CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN No. 24.153 GERARDO CARREÑO DÍAZ Proceso No 24153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 05 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero del dos mil seis (2006). ASUNTO Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del señor GERARDO CARREÑO DÍAZ contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 28 de abril del 2005, mediante el cual confirmó la condena impuesta el 22 de octubre del 2002 por el Juzgado 9º Penal del Circuito de la misma ciudad.

HECHOS Aprovechando la disminución de sus facultades mentales originada por una trombosis cerebral que había sufrido 12 años antes, el señor GERARDO CARREÑO DÍAZ le hizo firmar a su madre, Juanita Carreño, la escritura pública No. 2.381 del 6 de junio de 1996, por la que le transfería a título de venta el 50% del derecho de propiedad que tenía sobre un inmueble ubicado en la ciudad de Bucaramanga.

ACTUACIÓN PROCESAL El 21 de agosto del 2001, un fiscal seccional de Bucaramanga acusó a CARREÑO DÍAZ por el delito de abuso de circunstancias de inferioridad, agravado por haberse producido el perjuicio pretendido y por la cuantía. Por ese ilícito, pero sin tener en cuenta las agravantes, fue condenado el 22 de octubre del 2002 por el Juzgado 9º Penal del Circuito de la misma ciudad a 15 meses de prisión, multa por valor de $ 10.000 e interdicción para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de libertad.

El despacho, además, suspendió la ejecución de la pena, se abstuvo de condenar en perjuicios y restableció el derecho de propiedad. El fallo fue apelado por el defensor y por el apoderado de la parte civil. Concedido el recurso al primero, más no al segundo por carencia de interés, el Tribunal Superior de Bucaramanga confirmó la decisión el 28 de abril del 2005.

LA DEMANDA El defensor acusa la sentencia de segunda instancia de violar de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida de los incisos 2º del artículo 360 y 1º del artículo 372 del Código Penal de 1980, que condujo a la falta de aplicación de los artículos 82.4 y 83 del Código Penal. En desarrollo del cargo, sostiene que si la calificación jurídica dada en la sentencia de primer grado es la contenida en el inciso 1º del artículo 360 del Decreto 100 de 1980, que contempla para el delito de abuso de condiciones de inferioridad una pena máxima de 4 años, sin hacer referencia alguna a circunstancias de agravación punitiva, esa calificación debió ser respetada por el Ad quem para efectos de determinar el tiempo de prescripción de la acción penal, tanto más cuanto que el condenado era apelante único.

En consecuencia, si la conducta se realizó el 6 de junio de 1996, para el 4 de septiembre del 2001, fecha en que alcanzó ejecutoria la resolución de acusación, había transcurrido un término superior a los 5 años, lo que daba lugar a que se declarara prescrita la acción penal. Solicita que en ese sentido se case la sentencia. EL MINISTERIO PÚBLICO La señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal considera que el cargo está llamado a prosperar porque, no obstante no ser cierta la afirmación del censor sobre la ausencia de la circunstancia de agravación derivada del perjuicio causado, tema al que en realidad se refirió el Ad quem y que guardaba congruencia con la resolución acusatoria, la aplicación por favorabilidad del artículo 251 del Código Penal –Ley 599 del 2000- obliga a concluir que en efecto la acción penal se encontraba prescrita para el 4 de septiembre del 2001, fecha en que quedó en firme la providencia que convocó a juicio.

De acuerdo con esta disposición, el abuso de condiciones de inferioridad agravado por el perjuicio se sanciona con pena de 2 a 5 años de prisión, norma que para el caso concreto resulta más favorable que la contenida en el Código Penal de 1980, pues aunque el mínimo es mayor que el previsto en el anterior estatuto, el máximo es inferior a los 7 años que consagraba el Decreto 100.

La Delegada no comparte la deducción que hizo el Tribunal de la circunstancia genérica de agravación de los delitos contra el patrimonio económico en razón de la cuantía porque, no obstante haberse imputado en el calificatorio, el juez no la consideró en el fallo de condena y tampoco la relativa al grave daño a la víctima atendida su situación económica, de manera que tenerlas en cuenta el Ad quem para no declarar la prescripción implicó crear una situación desfavorable para el procesado y desbordó los límites del fallo de primera instancia, desconociendo la prohibición de reforma peyorativa.

CONSIDERACIONES La Sala casará el fallo impugnado y, en su lugar, declarará prescrita la acción penal y ordenará cesar todo procedimiento contra el señor GERARDO CARREÑO DÍAZ en razón de estos hechos, porque encuentra probado que para la fecha en que se calificó el mérito de la investigación ya se había superado el término señalado por el artículo 83 del Código Penal.

Previamente, conviene recordar que sobre la imputación que ha de tenerse en cuenta para calcular el término de prescripción de la acción penal, la Sala ha sostenido de manera reiterada, como lo señaló en auto del 9 de abril de 1999, radicado 13.165, que La calificación sumarial impartida en la resolución de acusación no obstante su carácter provisorio se convierte en ley del proceso, pues es el hito fundamental a partir del cual el Estado garantiza al acusado el derecho de defensa y se desarrolla la actividad defensiva durante el debate del juicio, pero a la vez está sujeta a las resultas de éste, materializadas en la sentencia de las instancias.

Esta, cuando es condenatoria y se pronuncia bajo los parámetros del debido proceso y concordante con la resolución acusatoria, es el único pronunciamiento judicial dentro de la fase ordinaria del proceso con categoría de definitividad en la imputación penal, sea que la mantenga en los mismos términos de la acusación fiscal o que le introduzca variaciones de menor compromiso penal, de donde se colige que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal.

De manera que si en la resolución acusatoria se le reprochó al señor CARREÑO DÍAZ el delito de abuso de condiciones de inferioridad previsto en el artículo 251 de la Ley 599 del 2000, agravado conforme al inciso 2º por haberse producido el perjuicio y según el artículo 267 porque el hecho se cometió sobre una cosa cuyo valor excedía los 100 salarios mínimos legales mensuales, esa imputación debe servir en principio para fijar los parámetros temporales del ejercicio de la acción penal.

Sin embargo, como en la sentencia de primer grado el fallador no tuvo en cuenta las circunstancias de agravación mencionadas sino que fijó la pena en atención exclusiva a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 251 del Código Penal, aquel límite temporal quedaba reducido al de la pena máxima prevista en esta disposición, a menos que el fallo hubiera sido impugnado sobre ese tópico por la fiscalía, la parte civil o el ministerio público, caso en el cual el Tribunal podía resolver sin ninguna cortapisa sobre la acusación contenida en el vocatorio a juicio.

Justamente en este punto se advierte el error en que incurrió el Ad quem, pues no obstante que la impugnación fue elevada exclusivamente por la defensa, en el fallo de segunda instancia sostuvo: No sobra anotar que el error cometido por el a quo, por pura incuria, al no tener en cuenta en la dosificación de la pena, que le correspondía al procesado, que se había causado perjuicio y entonces la sanción que debía aplicarse era la del inciso 2 del art. 360 del C. P. de 1980, que fue el que tuvo en cuenta, con el agravante, además, del art. 372 ibídem, tal como con acierto lo dedujo en la resolución de acusación la Fiscalía, no incide para nada en la estimación del tiempo transcurrido para que opere el fenómeno prescriptivo, porque el cognoscente no descartó tales circunstancias, sino que, simplemente, por falta de cuidado y atención, no las apreció para graduar la pena que se fijó con lenidad, y de ahí el reclamo justo que elevara el operador de la parte civil, pero que no pudo concretarse ni remediarse en esta instancia al no haberse concedido el recurso interpuesto, lo que impedía la reforma en peor de la sentencia por tratarse de apelante único, pero, se insiste, esto no hace desaparecer las agravantes que modifican los límites de la pena, y que fueron bien deducidas por la Fiscalía en la acusación, luego imperioso tenerlas en cuenta para el conteo del tiempo de prescripción de la acción penal.

Un razonamiento de esta clase, aunque no se traduzca en un incremento de pena, implica agravar la situación del apelante único por las consecuencias adversas que se derivan de las conclusiones expuestas por el Tribunal, que admite vigente una imputación formulada en la resolución acusatoria pero desechada por el A quo y, por lo tanto, imposible de ser considerada en una segunda instancia promovida precisamente a solicitud de la defensa.

No puede sostenerse, como lo hace el Tribunal para desconocer la prohibición de reforma peyorativa, que el juez no descartó las circunstancias de agravación sino que simplemente por descuido no las tuvo en cuenta para graduar la pena, porque es elemental que si no las consideró fue porque las desechó, cualquiera sea la razón que lo hubiera movido a hacerlo.

De manera que, apelada la sentencia únicamente por el defensor, la declaración de responsabilidad que en ella se hace constituye el marco dentro del cual puede proveer el Ad quem. Por lo tanto, si la condena finalmente se impuso por la conducta simple, sin ninguna circunstancia de agravación, a ello debió ceñirse el examen del Tribunal para todos los efectos, tanto respecto de la cantidad de pena que merecía el procesado como del concreto delito por el que se procedía. Definido como lo ha hecho la Corte en el auto que se dejó reseñado que es el tipo penal contemplado en el fallo de las instancias con las circunstancias específicas declaradas, el que establece el término de la prescripción de la acción penal, a esa pauta deberá someterse la Sala para concluir que, como lo sostienen el demandante y la Procuradora Delegada, la pena máxima que fija el término prescriptivo es la prevista para el delito de abuso de circunstancias de inferioridad consagrado en el inciso 1º del artículo 360 del Decreto 100 de 1980, vigente para la fecha de realización de la conducta, reproducido por el inciso 1º del artículo 251 de la Ley 599 del 2000 bajo la denominación de abuso de condiciones de inferioridad, esto es, 4 años de prisión. En consecuencia, como en armonía con lo dispuesto por los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal, en el plazo de cinco años contados a partir de la fecha de consumación de la conducta –6 de junio de 1996- el Estado debía haber expedido una resolución de acusación que alcanzara ejecutoria antes de vencerse ese lapso, y la dictada en este proceso apenas quedó en firme el 4 de septiembre del 2001, es evidente que para entonces la acción penal se encontraba prescrita en virtud de los efectos retrospectivos que tiene la fijación definitiva del tipo penal que se hizo en el fallo de primera instancia. Por lo tanto, se casará la sentencia impugnada y en su lugar se declarará extinguida la acción penal impulsada contra el señor GERARDO CARREÑO DÍAZ por el delito de abuso de circunstancias de inferioridad.

Aparte las acotaciones hechas por el Tribunal a la sentencia de primera grado, resulta necesario solicitar al señor Juez 9º Penal del Circuito de Bucaramanga más atención en la toma de decisiones, especialmente en lo referente a la correspondencia que, en esencia, debe existir entre la sentencia y el acusatorio. Esto no significa que necesariamente, en todo caso, el juzgador haga lo que ha hecho la fiscalía. Pero sí, que sustente el por qué se aparta o se allana al enjuiciatorio, con el fin de que no deje al azar situaciones que generan incertidumbre en la judicatura, como le aconteció al Ad quem en este caso, Corporación que, como se nota, debió hacer esfuerzos para emitir su proveído.

Pero, además, para que evite hechos graves, como el sucedido aquí, toda vez que su enorme descuido frente a las nítidas causales de agravación deducidas en el pliego de cargos, condujo, de una u otra manera, a la imprescindible declaratoria de prescripción, con la consecuencia de la impunidad. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Casar la sentencia impugnada.

En consecuencia, declarar prescrita la acción penal que por el delito de abuso de circunstancias de inferioridad se impulsaba contra el señor GERARDO CARREÑO DÍAZ, en cuyo favor se ordena cesar todo procedimiento. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Bogotá, D. C., 6 de marzo de 2006. Con el respeto debido hacia las determinaciones de la mayoría, me permito salvar mi voto en el asunto de la referencia no sólo en lo que atañe al tema de la primacía del principio de prohibición de reforma peyorativa sobre el de legalidad, criterio al cual siempre he sido refractario como en incontables ocasiones lo he expresado en las sesiones pertinentes y que ahora reitero, sino, y de igual manera, respecto a los “ efectos retrospectivos ” que se le asignan a la determinación de la cual disiento, en virtud de la fijación del tipo penal por el que finalmente procedió a emitir el fallo de primera instancia el juez A-Quo; situación que conllevó a que la Sala casara el fallo impugnado y declarara la prescripción de la acción penal en el evento sub lite. 1.

Antes de reiterar las razones de mi disenso a la posición que ahora mayoritariamente ha decidido adoptar la Sala en relación con el principio de no reformatio in pejus, debo advertir que este salvamento de voto está lejos de desconocer la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución. Mi línea de pensamiento jamás me llevaría a semejante dislate jurídico, sólo que no puedo cohonestar que so pretexto de tal prohibición un juez de la República pueda aplicar, a un caso concreto, una ley que no existe, haciendo de lado la normatividad vigente en Colombia.

El principio constitucional de la separación de poderes es uno de los presupuestos configurativos del Estado de Derecho y por ende un elemento fundamental del orden constitucional, sin el cual ningún funcionario pudiera actuar con legitimidad. Nuestra Constitución lo consagra en el artículo 113 cuando señala: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial.

“Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Conforme a ello, los órganos del Estado se encuentran separados funcionalmente, pero deben colaborarse armónicamente para realizar los fines del Estado (artículos 2 y 365 ídem).

Pero como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, la exigencia de colaboración armónica entre los órganos del Estado no puede dar lugar a una ruptura de la división de poderes ni del reparto funcional de competencias, de modo que determinado órgano termine ejerciendo las funciones atribuidas por la Carta a otro órgano. Sobre el punto, ha dicho la Corte Constitucional: “Cada órgano del Estado tiene, en el marco de la Constitución, un conjunto determinado de funciones.

El desarrollo de una competencia singular no puede realizarse de una manera tal que su resultado signifique una alteración o modificación de las funciones que la Constitución ha atribuido a los demás órganos. Se impone un criterio o principio de "ejercicio armónico" de los poderes, de suerte que cada órgano se mantenga dentro de su esfera propia y no se desfigure el diseño constitucional de las funciones” La separación de funciones entre los distintos órganos del Estado sirve a su vez de límite al ejercicio del poder, de tal forma que ninguna de las ramas que integran el Estado de derecho puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional afirmando que: “En un Estado democrático se hace indispensable como garantía de la libertad y de los derechos fundamentales de los asociados, que se ejerzan por distintos órganos y de manera separada las funciones de legislar, administrar y juzgar. De la misma manera, el Estado democrático supone la adopción de recíprocos controles entre las ramas del poder, para que no impere la voluntad aislada de una de ellas.

Es, pues, esencial que quien ejerza el poder, a su vez sepa que es objeto de control en su ejercicio. Es esa la razón por la cual al Ejecutivo lo vigila y controla desde el punto de vista político, el Congreso de la República que, además de la función de legislar ejerce como representante de la voluntad popular esa trascendental función democrática.

Así mismo, la rama judicial, a su turno, no escapa a los controles establecidos en la Constitución Política. En síntesis, en una democracia, ninguna de las ramas del poder público puede sustraerse a la sujeción que le debe a la Constitución Política y a la ley. De lo contrario, desaparecería el Estado de Derecho”. Todo ello permite concluir que en virtud del principio de separación de poderes, el Congreso, la Judicatura y el Ejecutivo ejercen funciones separadas, aún cuando deben articularse para colaborar armónicamente en la consecución de los fines del Estado, y que ésta separación no excluye sino que, por el contrario, conlleva la existencia de mutuos controles, entre ellos, los que impone la Constitución a los jueces, quienes en su ejercicio están sometidos al imperio de la ley, por lo que al tasar las penas, necesariamente, deben hacerlo dentro de los parámetros señalados por la normatividad, siendo claro que bajo ninguna circunstancia pueden deducir penas por fuera de los mínimos o máximos legales.

La separación de poderes es un mecanismo esencial para evitar la arbitrariedad y mantener el ejercicio de la autoridad dentro de los límites permitidos por la Carta. La voluntad constitucional de someter la acción Estatal al derecho, así como el principio de la separación de poderes, llevan a pregonar que la ley juega un papel trascendental en la regulación y restricción de los derechos constitucionales y legales.

Por ello, en virtud de lo dispuesto por el artículo 121 de la Carta política, las autoridades públicas sólo pueden ejercer las funciones que le atribuyan la Constitución y la ley, norma esta que armoniza a plenitud con lo dispuesto en el artículo 6º ídem en cuanto en él se establece la responsabilidad de los servidores públicos por infracción de la misma o de las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

En ese contexto, cuando el superior jerárquico advierte que se impuso una pena inexistente, o una de las prohibidas constitucionalmente, o se dejó de aplicar la legalmente prevista, o se tasó por fuera de los límites previstos en la ley, se encuentra en la obligación constitucional de adecuar el fallo a la normatividad existente; deber que ha de cumplir el juez de segunda instancia y con mayor celo el de casación, por cuanto una de sus finalidades fundamentales es garantizar la legalidad del proceso.

El paradigma propio del orden constitucional que rige el Estado Social de Derecho, lleva a comprender que el ejercicio del poder público debe ser practicado conforme a los estrictos principios y normas derivadas del imperio de la Ley, no existiendo por tanto, actividad pública o funcionario que pueda actuar al margen de la normatividad que rige la actividad del Estado.

El principio de legalidad y la seguridad jurídica se tornan, en ese contexto, en elementos fundamentales del Estado de Derecho, en el que las funciones públicas se ejercen a través de competencias y procesos con base en normas preexistentes ajustadas al orden constitucional vigente, marco dentro del cual toda actuación judicial debe adelantarse conforme con las leyes llamadas a regular el caso.

Por lo tanto, el principio de legalidad se formula sobre la base de que ningún órgano del Estado puede adoptar una decisión que no sea conforme a una disposición por vía general anteriormente dictada, esto es, que una decisión no puede ser jamás adoptada sino dentro de los límites determinados por una ley material anterior. Siendo ello así, constituye un imperativo constitucional la observancia del ordenamiento jurídico por todos los órganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.

Nuestra Constitución Política señala que el Estado colombiano es un Estado de Derecho (artículo1º), lo cual quiere decir que la actividad estatal está sometida a reglas jurídicas. Sobre los fundamentos filosóficos de la importancia de someter la actividad estatal al derecho, la Corte Constitucional ha precisado que: “La constitución rígida, la separación de las ramas del poder, la órbita restrictiva de los funcionarios, las acciones públicas de constitucionalidad y de legalidad, la vigilancia y el control sobre los actos que los agentes del poder llevan a término, tienen, de modo inmediato, una única finalidad: el imperio del derecho y, consecuentemente, la negación de la arbitrariedad.

Pero aún cabe preguntar: ¿porqué preferir el derecho a la arbitrariedad? La pregunta parece necia, pero su respuesta es esclarecedora de los contenidos axiológicos que esta forma de organización política pretende materializar: por que sólo de ese modo pueden ser libres las personas que la norma jurídica tiene por destinatarias: particulares y funcionarios públicos. ” Ahora bien, el principio de legalidad está integrado a su vez por el principio de reserva legal y por el principio de tipicidad, los cuales guardan entre sí una estrecha relación. De acuerdo con el primero, sólo el legislador está constitucionalmente autorizado para consagrar conductas infractoras, establecer penas restrictivas de la libertad o sanciones de carácter administrativo o disciplinario, y fijar los procedimientos penales o administrativos que han de seguirse para efectos de su imposición. De acuerdo con el segundo, el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible.

También debe predeterminar la sanción indicando todos aquellos aspectos relativos a ella, esto es, el término, la naturaleza, la cuantía cuando se trate de pecuniaria, el mínimo y el máximo dentro del cual ella puede fijarse, la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que ha de seguirse para su imposición. Por ello, en materia penal, cuando el artículo 29 de la Carta Política preceptúa que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, esta declarando implícitamente, que a nadie se le puede imponer una pena no prevista por el legislador para el hecho por el cual fue oído en juicio.

Admitir que en un evento dado el juez puede marginarse de ese mandato, bajo la consideración de una prevalencia de la prohibición de reforma en peor, es tanto como validar la vía de hecho, pues a pesar de la ilegalidad el superior no podrá corregir la inobservancia de la ley. Para el suscrito, en un Estado de derecho como el nuestro no puede aceptarse que se hagan efectivas decisiones arbitrarias o, lo que es lo mismo, proferidas sin la estricta observancia de la ley y la Constitución, pues la vigencia del Estado de Derecho no se agota con la expedición de un catálogo de reglas que guían la conducta de los individuos, sino que supone, además, que dicha normatividad sea ejecutada y aplicada.

De allí que, si quien tiene el deber constitucional de aplicar las normas al caso concreto para definir el derecho, se aparta de ellas, hace inoperante el sistema jurídico e imposible la organización política en que el mismo se funda. Estos principios llevan a sostener que frente a una decisión que se aparta del contenido de la ley, no es posible aducir la existencia de la prohibición de la reformatio in pejus, pues la legalidad no se agota en la recortada perspectiva de la protección del procesado en un determinado caso, sino que ella trasciende en general a todos los destinatarios de la ley a fin de que el Estado, a través de sus operadores de justicia no pueda sustraerse de los marcos señalados por el legislador para regular las distintas situaciones jurídicas.

Las normas que conforman el sistema tienen un marco básico dentro del cual se llevan a cabo los juicios de valoración y apreciación por parte de los jueces, y unas fronteras mas allá de las cuales la judicatura no puede transitar. Así, por ejemplo, en materia de penas, los limites máximo y mínimo, su clase, su naturaleza principal o accesoria, son impermeables, aun frente a disposiciones como la prohibición de la reforma en peor, pues en tales eventos la legalidad funciona como límite impenetrable para quien aplica la ley.

La garantía que implica la prohibición de la reformatio in pejus no puede convertirse en coartada para tolerar o convalidar una sentencia que pase por encima de la ley, pues si la Constitución reconoce una garantía como ésta, es porque parte de la base de que el acto jurisdiccional no desborde la legalidad básica. Una decisión judicial al margen de la ley sólo puede ser calificada como una vía de hecho, y frente a ella no puede aducirse argumento alguno que pretenda garantizar su incolumidad.

En esos eventos, en los que se rompe de manera incontestable el hilo de la juridicidad, el juzgador de segunda instancia, o la misma Corte en sede de casación, están llamados a restaurar esa fidelidad a la ley, de la que ningún juez puede liberarse sin abjurar de su misión. La vinculación que los órganos del Estado deben al derecho, obliga a desestimar y proscribir las acciones judiciales que se logren identificar como vías de hecho, esto es al margen de la ley, pues el Estado de Derecho deja de existir si un órgano del Estado pretende y puede situarse por encima del derecho establecido.

La competencia que la Constitución le otorga a los jueces de la República, se insiste, sólo les permite obrar dentro del marco del derecho, y no puede sustituirlo arbitrariamente por sus propias concepciones. La igualdad en la aplicación de la ley está íntimamente ligada a la seguridad jurídica que descansa en la existencia de un ordenamiento universal y objetivo, que con idéntica intensidad obliga a todos, autoridades y ciudadanos. El principio de legalidad obliga al juez a aferrarse estrictamente a la norma legal (sea constitución o ley), so pena de que si lo desconoce su conducta sea una clara rebeldía contra el Estado de derecho.

Cuando nos referimos a los mandatos del constituyente (primario o derivado), debemos comprender que en su fuero interno no se concibe nada que esté por fuera de la institucionalidad. Por manera que cuando consagra que no se podrá agravar la pena impuesta, ese mandato le significa al superior o juez de casación la obligación de mantenerse dentro de los límites del fallo impartido en las instancias, entendiendo, desde luego, que lo que el constituyente salvaguarda es la que se impuso conforme a los parámetros legales.

Téngase en cuenta que el constituyente no puede referirse a nada distinto que al marco de la ley, pues si no fuera así, de modo simultáneo crearía un Estado de derecho y a renglón seguido lo borraría, al facultar al juez a que actúe por fuera de la ley, lo que se contradice con el claro mandato del artículo 230 de la Constitución Nacional.

Cuando el juez impone una pena que no está establecida en la ley (en cuanto a sus límites mínimos y máximos, naturaleza, etc), desconoce de entrada el Estado de derecho y la esencial función del legislador, entrando a suplirlo con la sentencia, generando anarquía y causando la quiebra del orden establecido. Ese juez que así actúa se aparta del Estado de derecho, se convierte en legislador y juez, inducido por la arrogancia y la arbitrariedad de sus actos.

Esas decisiones así concebidas, jamás podrán estar ajustadas al principio de legalidad. La consecuencia de un tal proceder generaría que para los demás ciudadanos naciera el derecho a reclamar por virtud del principio de igualdad, a que en lugar de la pena que conforme a la ley se les irrogó, se les impusiera una proporcionalmente igual a la que se le dedujo a quien se le aplicó una por debajo del mínimo legal o se le señaló una en proporción y naturaleza más benigna que la establecida por el legislador para la conducta delictiva.

En un escenario semejante se vendría a legitimar toda decisión producto de una conducta ilegal del juez de instancia, incluso el prevaricato que haya servido en determinados casos para imponer penas por debajo del marco legal o desconociendo la naturaleza fijada por el legislador. Si lo anterior fuese posible, se avasallaría el Estado de derecho y el reconocimiento de la legitimidad establecida en los tratados internacionales, especialmente de aquellos que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por lo tanto, el suscrito Magistrado reafirma su criterio de que la prohibición de la reformatio in pejus no rige frente a una sentencia que ha fijado la pena violando el principio de legalidad, pues la conclusión contraria lleva a aceptar que la persona condenada con base en el desconocimiento de la ley, estaría en una situación, que si le resulta favorable, sería invulnerable a pesar de su franca ilegalidad, lo cual, como se acaba de ver contraría los fines propios de un Estado de Derecho.

Concluyendo, donde no hay legalidad no hay prohibición de reforma en perjuicio, pues una es presupuesto de la otra. De otro lado, no puedo dejar de hacer algunos comentarios en torno a lo que subyace en la decisión de la que me aparto, pues veo con suma preocupación que la Sala cambie de posición jurisprudencial de manera tan constante. Obsérvese que en una temática tan sensible como la que se viene de comentar, la Corporación ha tenido las siguientes posiciones a partir de la Constitución de 1991: Desde los primeros años de vigencia de la Carta de 1991 y hasta el 17 de mayo de 2005, la Sala mayoritaria mantuvo una línea jurisprudencial constante y coherente, según la cual el principio de legalidad de la pena prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus.

De esta línea podemos citar las siguientes decisiones: Fecha Radicación Magistrado Ponente 29/07/1992 6304 Dídimo Páez Velandia 11/11/1992 6906 Juan Manuel Torres Fresneda 25/06/1993 6831 Edgar Saavedra Rojas 09/08/1993 7221 Juan Manuel Torres Fresneda 06/10/1994 8519 Ricardo Calvete Rangel 26/10/1994 8796 Edgar Saavedra Rojas 11/11/1994 8776 Jorge Enrique Valencia M. 21/10/1997 13493 Carlos.

A. Gálvez Argote 28/10/1997 9791 Carlos E. Mejía Escobar 20/05/1998 12712 Carlos E. Mejía Escobar 12/12/1999 11450 Jorge E. Córdoba Poveda 22/06/2000 13381 Edgar Lombana Trujillo 02/08/2000 15559 Jorge Aníbal Gómez Gallego 20/09/2000 12741 Edgar Lombana Trujillo 23/05/2001 13049 Carlos A. Gálvez Argote 23/05/2001 13325 Edgar Lombana Trujillo 04/07/2001 11296 Fernando Arboleda Ripoll 23/07/2001 13439 Nilson Pinilla Pinilla 02/10/2001 15286 Fernando Arboleda Ripoll 19/11/2001 10154 Nilson Pinilla Pinilla 26/11/2001 10083 Jorge E. Córdoba Poveda 12/02/2002 15386 Nilson Pinilla Pinilla 02/05/2002 9893 Jorge E. Córdoba Poveda 13/06/2002 14718 Carlos E. Mejía Escobar 13/08/2002 16175 Edgar Lombana Trujillo 03/09/2002 15513 Fernando Arboleda Ripoll 12/09/2002 13571 Carlos A. Gálvez Argote 26/09/2002 11885 Nilson Pinilla Pinilla 24/10/2002 12432 Jorge E. Córdoba Poveda 20/102002 15121 Yesid Ramírez Bastidas 21/11/2002 13148 Marina Pulido de Barón 23/01/2003 19218 Yesid Ramírez Bastidas 22/02/2003 17580 Jorge A. Gómez Gallego 27/02/2003 17817 Fernando Arboleda Ripoll 15/05/2003 15868 Herman Galán Castellanos 17/06/2003 18684 Marina Pulido de Barón 31/07/2003 15063 Herman Galán Castellanos 04/09/2003 15444 Jorge Luis Quintero Milanés 26/112003 14066 Jorge Luis Quintero Milanés 11/12/2003 18585 Marina Pulido de Barón 10/03/2004 17490 Alfredo Gómez Quintero 05/05/2004 20208 Jorge Luis Quintero Milanés 04/08/2004 15415 Yesid Ramírez Bastidas 09/02/2005 19869 Sigifredo Espinosa Pérez A partir del fallo de casación proferido el 18 de mayo de 2005, radicado No. 22.323, con ponencia del Magistrado Alfredo Gómez Quintero, la Sala Mayoritaria decidió modificar esa línea jurisprudencial, dándole prevalencia a la no re formatio in pejus sobre el principio de legalidad.

En el mismo sentido se pronunció la Sala en el proceso radicado bajo el No. 22.150, con ponencia del Magistrado Mauro Solarte Portilla. No obstante, en sentencia del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, con ponencia del Magistrado Édgar Lombana Trujillo, la Sala, también por mayoría, retomó la primera postura jurisprudencial, aduciendo en esta oportunidad que la legalidad prevalece sobre el derecho a la no reformatio in pejus del apelante único, invocando razones de seguridad jurídica, igualdad y justicia material dentro de un marco jurídico.

No se había acabado de decantar ese último giro de la jurisprudencia en torno a la temática en cuestión, cuando de nuevo la Sala Mayoritaria, en el pronunciamiento que es materia de este salvamento, se decide por la preeminencia absoluta de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad. No cabe duda de que estas oscilaciones impactan de manera preocupante en la comunidad jurídica, porque al contrario de lo que espera sean las decisiones emanadas de esta alta Corporación, las mismas generan inseguridad jurídica, delatan falta de solidez en las determinaciones y de concreción en sus conceptos, al tiempo que envían inseguros mensajes a reos y abogados, dejan perpleja a la sociedad, desorientan a los jueces y hacen que la Corte pierda credibilidad. 2.

En segundo término, también disiento de la posición mayoritaria que con fundamento en el reconocimiento que se hizo de haberse desmejorado la situación del sentenciado en segunda instancia no empece ser apelante único, a una tal decisión se le asignaron “ efectos retrospectivos ”, lo que a su vez determinó que la Sala declarara la prescripción de la acción penal en el asunto de la referencia, contabilizando el término desde el momento en que la conducta punible se perpetró, y no desde la fecha en que la correspondiente resolución acusatoria cobró ejecutoria, como debió hacerse, pues en este caso imperaba la regla de que no se pueden retrotraer actuaciones procesales válidamente cumplidas y, en el evento de la especie, la calificación del sumario lo era.

De esa manera, a mi juicio, se ignoró la regulación contenida en el Art. 86 del C. Penal acerca de que “ La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada ”, suspensión que implica proceder a contabilizar nuevamente dicho término prescriptivo, que debe ser “ por un tiempo igual a la mitad ” del máximo de la pena establecida como sanción para el delito en el correspondiente tipo penal infringido.

El proceder de la Sala en esta ocasión, trae a mi memoria otra añeja discusión suscitada desde el momento en que el legislador introdujo en nuestro sistema la variación de la calificación provisional, y que dice relación con el instante en que efectivamente debe entrar a operar la interrupción del término de prescripción de la acción penal, pues, mientras la posición mayoritaria sostuvo que ello ocurría a partir de la nueva valoración sumarial por cuyo medio se producía la variación de la calificación jurídica con proferimiento de resolución de acusación en firme, que era cuando perdía su naturaleza provisoria para convertirse en el pliego de cargos final, con carácter de definitivo, absoluto e inmodificable, la minoritaria era partidaria de que ese lapso se contabilizara desde la primigenia calificación. En el asunto a examen, no existió variación de la calificación provisional; simplemente en virtud del principio de favorabilidad se aplicó el dispositivo penal que aunque posterior, tipificaba la misma conducta punible que el que regía para la época de la comisión de los hechos, pero con penalidad más benigna.

Sin embargo, como el Ad-Quem desmejoró la situación de apelante único del sentenciado en relación con la modalidad delictual sustento de la condena impartida por el A-Quo, hubo lugar a que se declarara por parte de la Sala mayoritaria que había obrado una reforma peyorativa. Un tal reconocimiento, insisto, de ninguna manera implica restarle efectos a un acto procesal ya consolidado y válidamente cumplido como lo fue en este caso la calificación sumarial con resolución de acusación, que ya había hecho tránsito a cosa juzgada.

De ahí que conforme a lo reglado en los Arts. 86 y 83 del C. Penal, habida cuenta de la conducta punible finalmente imputada al procesado en la sentencia y de la interrupción del término prescriptivo de la acción penal en razón de aquella resolución acusatoria, para efectos de la contabilización del nuevo lapso era menester tener como referente la máxima pena establecida para el delito por el que realmente se procedió, reducido a la mitad, que por ser inferior a 5 años, en este plazo se configuraba el susodicho fenómeno, el cual a la fecha de la expedición de la providencia de la que me aparto no había expirado, si en cuenta se tiene que el correspondiente pliego de cargos, como se afirma en la misma, cobró ejecutoria el 4 de septiembre de 2001.

Con todo respeto, Sigifredo Espinosa Pérez Magistrado � Sentencia C-615 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz � Sentencia C-317 de 2003. MP Alfredo Beltrán Sierra. � Sentencia C-179 de 1994. Fundamento e.1. � Esta relación aparece incluida en el fallo de casación del 22 de junio de 2005, radicado No. 14.464, M.P. Edgar Lombana Trujillo. � Salvan voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos, lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas. � En esta decisión mantienen su salvamento de voto los Magistrados Sigifredo Espinosa Pérez y Herman Galán Castellanos y lo aclaran los Magistrados Álvaro Pérez Pinzón y Yesid Ramírez Bastidas. � Salvaron el voto los Magistrados Marina Pulido de Barón, Mauro Solarte Portilla, Alfredo Gómez Quintero, Álvaro O. Pérez Pinzón y, aclararon el voto los magistrados Herman Galán Castellanos y Jorge Luis Quintero Milanés. � Sólo salvan su voto, además del suscrito, los Magistrados Yesid Ramírez Bastidas y Jorge Luis Quintero Milanes. 36