CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 24156 ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ PAGE 13 CASACIÓN 24156 ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ Proceso No 24156 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.267 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior Militar, que absolvió a esta persona del delito de peculado por aplicación oficial diferente y confirmó la condena principal de setenta y dos meses de prisión y $31’547.060 de multa que por la conducta punible de peculado por apropiación le impuso el Juzgado de Primera Instancia de Inspección General del Ejército Nacional, sanción que a la vez fue disminuida en la mitad en virtud de lo señalado en el inciso 2º del artículo 196 del decreto 2550 de 1988.

SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. Los hechos materia de imputación fueron narrados por el ad quem de la siguiente manera: “Tuvieron ocurrencia en los años 1999, 2000 y enero de 2001, durante el desempeño del capitán ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ como Comandante del Distrito Militar Número 31, adscrito a la Octava Zona de Reclutamiento en Manizales, al haber solicitado a la gobernación de Caldas el suministro con cargo al rubro del Fondo de Seguridad dinero con el fin de apoyar los gastos de incorporación de los soldados, habiéndose girado por tal concepto cincuenta millones trescientos treinta y mil ciento trece pesos ($50’330.113), suma que fue manejada por el procesado sin ingresarla a cuenta oficial o al fondo interno y sin soporte legal que demuestre su inversión, habiéndose establecido sólo la adquisición de equipos de oficina y remodelación de instalaciones del Distrito por valor de quince millones cuatrocientos cincuenta y dos mil novecientos cuarenta pesos ($15’452.940) y el recibo de una fotocopiadora por tres millones trescientos treinta y un mil ciento trece pesos ($3’331.113), no habiéndose acreditado el destino final del dinero restante”. 2.

Con base en el informe que acerca de lo anterior remitió el Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, el Juzgado Doce de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de la investigación, vinculó al capitán ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍ-GUEZ mediante indagatoria, le resolvió la situación jurídica y calificó el mérito del sumario en su contra como presunto autor responsable de las conductas punibles de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente, de conformidad con lo establecido en los artículos 189 y 194 del decreto 2550 de 1988, Código Penal Militar vigente para la época de los hechos. 3.

Confirmada la acusación mediante decisión de segunda instancia, el Juzgado de Primera Instancia de Inspección General adelantó la Corte Marcial y condenó a ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ por las conductas punibles en comento a la pena principal de setenta y ocho meses de prisión y $31’547.060 de multa, así como a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal y al pago por concepto de daños y perjuicios.

En la dosificación de la pena prevista para el delito de peculado por apropiación, el a quo partió de la sanción señalada en el artículo 133 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal, debido a que la contemplada en el decreto 2550 de 1988 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-445 de 1998, por vulneración al principio de igualdad. 4.

Apelada dicha providencia, el Tribunal Superior Militar revocó la condena por el delito de peculado por aplicación oficial diferente y, en su lugar, lo absolvió por los hechos y cargos imputados en ese sentido. A su vez, confirmó la sentencia por la conducta punible de peculado por apropiación, pero, debido al reintegro de lo apropiado, le reconoció la rebaja prevista en el inciso 2º del artículo 196 del anterior Código Penal Militar, por lo que redujo la pena a treinta y seis meses de prisión y $15’773.530 de multa.

Por último, le reconoció la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad. 5. Contra el fallo de segundo grado, el defensor de ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ interpuso el recurso extraordinario de casación de casación y, una vez que su respectiva demanda fue declarada conforme a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto correspondiente.

LA DEMANDA Formuló el demandante al amparo del cuerpo segundo de la causal primera de casación un único cargo, consistente en la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de un error de derecho por falso juicio de legalidad, que condujo al desconocimiento de los artículos 233 a 247 del Código de Procedimiento Civil. En el desarrollo del cargo, adujo que tanto el Tribunal Superior Militar como el funcionario de primera instancia le otorgaron valor probatorio a lo expresado por unos peritos designados de manera irregular en la diligencia de inspección judicial que se llevó a cabo el 29 de octubre de 2003, por cuanto (i) jamás se ordenó la peritación en providencia alguna;

(ii) no se posesionaron los peritos, ni se les concedió un término para rendir el dictamen, ni acreditaron su idoneidad como avaluadores; (iii) no se corrió traslado del concepto al procesado para que ejerciera los derechos de defensa y contradicción; y (iv) los peritos rindieron su informe mediante el interrogatorio que les formuló el funcionario instructor.

Agregó que por ello no es posible afirmar en el grado de certeza que ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ tan solo realizó inversiones por la suma de $15’452.940 y al mismo tiempo se apropió de lo dineros restantes, por cuanto la única prueba en ese sentido es la que rindieron los supuestos peritos avaluadores al respecto. En consecuencia, solicitó a la Corte casar el fallo impugnado y en su lugar proferir la sentencia que en derecho corresponda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante de la Procuraduría General de la Nación sostuvo que la designación de peritos dentro de una inspección ocular, como la que ocurrió en este asunto, no desconoce el debido proceso probatorio, ni mucho menos afecta las garantías judiciales del procesado, en la medida en que (i) de la realización de la diligencia de inspección judicial fueron notificados oportunamente todos los sujetos procesales, (ii) la prueba de peritación fue decretada e incorporada al expediente en acatamiento a los requisitos esenciales contemplados en la ley y (iii) la práctica de un interrogatorio verbal en lugar de la presentación de un escrito para rendir el concepto no configura irregularidad alguna.

Añadió que, incluso en el evento de que fuera viable excluir la prueba pericial, ello en nada afectaría la responsabilidad que le corresponde a ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, pues el Tribunal sustentó el fallo de condena con otros medios de prueba distintos al enunciado por el demandante. Por lo tanto, solicitó a la Corte que no casara la sentencia objeto del extraordinario recurso.

CONSIDERACIONES 1. El problema jurídico principal que subyace al planteamiento del demandante consiste en establecer si en el procedimiento penal militar es posible la aducción, decreto y práctica de una prueba pericial dentro de la realización de una diligencia de inspección judicial. 2. Acerca de la naturaleza y trámite de la inspección judicial, el inciso tercero del artículo 410 de la ley 522 de 1999, actual Código Penal Militar, establece que, si el juez lo considera conveniente, podrá ordenar la reconstrucción de los hechos mediante diligencia que se realizará “ con personas técnicas en materias relacionadas con lo que se pretende reconstruir, quienes rendirán un dictamen dentro del plazo que el funcionario les señale ”.

A su vez, el inciso 2º del artículo 411 ibídem contempla que “ [c]uando fuere necesario, el juez designará perito en el mismo auto [que ordena la inspección judicial] o en el momento de realizarla ”. Igualmente, el artículo 412 del mencionado ordenamiento faculta al funcionario para que, dentro de la realización de dicha diligencia, pueda ordenar “ las diligencias técnicas o científicas pertinentes ”.

En otras palabras, el Código Penal Militar permite al funcionario que ordene dentro de la inspección judicial, así no lo haya contemplado expresamente en la providencia que dispuso la realización de la misma, la práctica de pruebas periciales, bien sea con el fin de reconstruir los hechos, o bien para el cumplimiento de cualquier otro propósito técnico o científico que considere relevante.

En el Código de Procedimiento Penal ordinario (ley 600 de 2000), la regulación es prácticamente idéntica a la reseñada (artículos 244-248), e incluso la opinión dominante en la doctrina tampoco discute acerca de la facultad que ostenta el juez de decretar y practicar dentro de la inspección judicial, a solicitud de parte o de oficio, las pruebas periciales que considere convenientes para la verificación de los hechos o el mejor entendimiento de los mismos: “Si la inspección ha sido pedida por las partes, sin la asistencia de peritos, puede el juez de oficio, o a solicitud de parte, disponer en el curso de la diligencia que se designen peritos o designarlos él, para que dictaminen sobre los puntos que requieren ese medio especial de prueba, cuando goce de facultad para decretar en general pruebas por propia iniciativa o para ordenar peritaciones cuando las considere convenientes […].

Igualmente, nada impide que el juez en el curso de la diligencia disponga asesorarse de peritos y les someta un cuestionario (así lo autoriza el C. de P. C. col. art. 246). En el primer caso, también puede el juez ordenar posteriormente de oficio otra inspección con peritos, para completar el estudio de los hechos que lo requieran, cuando la ley lo faculte para practicarlas en general sin solicitud de parte, como ocurre en Colombia, o para mejor proveer”. 3.

Por su parte, el artículo 418 del Código Penal Militar contempla que el perito no oficial designado por el juez tendrá que posesionarse del cargo prestando juramento legal. El artículo 420 ibídem, así mismo, señala que el juez, en el auto que decrete la práctica de la prueba pericial, formulará los cuestionarios que hayan de ser absueltos por el perito.

Y, por último, el artículo 422 del estatuto en comento prevé que el perito presentará su dictamen por escrito dentro del término que el juez le haya fijado. Lo anterior no significa que, dentro de la realización de la inspección judicial, el juez tenga la ineludible obligación de presentarles a los peritos debidamente designados y posesionados un cuestionario por escrito y que los mismos tengan que rendir su concepto por idéntico medio, pues no sólo los numerales 6 y 7 del artículo 246 del Código de Procedimiento Civil facultan al funcionario para que interrogue y se asesore de expertos que le brindarán sus respectivas opiniones antes de finalizar la diligencia, tal como se aludió anteriormente, sino que además reñiría con la naturaleza y dinámica de la inspección una interpretación en sentido contrario, pues ésta iría en detrimento de los principios de celeridad y eficacia que rigen la actuación procesal.

De ahí que el artículo 253 de la ley 600 de 2000 (que al igual que las normas de procedimiento civil resultan aplicables en el penal militar en virtud del principio de integración establecido en el artículo 18 de la ley 522 de 1999) contempla que el perito podrá rendir su dictamen por escrito “ o por el medio más eficaz ”. Así mismo, en la doctrina, se ha dicho que el dictamen pericial se presenta por escrito, pero “ se expone oralmente en audiencias y diligencias ”.

En cualquier caso, lo jurídicamente relevante para efectos del respeto al debido proceso y a las garantías judiciales radica en que los peritos hayan sido designados y posesionados en su cargo de conformidad con el procedimiento señalado en la ley y que, además de ello, los sujetos procesales, y en especial el procesado, hayan tenido la oportunidad de ejercer acerca de sus conocimientos, especialidades y opiniones el derecho de contradicción. 4.

En el asunto materia de interés, la funcionaria que llevó a cabo la etapa de instrucción dispuso, mediante providencia de fecha 8 de octubre de 2003, la práctica de una inspección judicial en el Distrito Militar Número Treinta y Uno, en la que se anunció, entre otras cosas, la designación “ de un perito idóneo en sistemas con el propósito de esclarecer el cuestionamiento referente a los computadores adquiridos nuevos y reparados del Distrito Militar en mención ”.

De la realización de la diligencia, fueron notificados personalmente tanto ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ como el agente del Ministerio Público, según constancia de fecha 28 de octubre de 2003. La inspección judicial se llevó a cabo al día siguiente con la asistencia del procesado y en ella la funcionaria instructora ordenó la designación de dos peritos, el ingeniero Mauricio Serrano Gómez y el experto en construcción Luis Guillermo Aristizábal Orozco.

Estas personas se posesionaron del cargo y prestaron los juramentos de rigor. Ante los cuestionamientos que les realizó la funcionaria instructora durante la diligencia, el ingeniero se refirió al valor promedio de los ordenadores y de otros equipos de cómputo adquiridos para el Distrito Militar, mientras que el experto en construcción avaluó la remodelación de las instalaciones y otras mejoras allí efectuadas para la época de los hechos. 5.

De conformidad con la reseña anterior, la Sala advierte que ninguno de los reparos propuestos por el demandante a la prueba pericial ostenta la fuerza suficiente como para afectar la validez de la misma. En primer lugar, la designación de peritos dentro de la realización de una inspección judicial, según lo analizado en precedencia ( supra 2) no constituye por sí sola una irregularidad, tal como en su momento lo aludió el demandante.

En segundo lugar, al contrario de lo que sostuvo el defensor de ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ, no es cierto que la prueba pericial no fuera ordenada en providencia alguna, como quiera que, por un lado, la designación del perito ingeniero fue decretada en el auto de fecha 8 de octubre de 2003, mediante el cual se dispuso la realización de la inspección judicial, mientras que el nombramiento del perito experto en construcción fue ordenado dentro de la misma diligencia, de lo que quedó constancia en el acta correspondiente, sin que de manera alguna se faltara a lo previsto en el inciso 2º del artículo 411 del Código Penal Militar.

En tercer lugar, los peritos fueron debidamente posesionados en el cargo, para lo cual prestaron el juramento correspondiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 418 ibídem. En cuarto lugar, no riñe con la naturaleza de la inspección judicial llevada a cabo, ni mucho menos con el ordenamiento jurídico, que tanto el cuestionario como los respectivos conceptos de los peritos se hayan rendido en forma oral a lo largo de la referida diligencia, pues ello no sólo constituía el medio más idóneo y eficaz para haber practicado la prueba, sino que incluso está permitido tanto en el Código de Procedimiento Penal ordinario como en el Código de Procedimiento Civil y, por consiguiente, tampoco riñe con la dinámica del proceso penal militar.

En quinto lugar, ADOLFO LEÓN GÓMEZ RODRÍGUEZ siempre estuvo al tanto de la realización de la inspección judicial e incluso del nombramiento de los peritos y, por ende, no sólo en la realización de la diligencia, sino durante el devenir de toda la actuación procesal, la defensa técnica pudo haber cuestionado la idoneidad de los expertos designados o de sus conocimientos en el campo materia de peritación, así como cualquier otro aspecto atinente al alcance probatorio otorgado a tales medios de prueba.

Finalmente, le asiste la razón al representante del Ministerio Público cuando adujo que, incluso en el evento de que se considerara pertinente excluir la prueba pericial adelantada dentro de la inspección judicial, ello de ninguna manera tendría incidencia frente a la decisión adoptada en del proceso, por cuanto el Tribunal no sólo tuvo en cuenta la estimación de los peritos para determinar el monto objeto de apropiación, sino también la declaración del jefe de contabilidad y tesorero del Batallón Ayacucho, la versión del procesado y los testimonios de los propietarios de las firmas Risautos, Primus Pizza y Casa Automotriz, entre otros medios de prueba.

Como consecuencia de lo analizado, la Sala no casará la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior Militar.

Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Echandía, Devis, Teoría general de la prueba judicial, Temis, Bogotá, Tomo II, 2006, pág. 440. � Ibídem, pág. 316. � Folio 884 del cuaderno III de la actuación principal. � Ibídem. � Folio 890 ibídem. � Folio 893 ibídem. � Folios 891-892 ibídem. � Folios 893-900 ibídem. � Folio 1255 del cuaderno V de la actuación principal. � Folio 1256 ibídem. � Folios 1256-1257 ibídem.