… yo no quiero a JAIRO, el (sic) me mete el pene en la cola, me pega, me toca el cuerpo, me toca las tetillas con unas tijeras que tiene en la cama, pero que se las dañaron, que le mete el pene en la cola y le duele.

Qué tiene que decir usted a esta afirmación que hace el menor. CONTESTO: Sola (sic) afirmaciones quw (sic) hace el menor, nunca le hecho nada de lo que él dice, mi conciencia está limpia yo nunca he cometido nada, ni de las tijeras, nada, eso es mentira, mucho menos de eso de abusar yo también tengo hijos. PREGUNTADO: Igualmente ha afirmado el menor lo ha realizado usted en varias oportunidades.

CONTESTO: Nunca, nunca, yo nunca he hecho nada, a mi me enseñaron que debería ser muy decente y mucho menos abusar de nadie. PREGUNTADO: Igualmente ha afirmado el joven que en una oportunidad que usted le bajó los pantalones, los interiores y le puso el pene en la cola… CONTESTO: Nada, eso es pura mentira, yo tengo mi conciencia limpia… PREGUNTADO.

Así mismo manifiesta el joven que una oportunidad él se encontraba en el baño, usted lo sacó de allí pegándole con un lazo llevándolo hasta su alcoba, y que allí abusó de él. Qué dice al respecto. CONTESTO: No señora, eso es pura mentira… PREGUNTADO: Siguiendo en el relato que ha manifestado el menor, dice que usted le ha prometido cosas, como regalos a cambio que usted le chupe el pipí y que luego lo penetra analmente, que (sic) dice al respecto.

CONTESTO: Nada, yo nunca le digo a él nada de eso… PREGUNTADO: Se le sindica a usted dentro de las presentes diligencias del punible de ACTOS SEXUALES ABUSIVOS CON MENOR DE 14 años, en la persona de A…F… Qué tiene que decir usted a esa acusaciones o sindicaciones…CONTESTO: Yo lo niego porque incluso ni de la mujer abuso, hasta ella me dijo una vez que ni la tocara…”.

Texto del que se extrae con toda claridad y precisión, que a JAIRO TIBOCHA GARCÍA y consecuentemente a su defensor, la fiscalía le hizo conocer desde la diligencia de indagatoria que se le investigaba por el comportamiento de abusos sexuales en el menor A…F…Z…M…, consistentes en maniobras libidinosas que iban desde tocamientos corporales; penetraciones con el miembro viril por las cavidades bucal y anal del infante, los cuales tuvieron ocurrencia en varias oportunidades; y, que la víctima es menor de 14 años de edad, el cual se encontraba bajo su esfera de protección. De manera reiterada ha dicho la Corte, que la indagatoria se erige no sólo en una diligencia de formulación de cargos, sino también como una forma de vinculación al proceso y un medio de defensa a través del cual el sindicado puede suministrar las explicaciones que a bien tenga sobre las circunstancias en que se desarrolló el acontecimiento objeto de imputación. Por tanto, se ha dicho, que esta diligencia no requiere para su validez de fórmulas sacramentales, ni de pautas concretas para el desarrollo del respectivo interrogatorio, o de etiquetamientos específicos para realizar preguntas y procurar respuestas en determinado sentido, y menos sujetar a esos inexistentes catálogos la validez o eficacia de las decisiones que tengan por sustento la indagatoria del implicado, pues lo que se exige es que el imputado sea interrogado conforme a los cargos que tienen alguna relevancia jurídica, los cuales se construyen con base en los medios de prueba con los que hasta ese momento cuenta la actuación, con la finalidad que explique su conducta y de esta manera se le garantiza el ejercicio del derecho de defensa y de contradicción. Dicho de otra manera, la indagatoria, tal como fue concebida en el sistema mixto, artículo 338 del Código de procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), tiene doble finalidad, la primera, como medio de defensa del procesado, razón por la cual el interrogatorio debe estar dirigido para que éste pueda conocer los hechos que se le imputan, los cuales deben tener una relevancia jurídica, la segunda, como medio de prueba, sujeta a la controversia y valoración de acuerdo con los postulados que informan la sana critica, aspectos que también ya había precisado esta Corporación. Además y contrario a lo que cree el censor, la calificación jurídica de los comportamientos imputados que se hace en la indagatoria, en la providencia que define la situación jurídica y la que califica el mérito del sumario con acusación, es provisional, en tanto puede sufrir modificaciones conforme con la dinámica probatoria del proceso penal y a las apreciaciones jurídicas que puedan presentarse con posterioridad.

No de otra manera debe entenderse, cuando el artículo 338 del estatuto instrumental, que trata de las formalidades de la diligencia de indagatoria, en el aparte pertinente dispone: “A continuación se le interrogará sobre los hechos que originaron su vinculación y se le pondrá de presente la imputación jurídica provisional. ”. (negrilla y subrayas fuera de texto).

De esta manera advierte la Sala, que el procesado en la diligencia de indagatoria sí conoció a detalle los hechos que constituyen la denominación jurídica de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, pues la fiscalía fue clara en ponerle en conocimiento, que respecto del infante de 7 años de edad, se le sindicaba de haberlo penetrado con su miembro viril, tanto por vía anal, como por la cavidad oral y en varias oportunidades, por tanto, desde ese momento procesal, tuvo, junto con su defensor el conocimiento de los cargos por los que se le investigaba, respecto de los cuales pudieron ejercer ampliamente los derechos de defensa y contradicción. Es claro y como ya lo ha expresado la Sala, que una de las proyecciones fundamentales del derecho de defensa y del ejercicio del contradictorio, lo es, que quien sea procesado por un hecho que revista las características de delito, pueda conocer la imputación que pesa en su contra, como también lo alega el recurrente, pero esas proyecciones a su vez imponen, como contrapartida, la obligación para el Estado de informar de manera precisa la imputación para garantizar tales derechos; no obstante, ésta, no tiene carácter absoluto, en tanto depende necesariamente del momento procesal en que se consolide dicha situación. Se ha sostenido de manera reiterada por esta Corporación, que el proceso penal se rige por el principio de progresividad, cuya característica fundamental es que se avanza en un grado de ignorancia por la ausencia de conocimiento de las circunstancias temporo-espaciales en que se desarrollaron los hechos, hasta llegar al de certeza, pasando por la probabilidad.

Estos trayectos permiten colegir, que la imputación jurídica que se haga en un momento procesal como la indagatoria, que por lo general tiene lugar en estados primarios de la investigación, no es vinculante frente a decisiones ulteriores, pues el mejor juicio del funcionario o la prueba sobreviniente pueden incidir en la variación de la adecuación típica de la conducta que se endilga, de ahí que lo que no puede ser objeto de variación durante toda la actuación, es el núcleo esencial de la imputación fáctica.

En este orden, a JAIRO TIBOCHA GARCÍA, se le condenó como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, imputación jurídica que se encuentra acorde y sin apartarse del núcleo esencial de la imputación fáctica que le fue formulada en la indagatoria, como se acredita en los apartes transcritos de la diligencia de inquirir, cuando se denota, que realizó penetraciones anales y por la cavidad oral a un menor de 7 años de edad; por tanto, no se le sorprendió en las etapas posteriores a la injurada con hechos o imputaciones nuevas, que le impidieran ejercer los derechos a la defensa y contradicción, como de manera desafortunada lo alega su defensor.

El aspecto atinente a que el funcionario a cargo de la actuación en ese momento procesal -indagatoria-, hubiera destacado jurídicamente y de manera inicial los comportamientos que como imputación fáctica se le ponían en su conocimiento, particularmente el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, no implicaba una camisa de fuerza, para que en los siguientes estadios procesales y a mejor juicio del mismo u otros funcionarios que llegaren a conocer de la actuación, pudiera ser variada, eso sí, con respeto del núcleo fáctico de la imputación, como aquí ocurrió. De otra parte, también carece de fundamentación el argumento de la defensa cuando afirma que el fiscal de segunda instancia al desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la resolución de acusación, varió la calificación del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, al de acceso carnal violento, alegación que se soporta, en la mención que de ese nomen juris se hace en la parte resolutiva de la decisión, pero con referencia al artículo 208 del Código Penal (Ley 599 de 2000), que corresponde al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Esto, dado que si tiene en cuenta el contenido integral de la providencia, que lo constituye tanto la parte motiva como resolutiva, se advierte con la mejor claridad, que el delito por el que se acusa en la segunda instancia, corresponde al de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo que describe el artículo 208 del estatuto represor, como de manera simple también lo entendieron los jueces de primera y segunda instancia en las sentencias respectivas, con lo que la cita infortunada de la denominación del delito de acceso carnal violento, como el descrito en el artículo 208 del Código Penal, corresponde simple y llanamente a un lapsus del funcionario que profirió la decisión, sin que merezca ningún otro reparo, como de la misma manera lo concibió el Agente del Ministerio Público.

Para mejor precisión, esto dijo la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá en la decisión que se cuestiona: “Será imperioso modificar la adecuación típica dada por la instancia, pese a no ser motivo de alzada, pero es algo inescindible a esta decisión y así, contrario sensu de los razonado por el a-quo, si existe una prueba de cargo, también indicios graves que comprometen al incriminado en el punible de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, dado que la prueba allegada si permite colegir que hubo PENETRACION VIA ORAL, procediendo entonces a tipificarse el hecho punible contenido en el art. 208 del C.P., dentro del Libro Segundo, Título IV, Capítulo Segundo, agravado por los numerales 2° y 4° del art. 211 del C.P….”.

Transcripción con la que se reitera, que la acusación proferida contra JAIRO TIBOCHA GARCÍA, lo fue, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, no, en la forma descontextualizada, del punible de acceso carnal violento, que plantea la defensa. Así, la imputación en su descripción fáctica y contrario a lo alegado por la defensa, fue conocida de manera oportuna en la diligencia de indagatoria, tanto por el procesado como por su abogado, por lo que en suma a los anteriores aspectos, la conclusión a la que se arriba de manera razonable con ocasión a esta censura, es que el cargo no prospera. 3.

En relación con los reproches que formula el Procurador Delegado en su concepto, ambos por nulidad y diferentes a los contenidos en la demanda de casación, siguiendo los derroteros del principio de prioridad que orienta el estudio de los cargos de nulidad en casación, la Sala procede con relación al que remonta su efecto invalidante a la resolución de acusación de segunda instancia y que se propone, como violación de garantía, al inobservarse la prohibición constitucional de reforma en perjuicio del apelante único, cuando la fiscalía de segunda instancia varió la calificación jurídica adecuada por el a-quo en la providencia que calificó el sumario.

Realizado un detallado estudio del tema objeto de pronunciamiento, encuentra la Sala que no le asiste razón al Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal en su concepto, en tanto sostiene que el funcionario judicial encargado de la fiscalía de segundo grado, al conocer del recurso de apelación contra la resolución de acusación, no obstante observar su competencia funcional, violentó el principio de prohibición de reforma en perjuicio cuando varió la calificación jurídica de la conducta que se le imputó a JAIRO TIBOCHA GARCÍA por una de mayor gravedad.

Como se relató en el acápite destinado a reseñar la actuación procesal, al calificar el mérito del sumario, el 15 de enero de 2004 se acusó en primera instancia a JAIRO TIBOCHA GARCÍA, como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo. Impugnada la decisión por el defensor del procesado, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, en resolución de 18 de enero de 2004 modificó el numeral primero de la decisión recurrida y en su lugar, dispuso acusar a JAIRO TIBOCHA GARCÍA, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y en concurso homogéneo y sucesivo.

El artículo 31 de la Constitución Política, inciso 2°, establece la garantía de la prohibición de la reformatio in pejus, cuando señala que el superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único. Este canon constitucional se encuentra reglamentado en el contenido del inciso segundo del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 200) que establece: “Cuando se trate de sentencia condenatoria el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio público o la parte civil, teniendo interés para ello la hubieren recurrido.” Como lo ha dicho la Sala, el Instituto de la prohibición de la reformatio in pejus, sólo irradia sus efectos restrictivos respecto de las sentencias condenatorias y de manera específica en relación con la pena y sus componentes.

Por este motivo, no le asiste razón al señor Procurador Delegado al solicitar se case la sentencia por violación a la prohibición de reforma en peor, pues, la norma instrumental contenida en el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, consagra este evento, sólo respecto de las sentencias condenatorias y como es claro, la afectación en peor que aquí se señala, es con ocasión a la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, que como acto procesal no corresponde ni equivale a la sentencia condenatoria, sin que por ese motivo sea dable aplicar por favorabilidad el artículo 20 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), que hace extensiva la prohibición a la reformatio in pejus a otras decisiones judiciales, tales como, autos de interlocutorios, por cuanto no guarda identidad sustancial con el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, como lo solicita el Agente del Ministerio Público.

Por estas razones no prospera el reclamo. 4. El segundo reproche que al amparo de la causal tercera formula el Procurador Delegado, apunta a la violación del debido proceso por conculcamiento del principio de doble instancia, por pretermitir el Ad-Quem responder el recurso de apelación interpuesto por el defensor de JAIRO TIBOCHA GARCÍA. A primera vista podría pensarse que el señor Procurador tiene razón, pues revisada la actuación, es claro que el Tribunal al momento de desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado y el Agente del Ministerio Público contra la sentencia de primera instancia, sólo se pronunció respecto del segundo y dejó de lado en forma absoluta, la impugnación planteada por el primero, pero olvida, que tal irregularidad hoy se encuentra subsanada, conforme al principio de convalidación de la nulidades -numeral 4° del artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, los actos irregulares pueden ser convalidados por el consentimiento del perjudicado-, como quiera que, advertido el yerro, la parte perjudicada con la omisión invalidante –defensor que apeló y procesado- no hicieron ningún reparo o manifestación sobre tal inobservancia; se abstuvieron de iniciar acción, como consecuencia de la actividad procesal ajena a la juridicidad; ni implementaron mecanismo alguno para avisar al Tribunal de su omisión para que se procurara reparar el agravio; y ahora, con ocasión del recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa, nada se dice en la demanda, comportamiento procesal con el que se muestra conformidad con lo actuado.

Sea oportuno recordar, que la demostración del fundamento de las causales de nulidad, según relación que hace el artículo 310 de la Ley 600 de 2000 (Código de procedimiento Penal) y como lo ha dicho la Sala, debe hacerse de cara a los “ principios que orientan la declaratoria de las nulidades y su convalidación ”, pues algunos de estos preceptos permiten reconocer la existencia de la irregularidad, pero, merced a la magnitud de su fuerza interna, su trascendencia, actitudes posteriores de los sujetos procesales o a la existencia de alternativas menos perjudiciales, se matiza de tal manera que no habría lugar a la nulidad.

Además en el presente caso, el Procurador Delegado en su concepto aparte de hacer referencia al motivo de nulidad argüido, ninguna referencia hace a los principios reguladores de las nulidades, con el fin de establecer si la aducida irregularidad resulta ser trascendente, que como exigencia legal para su reconocimiento establece el mentado precepto.

Por ello, la presentación de esta manera del reproche en casación, carece de razón suficiente. Así, generada la irregularidad, no alegada ni reprochada por el directo afectado, ha sido convalidada, razón suficiente para que el reparo no prospere. 5. De otra parte, no se puede dejar de lado, que el Procurador al plantear la nulidad anterior, esbozó la falta de legitimidad para recurrir en casación por parte del defensor que aquí lo hace, cuando la sentencia del tribunal no conoció del recurso de apelación que había interpuesto.

Prima facie, también se podría pensar que al Procurador le asiste la razón, pues al no existir identidad temática, de materia, conceptual o sustancial entre los motivos de disenso que se ponen en conocimiento del Tribunal Superior a través del recurso de apelación, y los cargos que más tarde se someten a consideración de la Corte en casación, no habría interés jurídico para recurrir en esta sede.

Pero inadvierte el Agente del Ministerio Público, que esta regla se exceptúa, como de manera reiterada y pacífica lo ha dicho la Sala, entre otras, en la hipótesis, cuando la pretensión consista en que la Corte decrete una nulidad, o se denuncien vicios in procedendo originados tanto en instrucción como en juzgamiento, en la medida que la actuación irregularmente surtida haya ocasionado un perjuicio real, o represente uno potencial para el recurrente, como ocurre en el presente caso, en el cargo que como único fue formulado por el censor en la demanda, por nulidad, por vicios que afectan el debido proceso y el derecho de defensa.

Esto, porque la aceptación del contenido material del fallo, que se revela en el silencio de parte cuando no se apela, sólo resulta válida si el procedimiento que lo sustenta es legítimo. De otro lado, en punto del recurso extraordinario, las nulidades pueden decretarse aún oficiosamente, teniendo en cuenta que la casación consiste fundamentalmente en la proposición de juicio de validez constitucional y legal sobre el fallo.

Lo anterior no obsta, para que quien acude en sede extraordinaria en procura de obtener la nulidad, pueda hacerlo sin agotar la segunda instancia. Dicho de otra manera, excepto que se trate de la declaratoria de nulidad que la Corte debiera declarar de oficio, la casación no puede versar sobre cuestiones no debatidas en las instancias o analizadas sólo en la sentencia de primer grado, y sobre las cuales el Tribunal Superior no se hubiere pronunciado.

En suma, no se casará la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No casar la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de 30 de marzo de 2005, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá de 21 de septiembre de 2004, proferida contra JAIRO TIBOCHA GARCÍA, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2.

Contra la presente sentencia no procede recurso alguno. 3. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ (Impedido) TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � En aplicación al numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la adolescencia”, se prescinde el nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. � Cuaderno original No. 4, folio 4. � Cuaderno original No. 1, folio 15. � Cuaderno original No. 1, folio 54. � Cuaderno original No. 1, folio 79. � Cuaderno original No. 1, folio 107. � Cuaderno original No. 1, folio 119. � Cuaderno de la Corte, folio 22. � Cuaderno original No. 3, folio 11. � Cuaderno original No. 3, folio 28. � Sentencia de casación de 19 de julio de 2001, radicación No. 13495. � En aplicación al numeral 8° del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la adolescencia”, se prescinde el nombre del menor afectado, debido a que esta providencia puede ser publicada. � Sentencia del 22 de agosto del 2002.

Radicación 14719 � Sentencia de casación de 9 de febrero de 2006, radicación No. 20676. � Sentencia de casación 21 de marzo de 2007, radicación No. 23816. � Sentencia de casación de 12 de noviembre de 2003, radicación No. 19192. � Auto de 14 de febrero de 2002, radicación No. 18475. � Cuaderno original No. 1, folio 119. � Cuaderno de la Corte, folio 22. � Sentencia de casación de 6 de marzo de 2008, radicación 24678. � Auto de casación de 15 de noviembre de 2001, radicación No. 17.382 � Sentencias de Casación de 16 de julio de 2001, radicación 15488; 12 de diciembre de 2002, radicación 17176; 27 de agosto de 2003 radicación 16198; y 28 de noviembre de 2005, radicación 19840.

Autos de 9 de noviembre de 2006, radicación 25814; 8 de septiembre de 2004, radicación 12584; 13 de abril de 2005, radicación 22947; 21 de marzo de 2006, radicación 24686. _1097410063.doc _1097410065.doc