CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 24178 JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT PAGE 16 CASACIÓN 24178 JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT Proceso No 24178 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.105 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil ocho (2008).

VISTOS Se pronuncia de fondo la Sala en sede de casación acerca de las eventuales violaciones a las garantías fundamentales en cabeza de los procesados JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ y JOSÉ ALE-XÁNDER BETANCOURT BETANCOURT, relacionadas con el principio de legalidad de la pena y con el principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se aprecian en las condenas que por las conductas punibles de homicidio agravado y rebelión profirió en su contra el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia (Caquetá), mediante fallo que a su vez fue confirmado por el Tribunal Superior del respectivo Distrito Judicial.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En la tarde del 6 de julio de 2003, cuando se encontraban los soldados del Ejército Nacional Nelson Montoya Montoya y Róbinson Muñoz López en el establecimiento comercial denominado Bar Ganadero, situado en el municipio de Doncello (en el departamento de Caquetá), varios sujetos dispararon sus armas de fuego y les ocasionaron de manera inmediata la muerte, después de lo cual fueron despojados de los fusiles y de las granadas de fragmentación que portaban. 2.

Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación vinculó mediante diligencia de indagatoria a Clara Inés Campos Cardozo, JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ y JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT, entre otras personas, y, mediante resolución que calificó el mérito del sumario, acusó a los dos primeros como coautores de la conducta punible de homicidio agravado en concurso homogéneo, de conformidad con lo previsto en los artículos 103 y 104 –numerales 8 y 10– de la ley 599 de 2000; y al tercero, como coautor de los delitos en comento, así como autor de la conducta punible de rebelión de que trata el artículo 467 del Código Penal (esto último, por ser integrante de una organización subversiva). 3.

Ejecutoriada la acusación el 4 de junio de 2003, correspondieron las diligencias para su conocimiento en la etapa siguiente al Juzgado Penal del Circuito Especializado de Florencia, despacho que una vez agotada la audiencia pública absolvió a Clara Inés Campos Cardozo de los hechos y cargos imputados por el organismo instructor, y condenó tanto a JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ como a JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT por los delitos de homicidio agravado y rebelión; al primero, a la pena principal de veintinueve años y nueve meses de prisión y multa de cien salarios mínimos vigentes para la época en que se cometieron los hechos; y al segundo, a la pena principal de treinta años y seis meses de prisión y cien salarios mínimos de multa.

En el proceso de dosificación punitiva, el a quo partió para la imposición de la pena más grave, que era la del homicidio agravado, del ámbito de movilidad establecido para los cuartos medios, tras considerar que en contra de los procesados la Fiscalía había imputado circunstancias de agravación punitiva y que éstos habían actuado en coparticipación criminal. 4.

Apelada la providencia por los defensores de los perjudicados, el Tribunal Superior de Florencia la confirmó en su integridad. 5. Contra el fallo de segunda instancia, el abogado de JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT interpuso el recurso extraordinario de casación, cuya demanda no fue admitida por la Sala al encontrar que no reunía los requisitos mínimos de lógica y debida argumentación. No obstante lo anterior, en la respectiva decisión (que fue proferida con anterioridad al cambio jurisprudencial establecido a partir de la providencia de 12 de septiembre de 2007 –radicación 26967), la Sala dispuso correr traslado de la actuación a la Procuraduría, con el fin de que se pronunciase acerca de la posible vulneración que a los derechos fundamentales de los procesados se advirtió en ejercicio de la facultad oficiosa que le asiste a la Corte en razón del trámite de casación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuraduría General de la Nación solicitó que se casara oficiosa y parcialmente la sentencia de segunda instancia, en la medida en que, en virtud del principio de congruencia entre acusación y sentencia, para la dosificación de la pena más grave, que es la del delito de homicidio agravado, debería establecerse como ámbito de movilidad el correspondiente al cuarto mínimo, así como individualizar la sanción en el mínimo imponible de trescientos meses de prisión, a los cuales se les debería incrementar doce meses, como hizo el a quo, en razón del concurso con el otro homicidio agravado, para una pena total de trescientos doce meses (o veintiséis años) de prisión en contra de JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ, a quien por otro lado tendría que excluírsele la pena de multa atinente a la conducta punible de rebelión, pues ésta jamás se le imputó ni fáctica ni jurídicamente en el pliego de cargos.

En cuanto a JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT, precisó que su pena debería ser la correspondiente a trescientos doce meses de prisión por los dos delitos de homicidio agravado, más el incremento que efectuó el juzgador de nueve meses de prisión por el delito de rebelión, para una pena total de trescientos veintiún meses o, lo que es lo mismo, de veintiséis años y nueve meses de prisión. CONSIDERACIONES 1.

El principio de congruencia entre acusación y sentencia, que se deriva de una interpretación sistemática de los artículos 29, 235 numeral 4, 250 y 251 de la Carta Política, es aquel que predica una adecuada correlación entre la conducta punible por la cual se acusa y la decisión definitiva adoptada. Con la entrada en vigencia de ley 600 de 2000, el legislador adoptó un régimen de congruencia que, en lo esencial, tiende al denominado sistema naturalista, que fundamenta la correlación en el hecho histórico investigado, por lo que el juez jamás podrá sustentar un fallo de condena en el evento de que incluya acciones, comportamientos o circunstancias que, aunque probadas dentro del proceso, jamás hayan hecho parte de la imputación fáctica contenida en la resolución de acusación. En relación con la calificación jurídica de la conducta en la providencia acusatoria, ésta puede ser modificada durante la etapa de juzgamiento, incluso agravando la situación del procesado, si se aplica la figura de que trata el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal.

No obstante, en los eventos en los cuales por una u otra razón se ha dejado de aplicar este mecanismo, el juez tendrá que dictar sentencia, siempre respetando la imputación fáctica formulada, pero teniendo como límite la imputación jurídica señalada en la providencia acusatoria, a pesar de que en la misma encuentre un error cuya variación afectaría los intereses del procesado.

En este orden de ideas, si el juez evidencia que no aparecen consignadas en la providencia acusatoria o en su equivalente cualquier circunstancia específica o genérica de agravación de la misma, y en general cualquier clase de adecuación típica que genere un incremento de la punibilidad o que vaya en detrimento de los derechos del procesado, no podrá deducirlas en la sentencia únicamente con base en los hechos imputados y demostrados que fueron objeto de acusación. 2.

En aras de salvaguardar el principio de congruencia entre acusación y sentencia, la Sala ha establecido una línea jurisprudencial a partir de la sentencia de 23 de septiembre de 2003, según la cual el funcionario no podrá reconocer circunstancia genérica de agravación punitiva alguna si no ha sido imputada clara e inequívocamente desde un punto de vista jurídico en la resolución de acusación o su equivalente (acta de formulación de cargos o diligencia de variación de la calificación jurídica de la conducta), en la medida en que tales agravantes son las que inciden directamente en la determinación del ámbito de movilidad en que habrá de individualizarse la pena, según el sistema de dosificación previsto en la ley 599 de 2000: “[…] el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que la configura, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia, ya que, como se ha dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagre.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación que no se abrigue duda acerca de su imputación”. Así mismo, la Corte, en reciente providencia, ha precisado que el señalamiento en la acusación de determinada forma de participación plural de personas para la realización de la conducta punible (coautoría, complicidad, determinación, etc.) no constituye por sí sola una inequívoca imputación jurídica de la circunstancia genérica de agravación consagrada en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599 de 2000, que se refiere al “ [o]brar en coparticipación criminal ”: “[…] en la resolución de acusación o su equivalente, una clara atribución fáctica de la circunstancia relativa al obrar en coparticipación criminal, en cualquiera de sus modalidades, sólo implica una inequívoca imputación jurídica si el organismo instructor la trató expresamente como una causal de agravación punitiva y no de otra manera, o bien sustentó de cualquier otra forma a lo largo de la decisión que, debido a la pluralidad de autores o partícipes, hubo una mayor afectación al bien jurídico, y por lo tanto un mayor grado de reproche desde el punto de vista de la punición, de acuerdo con los concretos aspectos de cada situación en particular. ”[…] ”En efecto, con acusar a una persona de haber realizado la conducta punible a título de, por ejemplo, coautor, cómplice, autor mediato o determinador, no es posible asegurar que se está atribuyendo para efectos de la punibilidad circunstancia de agravación alguna, ni mucho menos que se está salvaguardando el principio de congruencia en el evento de que una causal en tal sentido sea reconocida en el fallo, sino tan solo se está sustentando jurídicamente una forma de participación que sirve como base para argüir que, en atención del respeto al derecho penal de acto o principio del hecho, el implicado debe responder por el injusto, a pesar de que sólo lo perpetró de manera parcial, o determinó a otro a hacerlo, o no fue su ejecutor material, o se valió de otro individuo como instrumento (o como parte de una cadena de mando), o su aporte no fue esencial para la consumación del delito, o no reunía las calidades especiales requeridas para el sujeto activo, etcétera. ”En otras palabras, dado que equívoco significa “ [q]ue puede entenderse o interpretarse en varios sentidos, o dar ocasión a juicios diversos ”, cualquier valoración de unos hechos en la providencia acusatoria, de la que se desprenda que en la realización del injusto participaron varios sujetos activos, de ninguna manera constituye desde el punto de vista jurídico una imputación atinente a la circunstancia prevista en el numeral 10 del artículo 58 de la ley 599, anterior numeral 7 del artículo 66 del anterior Código Penal, pues ésta bien puede ser vista como un señalamiento a título de coautor, autor mediato, cómplice o determinador, según sea el caso, sin que necesariamente implique la atribución de una circunstancia merecedora de un mayor reproche punitivo. ”Situación distinta ocurre cuando en la resolución de acusación o su equivalente la Fiscalía imputa de manera expresa la causal de mayor punibilidad concerniente al obrar en coparticipación criminal, ya sea mediante su denominación jurídica o la indicación de la norma que la consagra, o bien cuando de cualquier otra forma distinta a las anteriores la motiva de manera valorada en cualquier parte de la decisión, de tal suerte que se entienda inequívocamente que lo que está atribuyendo con tal circunstancia es una mayor gravedad del injusto en razón del grado de afectación al bien jurídico que se pretende proteger”. 3.

En el asunto que centra la atención de la Sala, el funcionario de primera instancia, mediante fallo que fue confirmado en su integridad por el Tribunal, condenó tanto a JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ como a JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT por las conductas punibles de homicidio agravado y rebelión mediante irregularidades que condujeron al desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. Veamos: 3.1.

En primer lugar, a pesar de que la Fiscalía le imputó a JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ en la resolución de acusación tan solo la realización de los delitos de homicidio agravado cometidos en contra de los soldados Nelson Montoya Montoya y Róbinson Muñoz López, el a quo, en la parte resolutiva de la sentencia, lo declaró responsable de la conducta punible de rebelión y, si bien en principio mantuvo la pena de prisión que dosificó por la muerte de los dos soldados, también lo es que le impuso una multa de cien salarios mínimos, que corresponde a la pena pecuniaria mínima prevista en el artículo 467 de la ley 599 de 2000.

Por lo tanto, el funcionario vulneró el principio de congruencia al condenar a esta persona por un delito que jamás le fue atribuido ni fáctica ni jurídicamente en la resolución que calificó el mérito del sumario. 3.2. En segundo lugar, en el proceso de dosificación punitiva, el juez, al momento de individualizar la pena más grave (que es una de las correspondientes al delito de homicidio agravado ) estableció como ámbito de movilidad los llamados cuartos medios, tras considerar que “ [e]n la acusación contra BETANCOURT y GAVIRIA, se previeron circunstancias de agravación punitiva tal como se ha señalado a lo largo de este proveído ” y que asimismo “ se trata de coautores impropios ”.

Tal postura, aparte de ambigua, resulta por completo inaceptable, pues en todo caso desconoce reglas básicas en materia de congruencia y dosificación. En efecto, si lo que quería decir el funcionario era que la Fiscalía les imputó las circunstancias específicas de agravación señaladas en los numerales 8 y 10 del artículo 104 del Código Penal (que conciernen a la conducta punible de homicidio agravado ), tal hecho carece de incidencia alguna en lo que a los cuartos se refiere, pues, tal como lo tiene establecido el artículo 61 ibídem, la determinación del ámbito de movilidad en donde habrá de individualizarse la pena depende de la concurrencia o no de las circunstancias de mayor y menor punibilidad consagradas en los artículos 55 y 58 del mencionado ordenamiento sustantivo, y no de las agravantes previstas para los distintos tipos básicos en la parte especial del mismo.

Y, por otra parte, si lo que quería señalar el a quo era que la Fiscalía les achacó la circunstancia señalada en el numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, atinente al obrar en coparticipación criminal, la sola alusión de la categoría dogmática de la coautoría, de acuerdo con lo analizado en precedencia, de ninguna manera constituye imputación jurídica en tal sentido.

En consecuencia, el a quo también vulneró el principio de congruencia al establecer en la dosificación punitiva el ámbito de movilidad correspondiente a los cuartos medios, cuando en la resolución de acusación el organismo instructor jamás había imputado, desde el punto de vista jurídico, circunstancia de mayor punibilidad alguna. 4. Dado que el Tribunal Superior de Florencia no subsanó tales irregularidades al momento de emitir el fallo de segunda instancia, la Sala casará de manera oficiosa y parcial dicha providencia, en el sentido de redosificar las penas principales impuestas a los procesados de la siguiente manera: 4.1.

Respecto de JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ, el ámbito de movilidad para la conducta punible de homicidio agravado será el correspondiente al cuarto mínimo, que de acuerdo con unos límites punitivos para el artículo 104 del Código Penal que oscilan entre veinticinco y cuarenta años de prisión (o, lo que es lo mismo, entre trescientos y cuatrocientos ochenta meses) deberá moverse entre los trescientos y los trescientos cuarenta y cinco meses de prisión. Y, como el a quo impuso el mínimo imponible cuando individualizó la sanción dentro de los cuartos medios, la Corte, respetando ese criterio, determinará la pena para esta conducta punible en el mínimo de trescientos meses de prisión. Ahora bien, como este delito concursa con otro de homicidio agravado, el representante del Ministerio Público propuso en su concepto que, por ello, debía incrementarse la señalada pena en doce meses de prisión, teniendo en cuenta que tal fue el monto que impuso el funcionario de primera instancia. La Corte, sin embargo, considera que el incremento punitivo en razón del concurso homogéneo de conductas punibles también debe corresponder de manera proporcional al que en su momento reconoció el juzgador, tal como lo ha precisado en decisiones anteriores.

Por consiguiente, si el funcionario aumentó en doce meses una pena que había individualizado en trescientos cuarenta y cinco meses de prisión, la Sala incrementará una sanción de trescientos meses de prisión en el monto de diez meses y trece días, para una pena total de trescientos diez meses y trece días de prisión en contra de JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ por los delitos de homicidio agravado en contra de Nelson Montoya Montoya y Róbinson Muñoz López.

Igualmente, deberá excluirse a favor de esta persona la sanción de multa de cien salarios mínimos que el a quo indebidamente le reconoció por la conducta punible de rebelión. 4.2. En lo que atañe a la situación jurídica de JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT, el a quo, al igual que al otro procesado, le individualizó la pena por el concurso homogéneo de homicidio agravado en trescientos cincuenta y siete meses de prisión, que, como se analizó en precedencia, equivale a trescientos diez meses y trece días de prisión. Ahora bien, si el funcionario de primera instancia, en razón del concurso con la conducta punible de rebelión, incrementó la pena por el delito de homicidio agravado en nueve meses, la Corte, guardando la proporción, deberá aumentarla en siete meses y veinticuatro días de prisión. Lo anterior, sumado a la sanción de trescientos diez meses y trece días, arroja como resultado una pena de trescientos dieciocho meses y siete días de prisión en contra de JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y rebelión. Finalmente, la Sala precisará que la pena mínima de cien salarios mínimos mensuales vigentes para la época de los hechos que la primera instancia le impuso a JOSÉ ALEXÁNDER BETANCOURT BETANCOURT en razón de la conducta punible de rebelión quedará incólume, al igual que todos los demás aspectos del fallo condenatorio que no fueron objeto de modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

CASAR oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado. 2. Como consecuencia de lo anterior, MODIFICAR la pena principal impuesta en contra de JHON FABIO GAVIRIA RAMÍREZ, en el sentido de reducírsela a trescientos diez (310) meses y trece (13) días de prisión, y de excluir igualmente la pena de cien salarios mínimos de multa, como coautor responsable de las conductas punibles de homicidio agravado de las que fueron víctimas los soldados del Ejército Nacional Nelson Montoya Montoya y Róbinson Muñoz López. 3.

Así mismo, MODIFICAR la pena principal impuesta en contra de JOSÉ ALEXANDER BETANCOURT BETANCOURT, en el sentido de disminuírsela a trescientos dieciocho (318) meses y siete (7) días de prisión y cien salarios mínimos legales mensuales de multa, por los delitos de homicidio agravado en concurso homogéneo y rebelión. 4. PRECISAR que la sentencia de segunda instancia permanecerá incólume en todo lo demás que no fue objeto de modificación. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia de 23 de septiembre de 2003, radicación 16320 � Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, Espasa, Madrid, 2001, tomo a/g, p. 945 � Sentencia de 20 de febrero de 2008, radicación 21731. � Folio 135 del cuaderno III de la actuación principal. � Folio 122 del cuaderno IV de la actuación principal. � Ibídem � Folio 120 ibídem. � Folio 121 ibídem. � Cf., entre otras, sentencia de 23 de agosto de 2005, radicación 21954. � Folio 121 ibídem. � Cf., entre otras, sentencia de 29 de octubre de 2003, radicación 21242. � Folio 121 del cuaderno IV de la actuación principal. � Folio 121 ibídem. � Ibídem.