CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 24166. Casación GILBERTO MORENO ROA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 24166. Casación GILBERTO MORENO ROA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 24166 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 028 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de GILBERTO MORENO ROA contra la sentencia proferida el 20 de abril de 2005 por el Tribunal Superior de Tunja, mediante la cual confirmó, con una modificación, la dictada por el Juzgador Penal del Circuito de Guateque (Boyacá), en la que lo condenó a la pena principal de 15 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años y al pago de los perjuicios, por los delitos de homicidio simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: “ El 15 de diciembre de 1999 Nelson Enrique Daza Urbina entró al establecimiento comercial de propiedad de Pedro Pablo Cárdenas Moreno, ubicado en el perímetro urbano del municipio de Guateque, y con una escopeta que portaba le disparó a la cabeza causándole la muerte.

Momentos después de cometer el ilícito fue capturado por agentes de la Policía Nacional en una residencia en construcción, encontrándosele un morral con una muda de ropa, la escopeta desarmada y un proyectil para la misma. Nelson Enrique Daza Urbina confesó la autoría del delito, acogiéndose al mecanismo de la sentencia anticipada, como autor material de los delitos de homicidio y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, por lo que se le profirió la respectiva sentencia condenatoria.

Nelson Enrique Daza Urbina en el curso de la investigación señaló que su acción criminal se debió a la promesa remuneratoria de $2.000.000,oo que le hiciera GILBERTO MORENO ROA, emisario del verdadero interesado, oriundo de Guateque, porque tenía una deuda pendiente con el señor Pedro Pablo Cárdenas Moreno, hoy occiso. Nelson Enrique Daza Urbina refirió que el encargado de entregar el dinero sería el dueño del negocio de comidas rápidas, identificado como Jaime Alberto Mosquera Martín ”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en el informe de policía, mediante el cual se puso a disposición al capturado Nelson Enrique Daza Urbina, la Fiscalía Veintinueve Seccional de Guateque, el 16 de diciembre de 1999, profirió resolución de apertura de instrucción, dentro de la cual dispuso la vinculación mediante indagatoria de Daza Urbina, quien confesó ser el autor del homicidio y explicó que había sido contratado por Gilberto Moreno Roa para llevar a cabo dicha conducta punible, persona que le prometió $2.000.000,oo, suma que recibiría de manos del propietario de un establecimiento de comidas rápidas, ubicado en el citado municipio.

Teniendo en cuenta el señalamiento que hizo Nelson Enrique Daza Urbina, en la misma fecha en que se inició la investigación, la Fiscalía dispuso que se individualizara e identificara a los sujetos mencionados por Daza Urbina, como en efecto se hizo, en la medida en que el Jefe de la Subsijin de Guateque informó sobre los datos personales de Gilberto Moreno Roa e indicó que residía en la Calle 10 N° 3-54 de dicho municipio.

Del mismo modo, refirió que Jaime Alberto Mosquera Martín era el propietario del mencionado establecimiento de comidas rápidas, quien también residía el esa localidad. Apoyado en los anteriores datos, la Fiscalía dispuso vincular mediante indagatoria a Moreno Roa y a Mosquera Martín, para lo cual libró las correspondientes ordenes de captura.

El 22 de diciembre siguiente, miembros del Cuerpo Técnico de Investigaciones informaron a la Fiscalía 29 Seccional que “ nos desplazamos en dos oportunidades a la calle 10 N° 3-54 de Guateque, sin lograr ubicar a GILBERTO MORENO ROA ”, resultando infructuosa su captura. Por lo anterior, el funcionario instructor solicitó al D.A.S. y a la Policía, Seccionales Boyacá y Bogotá, la captura de los citados ciudadanos, para lo cual, el 27 de diciembre de 1999, libró los respectivos oficios.

El 30 de diciembre del citado año, Nelson Enrique Daza Urbina rindió ampliación de indagatoria, diligencia en la cual reiteró que Gilberto Moreno Roa lo contrató para que le diera muerte violenta a Pedro Pablo Cárdenas Moreno, y que para tal fin le hizo entrega de la escopeta dentro de un morral. Que la última vez que hablaron sobre el tema, Gilberto llevaba un arma y lo presionó para que realizara el hecho o de lo contrario lo matarían tanto a él como a su progenitora.

Agregó que Moreno Roa le prometió $2.000.000,oo por el trabajo, los cuales serian entregados por Jaime Alberto Mosquera Martín, quien tenía un negocio de comidas rápidas en Guateque y era amigo personal de Gilberto. Dice que aceptó y por ello cometió el delito, enterándose al siguiente día de los hechos que tanto Gilberto como Jaime desaparecieron de la población. Como Daza Urbina se sometió a sentencia anticipada, la Fiscalía, el 10 de febrero de 2000, dispuso la ruptura de la unidad procesal y ordenó continuar la investigación contra Moreno Roa y Mosquera Martín. Por su parte, el Jefe del Grupo de Seguridad del D. A. S., Seccional Boyacá, indicó a la Fiscalía que luego de adelantar diversas gestiones tendiente a localizar a Moreno Roa en la que fuera su residencia, le informaron que éste ya no vivía allí y que ignoraban su actual domicilio.

Por ello, como no fue posible la captura ni la presentación voluntaria con el fin de oír en indagatoria a Gilberto Moreno Roa y a Jaime Alberto Mosquera Martín, el 18 de enero de 2000 se emplazaron y el 26 de enero siguiente fueron declarados personas ausentes, designándosele como defensor de oficio al abogado Felipe Moreno Romero, profesional del derecho que posteriormente fue reemplazado por el doctor Pedro J. Aldana Alfonso, quien tomó posesión del cargo el 3 de febrero de ese año. El 15 de febrero de 2000 se resolvió la situación jurídica de los procesados ausentes con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, providencia que fue notificada personalmente al Ministerio Público y por estado a los demás sujetos procesales.

Mediante resolución del 7 de abril siguiente, se aceptó a la señora María Edilma González de Cárdenas como parte civil dentro del presente diligenciamiento, decisión que fue notificada personalmente al personero y por estado a los restantes sujetos procesales. Cabe precisar que mediante oficios N° 652 y 654 del 10 de abril la Fiscalía citó al procesado Gilberto Moreno Roa y a su defensor de oficio con el fin de ser notificados personalmente de la mencionada providencia. Aportados unos elementos de juicio y vinculados otros coprocesados, el 6 de diciembre de 2000 se clausuró parcialmente la investigación respecto de los sindicados Moreno Roa y Mosquera Martín, providencia que fue notificada personalmente al Ministerio Público, al apoderado de la parte civil y al procesado privado de la libertad Mosquera Martín y por estado a las demás partes.

El 7 de diciembre se le envió telegrama citando al defensor de Moreno Roa con el fin de que se notificara de dicha decisión. La Fiscalía Diecisiete Seccional de Tunja, donde ya se había reasignado el expediente, el 15 de enero de 2001 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de Gilberto Moreno Roa y Jaime Alberto Mosquera Martín, como determinadores del delito de homicidio agravado, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, decisión que el 7 de febrero siguiente fue notificada personalmente al defensor de oficio de Moreno Roa.

El 1° de marzo de 2001 la citada Fiscalía negó la reposición interpuesta por el Ministerio Público y por el defensor de Mosquera Martín y, en su lugar, concedió la apelación presentada de manera subsidiaria, resolución que el 7 de marzo fue notificada personalmente al defensor de oficio del procesado Moreno Roa. La Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Tunja, al desatar el recurso, el 4 de abril de 2001 confirmó la resolución de acusación de primera instancia. 2.

El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Guateque, despacho judicial que mediante auto del 21 de marzo de 2002, señaló fecha y hora para la realización de la audiencia preparatoria, diligencia que fue aplazada a solicitud del defensor de Mosquera Martín, razón por la cual se fijó nueva fecha. Para notificar esta decisión, como la anterior, se libraron boletas de citación tanto al acusado Moreno Roa (Calle 10 N° 3- 54) como a su defensor.

En cuanto a la primera citación hecha al procesado Gilberto Moreno Roa, la citadora del juzgado informó que “ me trasladé a la dirección calle 10 N° 3-54 y fui atendida por la señora ADELINA LOZANO, c.c. N° 24155.903 de Tenza, quien manifestó ser la cuñada del citado y no saber donde se encontraba, ni conocer dirección alguna del mismo ”.

En la segunda oportunidad, esto es, el 15 de agosto de 2002, la mencionada empleada nuevamente informó que tampoco pudo hallar a Moreno Roa, siendo informada por Efraín Moreno Roa, hermano del aquél, que su consanguíneo “ se encontraba desaparecido hace tiempo y que su familia no tenía como comunicarse con él ”. Igualmente, el 10 de febrero de 2003, Efraín Moreno comunicó a la citadora, quien pretendía notificarle a Gilberto la fecha de realización de la audiencia preparatoria, que su hermano continuaba desaparecido.

En un quinto informe, la mencionada empleada manifestó que: “ el señor Gilberto Moreno se encuentra desaparecido, su familia no tiene dirección ni lugar de residencia donde se puedan comunicar. Igualmente he averiguado con personas que lo distinguieron y me manifiestan no haberlo visto de nuevo. La última información fue suministrada por la Sta.

Mónica Lozano en la dirección indicada en la boleta ”. En el último informe rendido por la citadora, indicó: “ De nuevo solicité información a los familiares de dicho señor sobre el paradero del mismo, en vista de que estaba citando al hermano José del Carmen Moreno Roa, quien tiene un proceso en su contra en este juzgado, manifestando las señoras Flor González, C.C 23.701.415 de Sta.

María, y la señora Gloria Daza, C.C NO 23.701.130 de Sta. María, que el señor había muerto y que no sabían el lugar donde había quedado y quienes lo distinguieron tenían ese comentario ”. En el curso de la audiencia preparatoria, el defensor de oficio del acusado Moreno Roa, quien solicitó su intervención en la diligencia, manifestó que: “ no he tenido ninguna clase de contacto, ni conozco al señor Gilberto Moreno Roa, para de algún modo haber podido solicitar algún otro tipo de pruebas para su defensa, razón por la cual me limitaré a la facultad que me otorga la ley de contrainterrogar a los testigos y a la intervención en los demás actos procesal normales y públicos ”.

El 19 de septiembre de 2003 y en la ciudad de Villavicencio, integrantes de la Policía Nacional capturaron a Gilberto Moreno, quien fue puesto a disposición del Juzgado de conocimiento. Cabe precisar que el procesado otorgó poder a una abogada de confianza. Realizada la diligencia de audiencia pública, el 31 de marzo de 2004 el juzgado del conocimiento dictó sentencia, mediante la cual condenó a Gilberto Moreno Roa a la pena principal de 21 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años y al pago de los perjuicios, como determinador del delito de homicidio simple y coautor del punible de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Así mismo, absolvió a Jaime Alberto Mosquera Martín de los cargos imputados en la resolución de acusación. Apelado el fallo por el apoderado de la parte civil y por la defensora de Moreno Roa, quien discrepó de la manera como se valoró la prueba, pues en su criterio no existe certeza sobre la responsabilidad de su representado, aspecto que impone la duda como fundamento de su absolución o, por lo menos, la variación del grado de participación en cómplice y no en determinador, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, lo confirmó, con la única modificación consistente en disminuir la pena impuesta al acusado a 15 años y 6 meses de prisión. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con fundamento en la causal tercera de casación, el defensor del procesado Roa Moreno presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo Afirma que a su procurado se le violó de manera flagrante el derecho de defensa, por cuanto no tuvo oportunidad, tanto en el sumario como parte del juicio, de ejercer dicho garantía, en la medida en que “ nunca se intentó la notificación personal de las providencias y tampoco se le citó a la dirección de su residencia que fue suministrada por la Policía, aun antes de ser vinculado a este proceso.

Por lo mismo no se hizo ninguna gestión eficaz para lograr su comparecencia al proceso ”. Luego de hacer un recuento de la actividad procesal adelantada en la etapa de la investigación, recuerda que la Policía Judicial, por medio del oficio 0382 del 16 de diciembre de 1999, informó a la Fiscalía la dirección de la residencia de Moreno Roa (calle 10 NO 3-54 de Guateque), sitio al cual podía citársele y notificársele por parte de los funcionarios judiciales.

No obstante, dice que “ nunca se intentó la notificación personal de las providencias por las cuales se declaró persona ausente, se le resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento, se declaró clausurada la investigación, y aquella por la cual se le dictó resolución acusatoria. Tampoco se envió comunicación a la dirección conocida, citándolo para que concurriera a la Fiscalía a notificarse ”.

Por ello, afirma que tuvieron que notificarse por estado las mencionadas providencias que se produjeron dentro de la investigación en contra su defendido, pues al no encontrarse privado de la libertad, se tornaba imperativo dar aplicación al artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época de los hechos, norma que textualmente dice que “ Cuando no fuere posible la notificación personal a los sujetos procesales diferentes a los mencionados en el art.188 de este código, se hará la notificación por estado que se fijará tres días después, contados a partir de la fecha en que se haya realizado mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente.

El estado se fijará por el término de un día en secretaría y se dejará constancia de la fijación y desfijación ”. En consecuencia, considera que es clara la violación del derecho de defensa de Moreno Roa, máxime cuando ni siquiera a su defensor de oficio se le citó o notificó el auto mediante el cual le fue resuelta su situación jurídica, y éste tampoco se notificó personalmente.

En últimas, dice que los sentenciadores desconocieron que para adelantar un juicio a una persona ausente, es necesario que en forma previa se adelanten todas las gestiones posibles para lograr la comparecencia del sindicado al proceso, situación que aquí no se cumplió, ya que la Fiscalía no adelantó ninguna gestión eficaz para lograr la comparencia de su procurado, quien de lo contrario habría solicitado o aportado pruebas como lo hizo en la audiencia pública, pues allí allegó una serie de documentos importantes, elementos de juicio que de haber sido verificados con anterioridad, se habría ratificado su inocencia. Agrega que debe tenerse en cuenta que en la audiencia pública su poderdante “ manifestó que nunca se enteró de la existencia del proceso en su contra, porque su residencia era en otro departamento, tanto que inscribió su cédula para votar, sufragó en una oportunidad e incluso como jurado de mesa en una inspección ”.

En conclusión, sostiene que la indebida notificación privó a Moreno Roa de la defensa material, la cual habría ejercido “ de haberse enterado a tiempo de la existencia del proceso ”. Segundo Cargo El defensor del procesado acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, toda vez que se vulneró el principio de Investigación Integral y, por lo mismo, el debido proceso, según el artículo 20 Ley 600 de 2000 y el artículo 330 del derogado C. de P. Penal. ​Inicialmente dice que el defensor de oficio que le fue nombrado a Moreno Roa no adelantó durante el sumario gestión alguna a favor del procesado, salvo notificarse de la resolución de acusación, toda vez que “ no impugnó las decisiones que ordenaron la detención del sindicado y que lo llamaron a juicio, no solicitó pruebas, no presentó alegato de conclusión, no propuso nulidades, ni solicitó pruebas dentro del traslado del Art. 446; en fin, no ejerció la defensa técnica del imputado ”.

Como sustento de su afirmación cita y transcribe una jurisprudencia de esta Corporación, según la cual la violación del derecho de defensa técnica conduce a la nulidad de la actuación, resultado jurídico que, en su criterio, se debe consolidar en este asunto, ya que es clara la inactividad del defensor de oficio de su procurado, es decir, Moreno Roa careció de defensa técnica.

De otra parte, después de citar una jurisprudencia relacionada con los requisitos formales y materiales a tener en cuenta por el demandante cuando formulan cargos por posible violación al principio de investigación integral, asevera que se omitieron las siguientes pruebas importantes: a) La declaración del hermano del procesado Gilberto Moreno Roa, y de la esposa del mismo “ Adela o Adelina ”, y b) La ampliación de declaración de Nelson Enrique Daza Urbina, autor material del homicidio y quien se acogió a sentencia anticipada.

Afirma que ni la defensa ni la Fiscalía adelantó gestión alguna tendiente a identificar y ubicar al consanguíneo de Gilberto y a la cuñada de este, para de esa manera oírlos en declaración, pues de acuerdo con lo expuesto por Daza Urbina en su indagatoria, aquellos se encontraban en la casa del procesado, ubicada en Guateque, para el día de los hechos.

Por lo mismo, esos testimonios hubiesen podido corroborar o desvirtuar la presencia del Daza Urbina en la casa de Gilberto Moreno, quien para ese día, según lo que manifestó en la audiencia pública, se encontraba en el municipio de Paratebueno (Cundinamarca). Así mismo, considera que la ampliación de declaración de Nelson Enrique Daza Urbina era indispensable, ya que como autor material del delito suministró varias explicaciones y supuestas justificaciones, no pudiéndose olvidar que en su versión inicial ante la Policía Judicial manifestó en detalle las circunstancias como ocurrieron los acontecimientos y la forma como fue contactado por “ a. Tocayo ”, a quien describe como una persona alta, de contextura mediana, de piel morena, de cabello negro largo, de “ bigote escaso porque estaba recién rasurado ”, el mismo que lo contrató y le indicó cómo debía proceder.

“ Sin embargo, en su indagatoria cambió su dicho y afirmó que lo manifestado ante la Policía Judicial no era cierto. Posteriormente, en la ampliación de indagatoria, vuelve a modificar la versión sobre los hechos y narra una historia con lujo de detalles para señalar no solamente que fue Gilberto Moreno quien lo contrató, sino que da a entender que obró coaccionado por serias amenazas de muerte contra él y su familia ”.

Para el actor, la incidencia de esta omisión estriba en que según se estableció en la etapa probatoria del juicio, al ampliarse el testimonio de Daza Urbina, éste descartó cualquier participación de Gilberto Moreno Roa, situación que le permite concluir “ con absoluta seguridad que si se hubiese ampliado el testimonio de Daza Urbina en el curso del sumario, con la presencia del Ministerio Público y de la defensa, su defendido no habría sido convocado a juicio criminal, pues el funcionario fiscal habría podido apreciar en forma directa la mendacidad del testimonio del homicida ”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar, en primer lugar, la invalidez del proceso desde la declaratoria de persona ausente de Gilberto Moreno Roa, inclusive, para que se le escuche en indagatoria y se adelante el proceso con la debida defensa técnica, y, en segundo término, decretar la nulidad del proceso desde la resolución de acusación, para que en el período probatorio de la causa se practiquen las citadas pruebas.

CONCEPTO DEL PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo Recuerda que el actor ataca el fallo del Tribunal por una presunta violación al derecho de defensa, aunque del contexto de la censura se infiere una supuesta violación al debido proceso con incidencia en el derecho de defensa, pues a juicio del recurrente no se notificaron las decisiones proferidas en la investigación y parte del juicio, conforme a lo establecido en el artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, no obstante que habiendo sido declarado persona ausente, de todos modos se conocía el lugar de su residencia y aun así no se le envió telegrama alguno para su notificación. Luego de hacer una breve referencia conceptual sobre el principio de publicidad de las decisiones judiciales y lo que se entiende por notificación de las providencias, afirma que el actor se “ esfuerza en encontrar irregularidades en las notificaciones de las providencias que resuelven la situación jurídica, cierre de investigación y de la acusación al sindicado o a su defensor, basado en una interpretación literal y aislada de algunos preceptos del Código de Procedimiento Penal, a partir del artículo 190 del Decreto 2100 de 1991, que dicho de paso no era la norma aplicable, sino el artículo 25 de la Ley 81 de 1993, que modificó dicha disposición; sin embargo, de conformidad con una interpretación sistemática de la normatividad pertinente, no encuentra la Delegada que se hayan presentado tales irregularidades ”.

Dice que si se aborda el estudio sistemático de todas las normas que regulan las notificaciones en el Código de Procedimiento Penal derogado y vigente para cuando se adelantó la actuación procesal cuestionada (Decreto 2700 de 1991, modificado parcialmente por la Ley 81 de 1993), teniendo en cuenta, obviamente, las disposiciones que las modificaron, se debe concluir que la Fiscalía instructora no incurrió en omisión alguna, ya que “ la diligencia de citación mediante telegrama ” que ordena el artículo 190 del C. de P. P. (subrogado por el artículo 25 de la ley 81 de 1993), “ sólo es exigible cuando se trate de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente ”.

Luego de citar y transcribir una jurisprudencia de la Sala, refiere que en este caso debía aplicarse la legislación vigente al momento de la realización de los respectivos actos procesales, después de la ley 81 la cual comenzó a regir el 2 de noviembre de 1993, pues tales providencias fueron dictadas el 15 de febrero de 2000 (resolución de situación jurídica), 6 de diciembre del mismo año (cierre de investigación) y el 15 de enero de 2001 (resolución de acusación), y fueron notificadas como aparece en la sinopsis procesal.

Ahora, tanto la providencia que resolvió la situación jurídica de Moreno, como la clausura investigativa, legalmente no se debían notificar en forma personal, pues el inicial articulo 438 del Decreto 2700 de 1991 no establecía obligatoriamente la notificación personal del cierre de la investigación al procesado no privado de la libertad ni a su defensor, por lo cual debía acudirse al originario artículo 190, el que transcribe.

Sostiene que el artículo 190 no imponía que todas las notificaciones tuvieren que hacerse de manera personal, pues si así fuera, no tendrían sentido las normas del estatuto procesal penal que en relación concreta “ con algunas providencias, como en vigencia de la Ley 81 de 1993, la que ordena el cierre de la investigación y la resolución de acusación, el auto admisorio de las demandas de casación y revisión (art. 245 C. de P. P.) y la admisión de la acusación por el Senado (art. 479 ib.), al igual que para algunos sujetos procesales (art. 188 ib.), disponen notificación personal.

Si la regla general fuere ésta, el legislador no la habría reiterado para casos específicos ”. “ Partiendo de esta premisa, hay que entender que el art. 25 de la ley 81 indica expresamente las providencias que por mandato legal deben ser notificadas personalmente, y no aquéllas que admiten diferente forma de notificación. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto, "cuando no fuere posible la notificación personal", que presupone que la ley lo ha ordenado pero no ha sido posible en el caso concreto realizarla de manera personal.

En estos casos, y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar "la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente". Más cuando se trata de providencias que por ley no es necesaria la notificación personal, no existe obligación de citar previamente y el proveído quedará bien notificado por medio del estado ”.

Así, entonces, refiere que en este asunto, “ respecto de la resolución de la situación jurídica, la preceptiva procesal (art. 186 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el art. 14 de la Ley 504 de 1999) no disponía su notificación personal al sindicado no privado de la libertad ni a su defensor, ni era necesario tratar de lograrla de esa manera, sino únicamente notificarla por estado.

En estas condiciones, y por las razones ya anotadas, no era obligatoria la diligencia de citación a que alude el citado artículo 25, motivo por el cual la Delegada concluye que en ningún momento se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales que el actor estima conculcados ”. Ahora bien, de todos modos, dice que la Fiscalía citó al defensor y procesado respectivamente mediante los oficios 652 y 654 y, posteriormente, el 28 de noviembre de 2000, la Fiscalía 17 de Tunja remitió telegrama al defensor de oficio del imputado, para que se presentara a notificarse de la resolución de la situación jurídica.​ De igual manera, afirma que con el objeto de notificar personalmente el cierre de investigación (6 de diciembre de 200), la Fiscalía citó mediante telegrama al defensor de oficio de Moreno Roa, y como quiera que el abogado no compareció, la clausura investigativa se notificó por estado el 14 de diciembre de 2000.

En cuanto a la notificación personal de la resolución de acusación, luego de comentar el contenido del artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 59 de la Ley 81 de 1993, indica que en este caso fue librado telegrama en donde se le indicaba al defensor que acudieran a la Secretaria con ese fin, pues se había proferido resolución de acusación. Posteriormente, como quiera que la Fiscalía había ordenado despacho comisorio en orden a notificar personalmente al defensor de Moreno Roa, el 7 de febrero de 2001, se logró su notificación personal de la mencionada resolución acusatoria.

Agrega que en procura de este cometido, el articulo 440 del C. de P. Penal, reformado por la Ley 81 de 1993, estableció que la resolución de acusación se notificara personalmente al procesado o a su defensor, “ o sea que es alternativa la notificación personal a estos dos sujetos, y no necesariamente a los dos, pero al menos a uno de ellos.

En el presente caso, la notificación personal se surtió con el defensor, y con ello se dio cumplimiento a la disposición procesal. De igual manera al defensor de oficio de Moreno Roa se le notificó personalmente la resolución mediante la cual se negó la reposición interpuesta contra la decisión acusatoria, y se otorgó la apelación ”. “ Lo anterior porque no fue posible notificar decisión alguna al procesado Gilberto Moreno Roa, quien no compareció ante la justicia durante la investigación y parte del juicio, no obstante que desde el 16 de diciembre de 1999, la Fiscalía instructora para entonces, comisionó al C. T. I. para que individualizara e identificara al sindicado y se estableciera su ubicación. En razón a que no se logró su captura, se le declaró persona ausente y se le designó defensor de oficio.

No se encontraba en Guateque, porque según lo expusiera él mismo en la indagatoria que rindió durante la diligencia de audiencia pública, desde antes del 9 de diciembre del mismo año se marchó del lugar de la residencia de su hermano Javier y su cuñada Adelina Lozano, ubicada en la calle 10 N° 3-54 de aquél municipio, lugar donde según informes de la policía judicial y la citadora del Juzgado Penal del Circuito de Guateque 30, no se pudo localizar para que compareciera a rendir indagatoria y/o notificarle las diferentes providencias proferidas durante la actuación procesal, incluyendo la de la citación para la audiencia preparatoria.

En consecuencia, las decisiones fueron notificadas por estado, tal como se ha dejado expuesto ”. En consecuencia, considera el Ministerio Público que el cargo no está llamado a prosperar. Segundo Cargo Recuerda que el actor reclama la nulidad de lo actuado con apoyo en dos argumentos: de una parte, la violación de la denominada defensa técnica, en consideración a que, en su criterio, el defensor no desplegó en la etapa de investigación actividad que hubiera redundado en resultados favorables para el procesado, y, en segundo lugar, la censura la dirige a señalar que se vulneró el debido proceso por el desconocimiento del principio de Investigación integral, por cuanto se pretermitió la recepción de las declaraciones del hermano de Gilberto Moreno Roa, Efraín, y de la cuñada del procesado Adelina Lozano, así como la ampliación de declaración de Nelson Daza Urbina.

En cuanto al primer aspecto, es decir, la presunta violación de la defensa técnica, advierte la Delegada que el recurrente se quedó en el plano de la inconformidad respecto del comportamiento observado por su antecesor, pues si bien afirma que no impugnó las decisiones que ordenaron la detención del sindicado y la que lo convocó a juicio, ni solicitó pruebas, ni presentó alegato de conclusión, ni propuso nulidades, ni solicitó pruebas dentro del traslado del articulo 446; también lo es que no demostró con precisión qué actividades concretas debió cumplir para ejercer una verdadera defensa acorde con la realidad procesal y, una vez ello, indicar cuál era la estrategia defensiva adecuada y cuál su trascendencia frente a los resultados del proceso.

En otros términos, se limitó a realizar enunciados genéricos, omitiendo precisar en qué funda la lesión al derecho de defensa técnica.​ Dice que no es posible señalar a priori que toda inactividad de la defensa técnica implica siempre vulneración del derecho, pues se debe demostrar que en efecto fue lesiva a los intereses de los procesados y que el profesional abandonó su gestión, y sumió al implicado en una total indefensión, Por eso, no es suficiente para el éxito de la pretensión de nulidad, que el censor se limite en abstracto a criticar al profesional que lo antecedió en la labor, sino que ha debido comprobar cuál era la actuación a realizar, pues cada abogado determina frente a un asunto su propia táctica defensiva y, por ello, el no estar de acuerdo con la adoptada en determinado momento, no conduce per se a pregonar que se infringió la garantía demandada.

Afirma que en esta actuación se inició con fundamento en la sindicación directa que realizara Nelson Daza Urbina, “ persona capturada en flagrancia, contra Gilberto Moreno Roa, como la persona que lo contrató para que le suprimiera la vida a Pedro Pablo Cárdenas Moreno, y señaló las circunstancias de tiempo, modo y lugar del acuerdo, la remuneración de $2.000.000 que recibiría como contraprestación a su repudiable acción delictiva, y que Moreno Roa le proporcionó el arma homicida, motivándolo intensamente hasta momentos antes de la consumación del punible ”.

Agrega que en el análisis y valoración probatoria, los juzgadores le otorgaron credibilidad al señalamiento que en la inicial indagatoria le formuló Daza Urbina a Moreno Roa, y no a la declaración de Moreno, luego de que Daza se acogió a la sentencia anticipada, pues no tenia motivo para imputarle falsamente a Moreno Roa la determinación del homicidio por él cometido.

Por el contrario, eran conocidos, habían trabajado juntos y no tenían enemistad que permitiera inferir una falsa sindicación. Dice que para el Tribunal la versión que rindió en su primera oportunidad Daza Urbina y en la que formuló cargos contra Gilberto Moreno Roa mereció plena credibilidad, toda vez que concuerda con el acervo probatorio, con la realidad del acontecer histórico y porque no hay motivo que hubiese indicado al juzgador la existencia de una sindicación falsa.

Después de transcribir algunos apartes del fallo impugnado, concluye que “ poco o nada hubiesen aportado las declaraciones de Adelina Lozano y del hermano de Moreno Roa (Efraín), porque el defensor no precisa cuál, pues el tenía varios consanguíneos, pero era Efraín quien vivía con la esposa y lógicamente cuñada (Adelina Lozano) de Gilberto Moreno. Ellos eran los únicos que residían en Guateque en la calle 10 N° 3-​54, frente a las instalaciones de ‘Itboy’, como lo informara Nelson Daza Urbina, quien manifestó que había visitado tal inmueble a finales de noviembre, y según Moreno Roa, lo había observado en dicha casa, pues su cuñada lee el tarot y da a entender que Daza Urbina habría concurrido a solicitar ese servicio ”.

Añade que esas declaraciones, al igual que el testimonio de Nelson Daza Urbina, no necesariamente favorecían al procesado Moreno Roa, como lo pretende el casacionista, “ porque igualmente dentro del campo hipotético, hubiera podido tener efectos contrarios a los pretendidos por el defensor. Se tiene pues, además del señalamiento directo que hace Nelson Daza Urbina de Moreno Roa, como determinador, prueba contundente obtenida desde el inicio de la investigación, que difícilmente resultaba desvirtuable por la defensa.

Por ello, desatinado era la solicitud de la práctica de pruebas, que de acuerdo a lo acreditado en el plenario, podrían resultar desfavorables a Moreno Roa, si se tienen en cuenta los reportes del C.T.I y de la citadora del Juzgado del conocimiento, tal como se ha dejado expuesto en la contestación del cargo anterior ”. Recuerda que fueron los mismos familiares de Gilberto (Efraín y Adelina) quienes desconocían el paradero de éste, aseveración que repitieron en las varias visitas que atendieron a la funcionaria judicial, quien se presentó al inmueble con el fin de notificarle decisiones judiciales.

De otra parte, dice que es difícil admitir que Gilberto Moreno desconociera absolutamente que en su contra se adelantaba un proceso penal por la muerte de Pedro Pablo Cárdenas, “ porque según lo enseña la experiencia, los familiares se comunican entre si y trasmiten a sus allegados asuntos de su conocimiento, y que pueden perjudicar sus intereses, y ello debió ocurrir en el presente caso.

Su hermano y cuñada ( Efraín y Adelina), sabían que Gilberto era requerido por las autoridades judiciales, y cuando se presentó la oportunidad de dialogar con todo el grupo familiar, reunido con ocasión de la muerte de la ‘abuela’, como lo expuso el propio Moreno Roa en su indagatoria, seguramente le comunicaron tal circunstancia ”. A continuación, luego de citar una jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la protección del derecho a la defensa técnica y relacionada con la persona ausente en el proceso penal, afirma que es claro que en el presente caso Moreno Roa, luego de ser declarado persona ausente, fue representado por un defensor de oficio, quien se notificó personalmente de la resolución de acusación, de la decisión que negó el recurso de reposición y de la providencia que concedió la apelación interpuesta contra el pliego acusatorio, sin dejar pasar por alto que también intervino en la diligencia de audiencia preparatoria, donde explicó su posición defensiva frente a los intereses de su procurado.

Sostiene que posteriormente la defensa fue asumida por una defensora de confianza, quien desde su intervención en la audiencia pública pretendió la absolución de su defendido, para lo cual acudió a argumentos juiciosos tendientes a demostrar que en el proceso gravitaba la duda sobre la responsabilidad de Gilberto Moreno en calidad de determinador del homicidio o que, en últimas, era posible su participación pero en grado de complicidad, razonamientos que finalmente no fueron acogidos por los sentenciadores.

Por ello, colige el Ministerio Público que no existió abandono del encargo profesional y, por el contrario, los defensores adoptaron una actitud vigilante, consultando sus actuaciones y la realidad procesal existente. En este orden de ideas, considera la Delegada que la pasividad del abogado no constituye en este caso abandono de la gestión, y por ende, no compromete la legalidad del proceso.

Finalmente, en cuanto al principio de investigación integral, luego de hacer unas precisiones conceptuales, dice que con las pruebas que echa de menos el actor, es decir, las declaraciones de Efraín, hermano de Gilberto, la de Adelina Lozano y la ampliación de la versión de Nelson Daza Urbina, pretende demostrar que Moreno Roa no se encontraba en el lugar de los hechos (Guateque) el 15 de diciembre de 1999.

Sin embargo, considera que el hecho de encontrarse o no Moreno Roa en dicho municipio para el momento de la consumación del homicidio, “ no es óbice para considerar su responsabilidad como determinador frente a la prueba determinante de su culpabilidad, como lo expusieran razonadamente los juzgadores ”. Así mismo, estima que la censura no avanzó más allá del enunciado, pues no hizo precisión alguna sobre la admisibilidad, pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas omitidas, ni sobre la incidencia de las mismas frente a las conclusiones del fallo.

De todos modos, para la Delegada resultan intrascendentes las pruebas omitidas, “ ya que en el proceso aparecen las clara manifestaciones de Nelson Daza Urbina y los indicios graves y concordantes que comprometen seriamente la responsabilidad de Gilberto Moreno Roa en calidad de determinador de homicidio y porte ilegal de armas. Si la omisión probatoria no alcanza a enmarcarse dentro del principio de trascendencia al que debe sujetarse la declaratoria de nulidades, tampoco pueda tenerse como idónea para acreditar la causal tercera de casación que supone la existencia de una nulidad ”.

Por lo expuesto, concluye que este cargo tampoco está llamado a prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1. Básicamente aduce el censor que se vulneró el derecho de defensa de su representado, toda vez que en el sumario “ nunca se intentó la notificación personal de las providencias y tampoco se le citó a la dirección de su residencia que fue suministrada por policía. Por lo mismo no se hizo ninguna gestión para lograr su comparecencia al proceso ”. 2.

Como bien puede apreciarse, la inconformidad del actor se centra en la manera como al interior de este proceso se notificaron las providencias interlocutorias que decidieron asuntos de fondo sobre la suerte jurídica de Gilberto Moreno Roa, recayendo el reproche en el hecho de que, según el actor, para notificar tales decisiones se debió primero librar las respectivas citaciones a su defendido con el fin de intentar la notificación personal antes de la del estado, según lo disponía el artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, y, de esa manera, permitir la posibilidad del ejercicio eficaz de la defensa material.

Pues bien, debe la Sala precisar que el planteamiento que hace el actor debió dirigirlo por los lineamientos del debido proceso, toda vez que las irregularidades o los errores en que incurre el funcionario judicial en los actos de las notificaciones de la decisiones proferidas en el proceso penal, atañen al desarrollo y a la ritualidad propia del proceso, sin desconocer, obviamente, que por regla general tal afectación vulnera el derecho de defensa, aspecto que debe ser objeto de demostración. Tal afirmación tiene su razón de ser, pues la notificación es un acto reglado y, por lo mismo, sujeto a la observancia de unas medidas legales que condicionan su validez, las cuales, al ser desconocidas, vulneran sin discusión el debido proceso y, consecuentemente, puede conllevar a la afectación del derecho de defensa, máxime si se tiene en cuenta que la notificación es el acto a través del cual se comunican las decisiones judiciales que profiere el funcionario dentro de la actuación a los sujetos procesales que teniendo un interés jurídico intervienen en la actuación. Así, entonces, ese carácter de actuación reglada es lo que lleva a concluir que la notificación es evidentemente un acto de comunicación normativizada y, por ende, regido por el principio de legalidad, puesto que sólo si en su ejecución se dio cumplimiento a las normas que lo regulan, tendrá carácter y efectos vinculantes que materializan el respeto por el debido proceso. 3.

Ahora bien, insiste el libelista que las providencias por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento en contra de Moreno Roa, fechada el 15 de febrero de 2000, la que clausuró la investigación, datada el 6 de diciembre del mismo año, y la que calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, proferida el 15 de enero de 2001, no fueron correctamente notificadas, toda vez que, en su criterio, antes de ser notificadas por estado, debió primero intentarse la notificación personal a Moreno, acto que no pudo cumplirse por cuanto nunca se libró comunicación alguna a la residencia del procesado, omisión que, en su opinión, demuestra que “ no se hizo ninguna gestión para lograr su comparecencia al proceso ”. 4.

Frente a este planteamiento, se impone hacer las siguientes precisiones: En primer lugar, no se ajusta a la realidad del proceso la afirmación del actor, según la cual, no se hizo ninguna gestión para lograr la comparecencia del sindicado a la investigación y al juicio, pues examinado el diligenciamiento y teniendo en cuanta las constancias allí consignadas, la conclusión es contraria a dicha aseveración. En efecto, recuérdese que Nelson Enrique Daza Urbina, autor material del homicidio, una vez capturado en flagrancia aceptó, inicialmente ante la policía y luego en sus posteriores intervenciones procesales, que dicha conducta punible la cometió por encargo que le hizo Gilberto Moreno Roa a cambio de $2.000.000,oo.

Como dicha sindicación se constituía en un serio y evidente cargo, la Fiscalía Veinte Seccional procedió a averiguar por la identificación de quien hasta ese momento se llamaba “ Gilberto Moreno ”, labor que se logró a través de las pesquisas realizadas por el Jefe de la “ SUBSIJIN ” del municipio de Guateque, quien textualmente informó: “ GILBERTO MORENO ROA con c.c. N° 74.280.967 de Guateque, nacido el 14 de abril de 1970 en Guateque –Boyacá–, ocupación minero, natural y residente en Guateque en la calle 10 N° 3-54, hijo de EFRAÍN MORENO y DILMA ROA ”.

Contando con esta información y teniendo en cuenta la confesión de Daza Urbina, mediante auto del 16 de diciembre de 1999 la citada Fiscalía ordenó la vinculación mediante indagatoria de Moreno Roa, para lo cual dispuso su captura, según así lo permitía el artículo 375 del Decreto 2700 de 1991, normatividad vigente para aquella época. Como puede apreciarse, desde el día siguiente de la comisión del homicidio objeto de investigación y contándose con datos serios sobre la participación de Moreno Roa en la conducta punible, el funcionario instructor procedió en debida forma, esto es, establecer la identidad de aquella persona desconocida, luego de lo cual dispuso su captura para efectos de la indagatoria.

Ahora bien, ¿qué resultados arrojó la búsqueda de Gilberto Moreno Roa por parte de las autoridades encargadas de su aprehensión?. Los siguientes son los informes que fueron rendidos al Fiscal investigador: El 22 de diciembre de 1999, investigadores judiciales pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, Grupo de Apoyo de Guateque, respecto de la multicitada captura indicaron: “ Nos desplazamos en dos oportunidades a la calle 10 N° 3-54, de Guateque, sin lograr ubicar a GILBERTO MORENO ROA.

Al parecer se encuentra por los lados de CHIVOR. Se seguirá trabajando para lograr la captura requerida ” (Subraya ajena al texto). Por su parte, detectives adscritos al Grupo de Seguridad Rural del Departamento Administrativo de Seguridad (D.A.S.), mediante informe fechado el 25 de enero de 2000, indicaron: “ Recibida la misión y con el fin de darle cumplimiento a su requerimiento, se realizaron labores de inteligencia en los sitios concurridos por la ciudadanía, donde se indagó por el antes mencionado.

Se hizo patrullajes en varios sitios del Departamento entre ellos Guateque, una vez allí, se ubicó la dirección suministrada en su oficio y se investigó acerca del requerido, donde informan que él no vive ya en esa residencia, que posiblemente está por los lados de las minas de Coscuez y que ellos ignoran el lugar de residencia. También se revisaron los libros de relación de control de hoteles y residencias que se llevan en los archivos de esta seccional y no se encontró registrado ” (Se destacó).

A su vez, miembros de la Unidad Investigativa de Policía Judicial del Departamento Administrativo de seguridad (D.A.S.), Seccional Boyacá, el 15 de mayo de 2000, informaron: “ Se han adelantado patrullajes de identificación a personas y retenes esporádicos en esta ciudad y en los municipios circunvecinos con el fin de dar captura al solicitado, pero a la fecha han sido infructuosas las labores ”.

Como puede observarse, es evidente que sí se realizaron exhaustivas labores tendientes a dar con el paradero de Gilberto Moreno Roa y, de esa manera, procurar su comparencia a la investigación, labores que incluyeron visitas a la que era su residencia en el municipio de Guateque y que fueron atendidas por familiares de aquél, quienes informaron que el procesado ya no residía en ese lugar.

Y tampoco cabe duda alguna que esa gestión de búsqueda continuó en la etapa del juicio, pues en las distintas oportunidades que la actuación lo imponía se libraron a aquella residencia (calle 10 N° 3-54 de Guateque, única dirección con que contaba la justicia) múltiples citaciones, las cuales fueron llevadas por la citadora del Juzgado Penal del Circuito de dicho municipio, obteniendo el mismo resultado arrojado a lo largo del proceso: la imposibilidad de ubicar a Gilberto Moreno Roa, como así quedó consignado en los informes rendidos por la mencionada empleada, respecto de los cuales se hizo expresa referencia en los antecedentes de esta sentencia. En esas condiciones, difícil resulta creer que Moreno Roa desconocía la existencia del proceso penal que en su contra se adelantaba, pues, como de manera atinada lo refirió el Procurador Delegado, la experiencia enseña que los familiares se comunican entre sí y transmiten entre ellos asuntos e informaciones que son de su interés, máxime cuando ese asunto hace referencia a la gravedad y seriedad que implica un requerimiento judicial e, incluso, involucra la intervención policial a efectos de su captura, sin dejar pasar por alto que en este caso fue su hermano Efraín y su cuñada quienes atendieron las visitas de las autoridades, grado de parentesco que necesariamente conlleva a concluir, en sana lógica, que informaron a Gilberto sobre el particular.

Así, entonces, lo que se desprende de los anteriores razonamientos es que Moreno Roa conocía de la existencia de la actuación penal que se seguía en su contra y, pese a ello, decidió permanecer en rebeldía negándose a comparecer, razón por la cual la Fiscalía en el momento procesal oportuno procedió a vincularlo como persona ausente, asistido de un defensor de oficio, hasta que en las postrimerías del juicio la Policía Nacional logró su captura en la Inspección de Villa Pachelly, jurisdicción del municipio de Paratebueno (Cundinamarca).

En conclusión, no le asiste razón a la defensa, pues de lo hasta aquí expuesto surge claro que el Estado, a través de las correspondientes autoridades judiciales, realizaron todas las gestiones necesarias en aras de la comparecencia de Gilberto Moreno Roa. 5. Ahora bien, frente a las anteriores circunstancias, que, como quedó visto, son una verdad procesal, dice el casacionista que las providencias por medio de las cuales se resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento en contra de su procurado, la que clausuró la investigación y la que calificó el mérito del sumario con resolución de acusación, no fueron correctamente notificadas, según el artículo 190 del anterior C. de P. Penal, toda vez que, en su opinión, antes de ser notificadas por estado, debió primero intentarse la notificación personal a Moreno Roa, acto que no pudo cumplirse por cuanto nunca se libró comunicación alguna a la residencia del mismo.

Es evidente que el actor, basado en una interpretación literal y aislada de la citada norma, pretende hallar unas irregularidades que no existen en los actos de notificación de las mencionadas providencias, desconociendo al mismo tiempo la reiterada y pacífica jurisprudencia que al respecto ha sentado la Corte. En efecto, el estudio sistemático de las normas legales que regulaban las cuestionadas notificaciones para la época en que fueron proferidas aquellas decisiones, es decir, el Decreto 2700 de 1991, modificado por la ley 81 de 1993, permite colegir que la Fiscalía no incurrió en la alegada omisión, toda vez que la “ diligencia de citación mediante telegrama ” que ordenaba el artículo 190, modificado por el artículo 25 de la mencionada Ley 81 de 1993, sólo era exigible cuando se tratare de notificaciones que por ley debían hacerse de manera personal.

En otros términos, las comunicaciones telegráficas que disponía el artículo 190, modificado por el artículo 25 de la Ley 81 de 1993, (hoy artículo 179 de la Ley 600 de 2000), sólo eran exigibles tratándose de las notificaciones que por disposición legal debían surtirse de manera personal, situación que en este caso no podía predicarse del procesado Moreno Roa, al tenor del artículo 188 ibidem, por encontrarse prófugo de la justicia. Como se indicó, dicho criterio fue fijado por la Corte en sentencia del 29 de noviembre de 1994, en los siguientes términos: “ Si bien de la lectura del original artículo 190 del Código de Procedimiento Penal, podría inferirse que, en principio, todas las notificaciones tienen que llevarse a cabo de manera personal, la verdad es que tal interpretación no es exacta, pues de serlo, sobrarían las disposiciones del mismo estatuto que en relación concreta con algunas providencias (el auto que ordena el cierre de la investigación, art. 56 de la ley 81 de 1993, la resolución de acusación, art. 59 Ibidem, el auto admisorio de las demandas de casación o revisión, art. 45, la admisión de la acusación por el Senado, art. 479, por ejemplo) y también con referencia a algunos sujetos procesales (art. 188 del C. de P. P.), ordena que la notificación tenga que ser forzosamente personal.

Si la regla general fuera esta última, el legislador no hubiera necesitado reiterarla en algunos casos particulares, como ya se anotó. “ Además, y en este mismo orden de ideas, es pertinente advertir que de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal: ‘Las notificaciones pueden ser personal, por estado, por edicto, por conducta concluyente y en estrados’ lo cual corrobora que no todas las notificaciones previstas en la ley hay que realizarlas personalmente a todos los sujetos procesales, pues de ser así, sobraría la referencia legal a otras formas de notificación distintas de ésta.

“ También es importante destacar que si la voluntad del legislador hubiera sido la de que todas las notificaciones tuvieran que hacerse personalmente, no tendría sentido que excluyera de esta forma de notificación a las sentencias, que por su naturaleza son determinaciones de mayor trascendencia que los autos. Y esta afirmación la hace la Corte, teniendo en cuenta que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere sólo a la notificación por estado y no a la notificación por edicto, forma esta última de enteramiento propia de las sentencias de conformidad con el artículo 323 (subrogado por el Decreto 2282 de 1989) del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso penal en virtud del principio de integración (art. 21 Código de Procedimiento Penal).

“ Partiendo de esta inicial premisa, hay que entender que el artículo 25 de la citada ley 81 se refiere exclusivamente a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquellas otras que por voluntad del legislador se notifican por estados o por edicto. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto: ‘Cuando no fuere posible la notificación personal’, pues éste presupone, necesariamente, que la ley ha ordenado que la notificación sea personal, y que no obstante ello no resulte posible hacer este enteramiento personal.

En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar ‘la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente ’. “ La disposición en comento, tiene por finalidad impedir que por la no comparecencia de un sujeto procesal para que se le notifique personalmente lo que por ley debe comunicársele así, se paralice la actuación, como sucedía antes de que existieran estas normas.

Ahora basta con que el sujeto procesal sea citado para la notificación personal y si no comparece, ‘se hará la notificación por estado que se fijará tres días después’ de la diligencia de citación, salvo que se trate de la notificación de la resolución de acusación que tiene previsto un régimen especial diferente (art. 59 de la ley 81 de 1993), o de la notificación al sindicado que se encuentre privado de su libertad o al ministerio público, eventos estos últimos expresamente exceptuados por la norma.

“ Mas cuando se trata de proveídos que por ley no es necesario que sean notificados de manera personal, no existe obligación alguna de hacer previamente la ‘diligencia de citación’ a que alude el ya citado artículo 25 de la ley 81. En esta hipótesis, la providencia quedará bien notificada con la sola fijación del estado o del edicto, según el caso ”.

Tal posición ha sido reiterada por la Corte, así: En providencia del 2 de diciembre de 1998, dijo: “ Hay que entender que el artículo 25 de la citada Ley 81 da alcance a las providencias que por mandato legal expreso deben ser notificadas personalmente, y no a aquéllas que admiten diferente forma de notificación. Así se desprende con claridad de la primera parte de su texto, ‘cuando no fuere posible la notificación personal’, que presupone que la ley lo ha ordenado pero, no obstante, no se ha posibilitado ese enteramiento personal.

En estos casos y sólo en ellos, es cuando se impone la obligación de realizar ‘la diligencia de citación mediante telegrama dirigido a la dirección que aparezca registrada en el expediente’. Mas cuando se trata de providencias que por ley no es necesaria la notificación personal, no existe obligación alguna de citar previamente y el proveído quedará bien notificado por medio del estado.

“ De esta manera, en vigencia del artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, cuando la providencia debía notificarse personalmente había que intentar ésta y, si no era posible, se surtía por estado; pero cuando la ley no ordenaba la notificación personal, se efectuaba por estado sin intentarla previamente ”. A su vez, en fallo de casación del 11 de agosto de 1999, indicó: “ Resulta oportuno recordar que el criterio de la Sala en torno a la interpretación del artículo 190 ibídem, fue reiterado en sentencia de casación del 15 de octubre de 1.998, de la siguiente manera: “ Razón le asiste al Ministerio Público en cuanto no comparte el criterio del libelista, cuando sostiene que ‘ha debido intentarse la notificación personal a los acusados tal como lo dispone el artículo 190 ’ pues la citación mediante telegrama de que trata dicha norma (subrogada por el artículo 25 de la Ley 81 de 1.993) solo es exigible cuando se trate de notificaciones que por ley deben hacerse personalmente ”.

Más recientemente, en providencia del 22 de mayo de 2003, la Corte reiteró: “ El imperativo de enviar comunicación previa a los sujetos procesales para que comparezcan a notificarse de las providencias, sólo tiene aplicación cuando la ley dispone la notificación personal como forma prioritaria de enteramiento de la decisión, no así cuando el mismo legislador ha dispuesto que pueden ser notificadas por estado o por edicto.

“ De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del derogado estatuto procesal, vigente para la época en que se notificó el fallo de primer grado proferido el 26 de enero de 2001, únicamente las notificaciones al sindicado privado de su libertad y al delegado del Ministerio Público correspondía realizarlas en forma personal ”. Así, entonces, conforme a las decisiones transcritas y teniendo en cuenta las normas procesales vigentes para la época en que se adelantó este proceso, en especial la etapa sumarial, no era imperativo librar citaciones al procesado, pues era evidente que no se encontraba privado de la libertad, sin dejar pasar por alto que, como se indicó anteriormente, se realizaron todas las gestiones necesarias para que compareciera al proceso, con resultados negativos.

Ahora bien, es cierto que no se libró citación alguna al procesado con el fin de intentar la notificación personal de las decisiones por medio de las cuales se resolvió su situación jurídica, se clausuró la investigación y se calificó el mérito del sumario. Sin embargo, de ser tenida como irregular esa omisión, de todos modos la misma no tiene la entidad invalidante pretendida por el libelista, pues surge evidente que al defensor de oficio de Moreno Roa se le enviaron las respectivas comunicaciones, al punto que se notificó personalmente tanto de la resolución de acusación como de la providencia que negó la reposición de ésta y, en subsidio, se concedió el recurso de apelación interpuesto contra el pliego de cargos de primera instancia, razón suficiente para concluir que no se vislumbra quebranto alguno de las formas propias del proceso ni del derecho de defensa, pues las mencionadas decisiones judiciales fueron correctamente notificadas.

Una última acotación: Como se indicó, cierto es que al procesado Moreno Roa no le libraron comunicaciones con el fin de obtener su comparecencia a efectos de notificarlo de las mencionadas providencias. Sin embargo, hubo una oportunidad en la que sí se le envió una citación a su residencia en Guateque, como fue el oficio número 654 del 10 de abril de 2000, con el cual se le solicitaba “ se presentara a este despacho a efecto de ser notificado del contenido de la resolución interlocutoria ” del 7 de abril anterior, a través del cual se admitió a la señora María Edilma González de Cárdenas como parte civil dentro de la investigación que se adelantaba en su contra.

La respuesta a esta citación fue la misma actitud de ausencia que caracterizó a Gilberto Moreno Roa a lo largo de toda la investigación y gran parte del juicio, pues finalmente aquella providencia terminó siendo notificada por estado, aspecto que corrobora una vez más que su deseo fue la de huir frente a los requerimientos de la justicia. Por lo anterior, el cargo no prospera.

Segundo cargo 1. En esta oportunidad el censor reclama la nulidad de la actuación con base en dos argumentos: 1.1. La violación de la defensa técnica, toda vez que, en su criterio, hubo un absoluto abandono de la defensa por parte del abogado de oficio que representaba lo intereses de Gustavo Moreno Roa, profesional del derecho que “ no impugnó las decisiones que ordenaron la detención del sindicado y que lo llamaron a juicio, no solicitó pruebas, no presentó alegato de conclusión, no propuso nulidades, ni solicitó pruebas dentro del traslado del Art. 446; en fin, no ejerció la defensa técnica del imputado ”, y 1.2.

La trasgresión del principio de investigación integral, en la medida en que en el sumario no se obtuvieron las declaraciones de Efraín Moreno Roa, hermano del procesado, de la esposa de aquél, Adelina Lozano, y la ampliación de la versión de Nelson Enrique Daza Urbina, autor material del homicidio, medios de prueba que considera importantes. 2.

Esta censura tampoco está llamada a prosperar, por las siguientes razones: 2.1. En cuanto a la presunta violación del derecho de defensa técnica, la breve argumentación del actor no logra demostrar el vicio, toda vez que no evidencia que la alegada pasividad del defensor de oficio no obedeció a una estrategia defensiva sino a un total y absoluto abandono del citado profesional del derecho, máxime cuando la actitud pasiva no es en sí misma indicativa de una irregularidad.

En otras palabras, la defensa se puede manifestar no sólo a través de actos positivos de gestión sino también mediante un silencio táctico, ante lo cual es deber del actor demostrar que esa pregonada pasividad no correspondió a una estrategia sino a un completo abandono de la labor profesional encomendada. Así mismo, no es suficiente extrañar que el defensor no haya pedido pruebas, no hubiese presentado alegaciones, no haya interpuesto recursos, etc., sino que es necesario que se demuestre que con esa actitud se dejaron de allegar elementos de juicio indispensables para la efectividad de ese derecho fundamental, frente a las posibilidades reales que ofrecía el proceso.

Respecto a este puntual aspecto, la Corte tiene dicho que “ la pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo.

“ No solicitar pruebas tampoco puede tomarse en abstracto como ausencia de defensa; es indispensable especificar cuáles dejaron de practicarse y en qué forma habrían llegado a cambiar el sentido del fallo. De otro lado, no notificarse o no impugnar una decisión puede y suele obedecer a una táctica del defensor, o a conformidad por considerarla acertada e inexorable, o en parte favorable o menos gravosa.

“ El derecho a la defensa entonces consiste en la posibilidad de contradecir las pruebas, solicitar las consideradas convenientes al propio interés, participar en su acopio, presentar argumentaciones y rebatir las contrarias, impugnar las decisiones adversas, asistido de un abogado. Este, de acuerdo con su fuero interno, capacitación, estilo y actitud ética, determina el momento y la forma de ejercer la defensa, según la táctica adoptada, la cual puede abarcar el empleo asiduo de todas las atribuciones, o sólo de algunas, hasta únicamente ejercer control expectante sobre el proceso, con prescindencia de utilizar tales facultades si advierte que lo que pueda realizarse por su postulación llegaría a redundar en contra del asistido, e interviniendo sólo cuando es obligatorio ”.

Teniendo en cuenta lo anterior, en el caso que ocupa la atención de la Sala, resulta claro que la actividad silenciosa o, como lo afirma el demandante, la inactividad del defensor de oficio de Moreno Roa, no fue el resultado de una conducta negligente de dicho profesional, pues si bien es cierto que no solicitó pruebas, ni presentó alegatos de conclusión, ni planteó nulidades, también lo es que, ante el complejo caso que afrontaba, simplemente procedió a notificarse tanto de la resolución de acusación como de la providencia que no repuso dicho pliego acusatorio, en espera del inicio del juicio con el fin de adoptar las medidas defensivas que la realidad del diligenciamiento le ofrecía. Tal aseveración tiene razón de ser, pues no puede olvidarse que el mencionado abogado asumió la defensa oficiosa de un procesado ausente, situación que acentuó la complejidad del asunto en la medida en que sin la presencia de su representado que le permitiera entrevistarse con él en aras de facilitar la tarea defensiva, hacía más compleja la labor, máxime cuando en contra de Moreno Roa se hicieron serios y directos cargos que conllevaban al señalamiento de su participación y responsabilidad en la conducta punible por la que finalmente fue condenado.

No en vano el citado abogado de oficio dejó la siguiente constancia en la audiencia preparatoria: “ Hago uso de la palabra como defensor de oficio de GILBERTO MORENO ROA para ratificar y hacer propias las expresiones y solicitudes de pruebas de quienes me han precedido en el uso de la palabra, aclarando desde ahora que dada la calidad en que actúo no he tenido ninguna clase de contacto, ni conozco al señor GILBERTO MORENO ROA, para de algún modo haber podido solicitar algún otro tipo de pruebas para su defensa, razón por la cual me limitaré a la facultad que me otorga la ley de contrainterrogar los testigos y a la intervención en los demás actos procesales normales y públicos ”.

Lo que evidencia la anterior afirmación por parte del multicitado defensor es que, contrario a lo manifestado por el libelista, estaba pendiente del desarrollo del proceso y de las incidencias en él presentadas, ajustando su proceder táctico a las posibilidades razonables que el mismo le ofrecía, cumpliendo de esa manera con la tarea que se le había encomendado, sin que de ella se vislumbre el más mínimo indicio de una inactividad producto de la incuria o de la negligencia por parte del profesional del derecho, máxime cuando, se reitera, no contó con la posibilidad de entrevistarse con el procesado con el fin de que le suministrara elementos de juicio o informes que de alguna manera pudiera materializarlos al interior del expediente.

En fin, el concepto del derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado el que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad, conforme al sistema judicial que entonces regía. En últimas, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre, detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio.

En consecuencia, como en el presente caso no se evidencia la violación del derecho de defensa técnico, el reproche no está llamado a prosperar. 2.2. En lo que atañe a la alegada afectación del principio de investigación integral, se hace necesario recordarle al censor que la omisión probatoria como eje principal de pretendidas nulidades, no sólo exige comprobar la inexistencia del concreto medio de prueba al interior del proceso sino que, además, en procura de la consolidación de las garantías procesales, se impone hacer evidente cómo, ante la ausencia de éste, el sentenciador profirió un fallo distante de la verdad, afectando gravemente al sujeto procesal, es decir, corresponde al censor demostrar cómo sin lugar a dudas, de haberse contado con el medio probatorio echado de menos otro hubiese sido el sentido de la sentencia impugnada.

En otros términos, “ la prueba cuya práctica se extraña debe trascender en la decisión atacada, pues no de otra manera se elimina el planteamiento de conjeturas o tesis especulativas, toda vez que la sentencia condenatoria -por mandato legal- sólo ha de corresponder a la certeza a que hubiere llegado el juzgador para predicar la responsabilidad penal del acusado, lo que sin lugar a dudas depende, a su vez, de la capacidad demostrativa de los medios de convicción allegados a las diligencias, los que, de ser suficientes para el logro de los fines del proceso, hacen inadmisible cualquier hipótesis contraria que se sustente en la omisión probatoria ”.

Así, entonces, si bien es cierto que el actor afirmar que se omitieron las declaraciones de Efraín Moreno Roa, hermano del procesado, de la esposa de aquél y la ampliación de la versión de Nelson Enrique Daza Urbina, autor material del homicidio, medios de prueba que considera importantes y con los cuales se hubiese demostrado que el día de los hechos Gilberto Moreno Roa no se encontraba en la casa ubicada en el municipio de Guateque y, además, se habría evidenciado las contradicciones en que incurrió Daza Urbina, de todos modos no precisó nada respecto de la conducencia, pertinencia y utilidad de estos elementos de juicio, correlacionados con los demás que fueron oportuna y legalmente allegados al diligenciamiento y, menos aún, sobre su trascendencia que, como se ha dicho, no emana de la prueba en sí misma considerada.

Ahora bien, el libelista no ilustró a la Corte cómo de haberse demostrado que su procurado no se hallaba presente en su casa de Guateque para el momento en que se llevó a cabo el homicidio por parte de Daza Urbina, tal situación fáctica lo hubiese exonerado de responsabilidad frente a la conducta punible imputada, máxime cuando el grado de participación fue a título de determinador.

Es decir, en el entendido de que las declaraciones del hermano del Moreno Roa y de su cuñada subiesen despejado aquel aspecto fáctico, el de presencia, de todos modos no observa la Corte que la imputación pierda sustento, esto es, la exigida trascendencia frente a los medios de prueba echados de menos. De otra parte, no encuentra la Corte razón por la cual se alegue la falta de ampliación del testimonio de Nelson Enrique Daza Urbina, cuando es indiscutible que en el sumario se amplió su indagatoria y, posteriormente, en la etapa probatoria del juicio se recibió su declaración, versiones que, si bien difieren entre sí, fueron objeto de confrontación y valoración por parte de los sentenciadores, sin que el actor precise cómo al practicarse una nueva ampliación de ese testimonio cambiaría sustancialmente la situación de su defendido y haría perderle vigencia a las restantes pruebas, las que no menciona, sobre las cuales el juzgador fundó el juicio de responsabilidad en contra de Moreno Roa en su calidad de determinador del homicidio por el que fue condenado.

Además, para el Tribunal la versión que rindió Daza Urbina en su primera oportunidad y en la que formuló cargos contra Gilberto Moreno Roa mereció plena credibilidad, toda vez que concordó con los demás elementos de juicio y se ajustó a la verdad acontecida. Sobre este puntual aspecto dijo el juzgador de segunda instancia: “ Así las cosas, encuentra la Sala que la versión injurada que rindió en primera oportunidad Daza Urbina y en la que formuló cargos contra Gilberto Moreno Roa merece plena credibilidad, porque concuerda con el acervo probatorio, con la realidad del acontecer histórico y porque inexiste motivo que indique a la Sala que es producto de una sindicación falsa.

“ Si se analizan detenidamente las otras versiones de Daza Urbina vemos que en la siguiente ya trata de esbozar una circunstancia excluyente de responsabilidad derivada de inexistente insuperable coacción ajena, pues pretende señalar que la tarea criminal se debió a amenaza de muerte que contra él y su familia hiciera el determinador Gilberto Moreno Roa.

“ Si esto fuese cierto, desde el mismo momento inicial hubiera relatado a las autoridades ese aspecto importantísimo del acontecer, circunstancia que implica que su ampliación sobre estos aspectos es producto simplemente de una estrategia defensiva para mejorar su situación jurídica y procesal. Además, recuérdese que Daza Urbina en forma posterior aceptó haber sido el ejecutor material de la conducta criminal, sometiéndose al mecanismo de la sentencia anticipada, lo que significa que abandonó esa estrategia defensiva, por inexistente.

“ De la misma manera la versión que rindió en la diligencia de audiencia pública, bajo juramento, pues ya se le había dictado sentencia anticipada, al imputar la determinación del homicidio a una persona que señala como ‘el tocayo’ y que según Daza Urbina es persona distinta a Gilberto Moreno Roa, merece la misma crítica. Esa declaración simplemente fue determinada por el ánimo de favorecer indebidamente al verdadero determinador Gilberto Moreno Roa.., de quien su versión se encuentra desvirtuada, en especial cuando estructura su coartada diciendo que por los días en que se realizó el homicidio, concretamente el 15 de diciembre de 1999 se encontraba en la población de Paratebueno (Cundinamarca) ”.

Ahora bien, en cuanto a la explicación del procesado Moreno Roa en el sentido de que cuando ocurrió el homicidio se hallaba en el municipio de Paratebueno y no en Guateque, para lo cual allegó una prueba documental, tampoco tuvo la suficiente fuerza de convicción para lograr desvirtuar el señalamiento que le hizo Daza Urbina, el cual contó con la corroboración de plural prueba testimonial e indiciara que igualmente determinó su responsabilidad.

Al respecto precisó el ad quem: “ Javier Hernando Sierra Sánchez señala que el día en que fue asesinado don Pedro vio a Jaime Mosquera y a Gilberto Moreno ‘en la tienda llamada la cuarenta, yo le presté la moto ese día a Jaime y GILBERTO estaba parado ahí en la tienda la cuarenta, yo estaba tomando con Nader Bautista, un amigo, en la tienda que le dicen la treinta y nueve, que queda al lado’.

Eso significa que así haya presentado una queja por la pérdida de su cédula de ciudadanía en la inspección de policía de VillapacelIy, municipio de Paratebueno, tuvo tiempo para ir a celebrarle el cumpleaños a su esposa en esa localidad y regresar a impulsar la tarea criminal a desarrollar por Daza Urbina en Guateque, como quedó probado. Por lo demás la presencia física de Gilberto Moreno Roa no era Imprescindible para la realización de la determinación que ya habrá efectuado en Nelson Enrique Daza Urbina para la ejecución del reato ”.

En fin, como acertadamente lo refiere el Procurador Delegado, las declaraciones de Efraín Moreno Roa, hermano del procesado, y de Adelina Lozano, cuñada de Gilberto, al igual que el testimonio de Nelson Daza Urbina, no necesariamente habrían favorecido al procesado Moreno Roa, como lo pretende el casacionista, “ porque igualmente dentro del campo hipotético, hubieran podido tener efectos contrarios a los pretendidos por el defensor ”.

En consecuencia, el cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia de Tutela, radicación 1319. � Casación 13342. � Casación 10666.

Ver también casaciones 13492 del 8 de febrero de 2001, 10222 del 14 de marzo de 2001, 16076 del 3 de mayo de 2001, 15173 del 30 de mayo de 2002 y 15146 del 27 de marzo de 2003, entre otras decisiones. � Casación 20756. � Casación 19511 del 20 de octubre de 2005. � Folio 880 del cuaderno original número 2. � Casación del 26 de marzo de 1996. � Ver, entre otras, casación 20530 del 22 de junio de 2005. � Folios 38 y 39 del cuaderno del Tribunal. � Folio 38 del cuaderno del Tribunal. 1 21