CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda instancia 24150 GUILLERMO BETANCUR CHAVEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA No. 21 Bogotá, D. C., nueve (9) de marzo del dos mil seis (2006). VISTOS El Tribunal Superior de Quibdó, el 26 de julio del 2005, condenó al doctor Guillermo Betancur Chávez, ex fiscal 15 Seccional de Riosucio (Chocó), por el delito de prevaricato por acción. Le impuso 40 meses de prisión, multa de 55 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 65 meses, le negó la condena de ejecución condicional y le otorgó la prisión domiciliaria.

Su defensor apeló el fallo y el procesado coadyuvó la interposición del recurso. La Corte decide la impugnación.

HECHOS En la fiscalía mencionada se adelantaba investigación penal contra Cecilio Moreno Arroyo – alcalde de Riosucio, Chocó- y Pedro Pino Rivas –contratista del municipio-, por los delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, e interés ilícito en la celebración de contratos. A pesar de que se había proferido medida detentiva en su contra, sin razón alguna, sin prueba sobreviniente, el fiscal Betancur Chávez la sustituyó por domiciliaria, luego les otorgó la libertad provisional y más adelante, el 21 de marzo del 2002, precluyó la investigación con fundamento en que los procesados habían incurrido en error al no comprender bien el alcance de la inhabilidad que pesaba sobre el segundo de ellos para el momento de la contratación.

ANTECEDENTES Según “denuncia” anónima entregada en la Dirección Seccional de Fiscalías de Quibdó, el doctor Guillermo Betancur actuó irregularmente dentro de ese proceso penal pues precluyó la investigación no obstante la existencia de pruebas que demostraban el comportamiento ilícito de los imputados. Se agrega que para que tomara esa decisión le fue cancelada una importante suma de dinero.

Adelantadas las indagaciones pertinentes, la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal de Quibdó, mediante proveído del 21 de septiembre del 2004, profirió resolución de acusación en contra del ex fiscal Betancur Chávez por el delito de prevaricato por acción y precluyó las averiguaciones por el delito de cohecho propio, ante la carencia de pruebas con fuerza incriminatoria.

Luego, el Tribunal Superior de Quibdó lo condenó en la forma ya reseñada. LA ACUSACIÓN La Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Quibdó dictó pliego acusatorio contra el doctor Betancur Chávez con base en las siguientes consideraciones: 1. La providencia de preclusión es manifiestamente contraria a la ley porque la investigación enseñaba claramente la responsabilidad de los procesados, pues celebraron convenios por fuera de los parámetros de la ley 80 de 1993.

Por eso se les había dictado medida detentiva por el entonces fiscal titular del despacho. 2. Sin que la prueba hubiera variado, inexplicablemente, primero, el fiscal Betancur, de oficio, muta la medida detentiva exenta de excarcelación, impuesta a Pino Rivas, por detención domiciliaria; segundo, les otorga libertad provisional a los dos procesados; y, tercero, precluye la instrucción contra ellos. 3.

Contra Pedro Pino Rivas existía como antecedente una sentencia condenatoria por peculado por apropiación, emitida en 1998, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio-Chocó. 4. También como “antecedente” es importante recordar que en abril de 1999 Pedro Pino Rivas había celebrado un contrato de suministro con el municipio, representado por Cecilio Moreno Arroyo, hecho por el cual fueron investigados por la fiscalía 15 de Riosucio.

El despacho, sin embargo, les precluyó la instrucción tras concluir que Pedro Pino había caído en error al no comprender que estaba inhabilitado para contratar en razón de la condena anterior, y que Cecilio Moreno Arroyo no conocía tal circunstancia, en síntesis, porque habían obrado sin dolo. Esta decisión les fue notificada el 11 de abril del 2000, y la firmaron de manera personal. 5.

Ocho meses después de la anterior decisión, los procesados celebran otro contrato de suministro y dentro de la investigación correspondiente, Pino Rivas aduce de nuevo que no comprendía el sentido y contenido de la inhabilidad y Cecilio Moreno Arroyo, otra vez, afirma que no sabía que Pino hubiera sido condenado, es decir, que estuviera inhabilitado para contratar. 6.

La fiscalía, entonces, le fijó detención a Moreno Arroyo, sustituida por domiciliaria, por los delitos de violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades e interés ilícito en la celebración de contratos, lo mismo que a Pino Rivas, sin excarcelación. 7. La oficina instructora, ya regida por el doctor Betancur Chávez, el 17 de octubre del 2001 sustituyó la medida emitida contra Pino Rivas por detención domiciliaria, y luego, el 4 de noviembre del 2001, les otorgó libertad provisional porque habían pasado más de 120 días de privación de libertad sin que se hubiera calificado el mérito del sumario. 8.

Al calificar el sumario para precluir, el nuevo funcionario tuvo en cuenta los aspectos que a continuación se resumen:. La conducta imputada se encuentra definida en un tipo penal en blanco.. Para entender tal tipo penal en blanco es necesario conocer claramente la ley 80 de 1993 y, con ello, las inhabilidades e incompatibilidades de rango constitucional..

Por lo anterior, las versiones de los sindicados no pueden ser desvirtuadas, es decir, merecen credibilidad en cuanto no sabían que delinquían, pues se debe comprender su ignorancia jurídica.. La administración pública no fue vulnerada porque el objeto del contrato se cumplió tal como fue pactado.. Los procesados no actuaron dolosamente, sino de buena fe.

Pino Rivas no sabía que por una sentencia condenatoria en su contra se hallaba inhabilitado, y Moreno Arroyo no tenía conocimiento de que aquél hubiera sido condenado.. El fiscal que lo precedió había resuelto la situación jurídica partiendo de sospechas y no de hechos objetivos. 9. La resolución de preclusión emanada del fiscal Betancur Chávez es manifiestamente contraria a la ley, por cuanto carece de motivación, pues se limita a relatar los hechos, relacionar los datos personales de los imputados y reseñar las pruebas aportadas, para luego concluir que la contratación fue correcta y que los procesados no sabían de la concurrencia de la causal de inhabilidad. 10.

Como se puso de presente anteriormente, cuando celebraron el contrato de suministro 02 del 13 de diciembre del 2000, los procesados ya habían sido investigados por la misma fiscalía, por otros hechos, precisamente por el delito de violación al régimen legal de inhabilidades, oportunidad en la cual fueron creídas sus versiones exculpativas, idénticas a las blandidas con posterioridad: Pino no sabía que una condena lo inhabilitaba para contratar, y Moreno no tenía conocimiento de la condena que pesaba sobre Pino. Si bien en aquella ocasión podía admitirse la disculpa, no sería posible más adelante, porque personalmente se les notificó el contenido de aquella decisión. 11.

Estos dos “antecedentes”, que existían en copia dentro de la actuación, fueron tenidos en cuenta por la fiscalía cuando resolvió la situación jurídica de los imputados por el último delito, basado en el nuevo convenio de suministro. Sin embargo, necesitando fuerza probatoria para dejarlos de lado, el doctor Betancur Chávez, sin otro recaudo probatorio, sin que hubiera modo de desvirtuar las afirmaciones pasadas, sin motivación alguna, sin el más mínimo sustento jurídico, criticó lo realizado por su antecesor, y de manera caprichosa, tozuda, produce una exótica y particular resolución en donde resuelve darle un entierro de tercera a una investigación en la cual aparecían medios de prueba suficientes que vinculaban a los procesados por unos comportamientos dignos de reproche penal. 12.

La conducta sí era antijurídica porque más allá de que el objeto del contrato hubiera sido cumplido, lo que se protege es la igualdad, la moralidad, la eficacia y la imparcialidad. 13. No se acepta la defensa apoyada en la ausencia de dolo y en la concurrencia solamente de culpa del fiscal Betancur, porque existiendo los “antecedentes” en el expediente no podía dejarlos de lado y tampoco podía aceptar que si unos meses atrás se les había precluido una investigación a Moreno y a Pino por hechos similares, dentro de la cual se les había admitido la misma excusa, al poco tiempo emplearan el mismo argumento del error, que ya se les había explicado en la resolución de preclusión que les fuera notificada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, siguiendo de cerca la acusación, centró su sentencia en las siguientes evidencias, todas relacionadas con la prevaricación que se establece en la providencia del 21 de marzo del 2002, por medio de la cual el fiscal imputado precluyó la investigación contra Moreno Arroyo y Pino Rivas: 1. La decisión tomada por el doctor Betancur Chávez fue contraria a derecho, tanto que el propio procesado ha señalado que de haberse percatado de los motivos por los cuales en proceso anterior, en contra de los mismos personajes y por el mismo delito de violación al régimen de inhabilidades, se les profirió decisión preclusoria, habría calificado el sumario de manera diferente.

El tema es sencillo: si en un proceso anterior, semejante fáctica y jurídicamente al que calificaba el doctor Betancur, los procesados habían sido beneficiados con preclusión con base en la ausencia de dolo por las circunstancias conocidas, no es posible que después, en otro proceso muy parecido, aduzcan las mismas razones y que el fiscal las acepte sin más. 2.

Lo fundamentalmente argüido por el procesado ha sido lo referente a la culpabilidad. Ha dicho que fue negligente, descuidado, al no leer la copia de la providencia de preclusión pretérita que obraba en el expediente. Esta afirmación, sin embargo, no se puede admitir pues la prueba objetiva permite deducir su comportamiento doloso. En efecto:.

En el expediente se encontraba copia de la resolución del 11 de abril del 2000, por medio de la cual, en el proceso anterior, se le resolvía la situación jurídica a los procesados Moreno y Pino y de una vez se les precluía la instrucción porque no habían actuado dolosamente. Allí fueron acogidas las exculpaciones de estos, consistentes en que el contratista Pino no sabía que la existencia de una sentencia condenatoria en su contra lo inhabilitaba para contratar, y en que el alcalde Moreno no tenía conocimiento de que aquel había sido condenado..

En el expediente también obraba copia de la sentencia anticipada proferida contra Pino Rivas el 30 de octubre de 1998, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros.. En la indagatoria que rindiera Pino Rivas el 8 de mayo del 2001 dentro del proceso que conoció el fiscal Betancur Chávez, afirmaba que no sabía que se hallara inhabilitado para contratar y que tan pronto se enteró de ello el convenio fue cancelado; y en la de Moreno, expuesta el 17 de mayo del mismo año, se lee de nuevo que no sabía de la condena que pesaba sobre Pino Rivas..

Cuando a Moreno y Pino les fue resuelta la situación jurídica dentro del proceso que originó el iniciado contra el doctor Betancur Chávez, el fiscal que lo precedió, extensa y razonadamente, explicó cómo ya no podían ser atendidos como exculpativos los motivos que los imputados habían utilizado en el otro proceso para sustraerse a la responsabilidad.

Y en esa misma providencia, del 4 de julio del 2001, el funcionario hizo varias consideraciones sobre la participación de los dos procesados en varios procesos penales y sobre la amistad que existía entre ellos desde pequeños, fruto de la cual “suelen dispensarse mutuos favores”.. La primera actuación de Betancur en el proceso tuvo que ver con la concesión de permisos largos y continuos a Moreno para asistir a programas religiosos; luego, de oficio, es decir, sin petición de parte, sustituyó la medida detentiva que existía contra Pino, por detención domiciliaria, con base en el monto mínimo de la pena y en su consideración según la cual el procesado no había intervenido en el delito como autor, sino como “posible cómplice”.

Lo acabado de reseñar indica a las claras que para sustituir una medida de aseguramiento y para degradar una autoría a complicidad, necesariamente el fiscal debió analizar la providencia que había resuelto la situación jurídica y, como se dijo, en esta ampliamente se analizaba el tema de las causas de la preclusión por ausencia de dolo en el proceso pasado.

El doctor Betancur, entonces, no podía decir que no había visto las piezas en tantas ocasiones mencionadas.. Después, ya Pino en detención domiciliaria, el fiscal Betancur le da permiso para trabajar de ocho de la mañana a dos de la tarde y para que asista a misa todos los domingos en horas de la tarde.. Más adelante, otorga la libertad provisional a los dos procesados, por vencimiento de términos..

Posteriormente, amplía las indagatorias, dentro de las cuales, referidas en su mayor parte al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, los sindicados insisten en el desconocimiento de la inhabilidad para contratar.. Cerrada la investigación, el 21 de marzo del 2002 el fiscal la precluyó diciendo que los procesados no estaban en capacidad de comprender la ilicitud de su conducta porque para ello se requería conocer la ley de contratación, ni de comprender la concurrencia de una causal de inhabilidad.

En su resolución, el fiscal omitió toda alusión y estudio de las decisiones mencionadas anterioremente, que reposaban en el expediente, así como a la sentencia condenatoria cargada a Pino.. En la decisión que tomó para otorgar la detención domiciliaria a Pino no hizo ninguna referencia a la sentencia anteriormente proferida en su contra, circunstancia que sí había sido observada y atendida por su antecesor, cuando le otorgó la sustitutiva a Moreno y se la negó a Pino, justamente por ese factor.

En esa resolución se ocupó, como ya se dijo, de otros puntos, como la complicidad y la igualdad, pero calló cualquier referencia a la sentencia condenatoria, hecho éste que fue estimado por su antecesor como única razón para negarle la sustitución. LA IMPUGNACIÓN La sentencia fue recurrida por el defensor del doctor Betancur Chávez, en búsqueda de absolución. Luego fue sustentada por el letrado y coadyuvada por el ex fiscal, quien básicamente repitió las palabras expuestas por su defensor.

Las razones que apoyan la alzada son las siguientes: 1. El doctor Betancur no incurrió en prevaricato, ni objetiva ni subjetivamente. 2. El prevaricato por acción se presenta cuando se dicta una resolución manifiestamente contraria a la ley, pero no si se profiere una razonable. 3. La sentencia del Tribunal se sustenta en la responsabilidad objetiva pues en parte alguna demuestra que el procesado hubiera actuado con dolo. 4.

En la actividad judicial es normal que al tomar decisiones se olvide, se omita una prueba, se le deje de mencionar, fundamentalmente debido al cúmulo de investigaciones que se adelantan en la fiscalía. 5. La preclusión producida por el procesado es correcta, razonable; pero si se piensa que no, sería resultado de un error y el error no constituye delito. 6.

El ex fiscal pudo ser descuidado, negligente, pero no obró de mala fe, ni caprichosa ni irresponsablemente. 7. Si se incurrió en error, debe entenderse que fue insuperable, atendidas las circunstancias del ex funcionario: su experiencia judicial; solo recientemente había sido encargado de la fiscalía seccional y su cargo era el de fiscal local; procedía de una fiscalía de las que se ocupan de los delitos “querellables” y que no trabajan delitos contra la administración pública; como carecía de personal idóneo, tenía que trabajar, por ejemplo, simultáneamente en un computador y tomar diligencias.

La defensa solicita revocar el fallo apelado y absolver al doctor Betancur Chávez. CONSIDERACIONES El origen y el desarrollo del asunto El Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio –Chocó- condenó, el 30 de octubre de 1998, mediante sentencia anticipada, a Pedro Pino Rivas, por el delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Le impuso 32 meses de prisión, multa de $ 50.000 e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas durante un (1) año y le otorgó la condena de ejecución condicional.

Posteriormente, en la Fiscalía 15 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Riosucio –Chocó- se adelantó un proceso contra Cecilio Moreno Arroyo –alcalde de la ciudad- y Pedro Pino Rivas –contratista-, por los delitos de celebración indebida de contrato por violación al régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades, consecuencia de un convenio de suministro firmado en abril de 1999, mediante el cual éste entregaría a la localidad víveres y utensilios para atender a la población desplazada.

El 11 de abril del 2000, el despacho se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento y precluyó la investigación. En relación con el alcalde Moreno Arroyo dijo que no sabía de la existencia de la inhabilidad que tenía Pino, resultado de la sentencia condenatoria que pesaba en su contra; y respecto de Pino, argumentó que si bien había sido objeto de condena anterior que le fue notificada, lo cierto es que no le explicaron en qué consistía la pena de interdicción, aparte de que entendió que si le suspendían la ejecución de la pena principal, ocurría lo mismo con la sanción accesoria.

Más adelante, de nuevo, los dos, Moreno y Pino, celebraron otro contrato de suministro, el 02 del 13 de diciembre del 2000, cuyo objeto era el de proveer a la localidad de elementos de ferretería -zinc, bisagras, clavos, chapas, sanitarios y lavamanos-, en cuantía de $ 61. 480.000. Como ese pacto fue signado existiendo inhabilidad de parte de Pino en razón de la sentencia condenatoria ya mencionada, se inició investigación penal contra los dos, alcalde y contratista, por los delitos de violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades, e interés ilícito en la celebración de contratos.

El 4 de julio del 2001, la fiscalía resolvió la situación jurídica de los imputados con medida de aseguramiento de detención preventiva. En lo esencial, dijo:. Del expediente resulta la gran amistad que de tiempo atrás se profesan Moreno y Pino, consecuencia de la cual suelen dispensarse favores mutuos.. En el expediente obra la sentencia condenatoria proferida contra Pino y consta que tiempo atrás se adelantó una investigación contra ellos por contratación indebida..

No hay duda en cuanto a la celebración indebida pues se interponía una causal de inhabilidad, la sentencia condenatoria dictada contra Pino tiempo atrás.. Entre Moreno y Pino se ha cultivado una estrecha amistad y hasta han estado vinculados a otras investigaciones penales por imputaciones semejantes.. Si bien la excusa consistente en que Pino no sabía que estaba inhabilitado por la sentencia, y que Moreno no tenía conocimiento de la existencia de ese fallo contra Pino, pudo ser disculpa frente a una investigación anterior, no puede serlo ahora, porque producto de aquella quedaba por lo menos una “alerta” o un “llamado de atención” en cuanto a la imposibilidad de contratar en esas condiciones..

Reunida la prueba solicitada por la ley, los procesados se hacen acreedores a la medida señalada, a título de “autores” del hecho. Así lo indican la prueba documental y la prueba indiciaria.. En relación con las calidades de Pino frente a la autoría de la infracción, expresamente dijo el fiscal –el que fue reemplazado por el doctor Betancur -: En lo que atañe al sindicado PEDRO PINO RIVAS, debe hacerse igual predicamento, ya que si bien es cierto, el sujeto activo para el delito materia de análisis debe ser calificado en cuanto se requiere que sea servidor público, tampoco es menos cierto que a virtud del artículo 52 de la ley 80 de 1993 los contratistas debe responder penalmente por las acciones u omisiones en la actividad contractual, y el artículo 56 ibídem concordante con el artículo 18 inciso segundo (2º) de la ley 190 de 1995, indica que para todos los efectos penales el contratista se considera particular que cumple funciones públicas, en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos…, y por lo tanto estarán sujetos a la responsabilidad en esa materia señala la ley para los servidores públicos. … Tiénese entonces, que si el encartado PEDRO PINO RIVAS…estaba inhabilitado para contratar directamente como persona natural con el Municipio de Riosucio, tampoco podía hacerlo sin violar el régimen en comento, por lo que en tales circunstancias deberá atribuírsele responsabilidad penal a título de Coautor por infracción al artículo 144 del Código de las penas (destaca la Corte).

Mediante resolución del 30 de septiembre del 2001, emanada de la Dirección Seccional Administrativa y financiera de la Fiscalía de Quibdó, el doctor Guillermo Betancur Chávez, quien laboraba como Fiscal Local de Quibdó, fue encargado de la Fiscalía 15 Delegada ante los Jueces del Circuito de Riosucio, a partir del 4 de octubre del 2001. El 17 de octubre del 2001, el doctor Betancur Chávez, de oficio, otorgó la detención domiciliaria a Pino, y el 4 de noviembre del mismo año, también de oficio, les dio la libertad provisional a los dos procesados con base en que habían transcurrido 120 días sin que hubiera sido calificado el mérito del sumario.

El 22 de enero del 2002, previo informe secretarial sobre ejecutoria de la resolución que decidió la situación jurídica, el nuevo fiscal cerró la investigación y la calificó con preclusión para los dos sindicados mediante resolución del 21 de marzo del mismo año. Los argumentos centrales de este proveído fueron los siguientes:. Moreno explicó que no sabía de la inhabilidad que tenía Pino, y que carecía de formación jurídica, por lo que no podía conocer la ley de contratación..

Pino aceptó que había sido condenado, pero afirmó que desconocía que esa situación judicial le impidiera contratar. Agregó que nadie le explicó qué era interdicción de derechos y que no conocía le ley porque no tiene formación jurídica.. Frente al delito de contrato celebrado con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades importa tener en cuenta que se trata de un tipo penal en blanco, que esto implica acudir a otra disposición legal y que esa tarea es muy complicada para una persona lega en derecho.

Por ello, las explicaciones de los procesados no pueden ser desestimadas.. La administración pública no ha sido vulnerada pues el objeto del contrató se cumplió tal como fue pactado. Es decir, no sufrió detrimento alguno.. En cuanto al delito de interés ilícito en la celebración de contratos, es importante tener en cuenta, primero, que la propuesta de Pino era la mejor; segundo, que había un interventor, que garantizaba la inexistencia de algún interés; y, tercero, que dada la urgencia, era menester un contratista que cumpliera dentro del término acordado en el contrato..

En conclusión, se precluye la instrucción por atipicidad respecto del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, y por falta de dolo en relación con el de celebración de contratos con violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. El aspecto objetivo del prevaricato 1. Según el artículo 413 del Código Penal del 2000, el prevaricato por acción se presenta cuando el servidor público emite resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. 2.

Por mandato del artículo 395 del Código de Procedimiento Penal del 2000, las formas de calificación son la preclusión y la resolución acusatoria. 2.1. De acuerdo con el artículo 397 ibídem, la acusación es necesaria cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio serio, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado. 2.2.

En virtud de los artículos 39 y 399 del mismo estatuto, la preclusión opera si aparece demostrado que la conducta no ha existido, o que el sindicado no la ha cometido, o que es atípica, o que esté comprobada una causal excluyente de responsabilidad, o que la actuación no pueda ser iniciada o proseguida. 3. Si se recuerda la reseña realizada anteriormente, es claro que dentro de las diligencias adelantadas por la Fiscalía 15 Seccional estaba demostrado lo siguiente: a) La sentencia condenatoria dictada contra Pino por el delito de peculado, fallo que, desde luego, lo inhabilitaba para contratar. b) El contrato 02, del 13 de diciembre del 2000, firmado por Moreno y Pino, no obstante la inhabilidad. c) Una actuación anterior a ésta, muy similar, también relacionada con contratos firmados entre los dos, en la cual fue precluida la instrucción por carencia de dolo, precisamente porque Pino no sabía de la inhabilidad y Moreno no conocía la existencia de una condena contra el contratista. d) La amistad de largo tiempo entre Moreno y Pino. 3.1.

Desde el punto de vista estudiado, no hay duda alguna sobre la concurrencia del delito de prevaricato pues las piezas probatorias señaladas, frente a las exigencias de la ley para enjuiciar, surgían claras: ocurrencia del hecho –el contrato firmado, a pesar de la inhabilitación-, un documento –el contrato mismo y sus soportes- y varios indicios –las relaciones de largo tiempo entre los dos procesados, la presencia de conductas similares afectantes del administración en el pasado, la cercanía de Pino al trabajo que desde atrás desarrollaba Moreno, es decir, al concejo municipal y a la alcaldía-. 3.2.

Desde otro punto de vista, el negativo, también resulta el prevaricato, pues nada demostraba que la conducta no hubiera existido, que fuera atípica o que concurriera algún motivo de no responsabilidad predicable de quienes incurrieron en el hecho, es decir, de Moreno y de Pino. En síntesis, si de cara a la ley procesal en materia de pruebas, de una parte obraban las necesarias para acusar y, de la otra, no obraban las rotundas, las que eran menester para precluir, y el fiscal optó por esto último, es claro que de manera abierta, manifiesta, el doctor Betancur Chávez violó la ley.

Y con esto, además, la Sala responde a la parte defensiva, que en el recurso de la apelación ha insinuado que el ex fiscal sindicado no lesionó objetivamente la ley penal. El aspecto subjetivo del prevaricato El delito de prevaricato por acción es eminentemente doloso, o sea, no admite la modalidad culposa. Por eso, para condenar es imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo.

Lo que sigue demuestra que el doctor Betancur Chávez procedió dolosamente: 1. El doctor Betancur Chávez ha dicho que en su despacho había exceso de trabajo, muchos procesos y que existían numerosas investigaciones contra el ex alcalde Moreno, todo lo cual pudo llevarlo a confusiones. Ante ello, simplemente vuélvase a la secuencia que ya fuera señalada:.

El doctor Betancur comenzó a actuar como fiscal seccional a partir del 4 de octubre del 2001.. El 17 de octubre del 2001, de oficio, sustituyó la detención a Pino Rivas, por domiciliaria. Argumentó, en contra de la clara distinción que se había hecho cuando se resolvió la situación jurídica de los procesados para efectos de la domiciliaria, que Pino había obrado más como cómplice que como autor y que no era posible que mientras el autor gozaba de la sustitución, el cómplice se hallara en una cárcel.

Sin ningún fundamento atendible, sin ninguna réplica, mudó la autoría deducida a Pino, nítidamente sustentada al momento de resolver situación jurídica, por una complicidad.. A los pocos días, el 4 de noviembre del 2001, también por iniciativa suya, el doctor Betancur Chávez le otorgó a los dos procesados la libertad provisional por el paso de los días sin calificación del sumario..

Y luego, el 21 de marzo del 2002, precluyó. Nótese, entonces, que no es posible creer la confusión que, dice el procesado, le generó tanto proceso, tanto trabajo y tantas investigaciones contra el ex alcalde. Lo que señala su labor frente a este expediente es todo lo opuesto: lo tenía bien determinado, bien observado, y lo fue desarrollando paso a paso, punto por punto: sustitución, libertad provisional y preclusión, en forma continua. 2.

En la resolución que resolvió la situación jurídica se explicó por qué Pino era autor, y para decidir sobre sustitución de la medida detentiva se afirmó que era viable respecto de Moreno, pero no de Pino, dados los antecedentes que militaban en su contra. El doctor Betancur, que obviamente analizó esa resolución, sin argumento alguno tornó la autoría de Pino en complicidad y con fundamento en ello, con su lógica, le otorgó la sustitución. Y se afirma que obviamente conoció la resolución de situación jurídica, primero porque en la relación de los “Hechos” de su auto del 17 de octubre del 2001 alude a ella, segundo porque cuando optó por denominar a Pino cómplice dijo que lo hacía así en contra de lo que “se había dicho” (autor), y tercero, porque en su indagatoria reconoció que su decisión fue muy diferente a la de su antecesor.

Si el tema nuclear en este punto era el cambio de autoría a complicidad, mutación que, según pensaba el procesado, permitiría cambiar la detención intramuros por domiciliaria, lo menos que podía hacer era contrarrestar las razones expuestas por quien lo antecedió para arribar a la autoría. Pero no; el doctor Betancur Chávez simplemente aseveró que en justicia Pino era cómplice y no autor, consecuencia de lo cual era procedente la sustitución. 3.

En el expediente obraba una actuación pretérita, por hechos muy parecidos, iniciada y proseguida en la misma fiscalía, que involucraba a las mismas personas. Allí, recuérdese, hubo preclusión por ausencia de dolo. En ese proceso los sindicados dijeron lo mismo: que Pino no sabía que una sentencia lo inhabilitaba, y que Moreno no sabía que a Pino se le hubiera condenado por peculado.

El más puro sentido común permite concluir lo siguiente: i) Pino fue condenado e inhabilitado. Se le notificó el fallo. ii) Luego, a pesar de la inhabilidad, contrató con Moreno y después adujeron que no sabían nada de ello. iii) Una vez más contrataron existiendo la inhabilidad, y volvieron al socorrido argumento de que son legos en derecho.

Esta excusa, sin ningún soporte o apoyo, no puede seducir al más incauto de los servidores judiciales. El doctor Betancur Chávez ha afirmado que no vio, que no tuvo en cuenta esa preclusión (“antecedente”) y hasta ha dado a entender que si la hubiera estudiado su decisión habría sido diversa. La prueba, sin embargo, no permite admitir tal explicación, por cuanto enseña que sí examinó esa resolución. En efecto:.

Como está claro, el procesado sí tuvo a la mano la resolución de situación jurídica. Pues bien, en esta, en la relación probatoria, se hace nítida mención al interlocutorio de preclusión del 11 de abril del 2000, y a espacio se expone todo lo referente al tema, al punto que la fiscalía encuentra inaudito que una vez más se quieran utilizar las mismas causas para justificar la conducta contra la administración pública.

Inclusive, cuando vuelven a hablar de su desconocimiento del derecho, la fiscalía dice que ya ese argumento es “banal”. Como el doctor Betancur examinó esa resolución, es elemental concluir que de allí se pudo enterar con suficiencia de la existencia de ese “antecedente”.. Ya se ha dicho que el doctor Betancur no se hallaba en estado de confusión y que, al contrario, estaba al tanto de la actuación en ese expediente.

Siendo así, sería ilógico que no hubiera visto esa resolución de preclusión. La experiencia, el sentido común, el diario discurrir, indican que sí estaba impuesto del contenido de aquel interlocutorio.. En su indagatoria, el procesado es claro para decir que al expediente se aportaron dos decisiones: una sentencia condenatoria y una preclusión, pero que en verdad le interesaba la primera, en tanto la segunda Se me pasó por alto revisarla con más detenimiento…pensé que esa preclusión se trataba de un hecho o de un contrato por suministro se que había realizado y evidentemente se trata de eso.

Frente a los mismos criterios, es decir, a la lógica, al sentido común, al diario discurrir y la experiencia, es inconcebible aceptar que el doctor Betancur diga que no miró en más detalle la preclusión, a pesar de que se percató que se trataba de un contrato de suministro. 4. El procesado manifiesta que su decisión la tomó a partir de un estudio de los hechos opuesto al adoptado por el fiscal que inició la investigación. En extenso explica por qué estaba en desacuerdo con las manifestaciones del anterior funcionario en la providencia que resolvió la situación jurídica de los implicados y por ello decidió precluir la investigación. Estas palabras suyas son meridianamente indicativas de que en forma minuciosa analizó el contenido de esa decisión, en la cual, como se acaba de aseverar, se afronta directamente el tema de los “antecedentes” de los procesados Moreno y Pino. Ese examen detallado de la actuación, sin duda, involucró también la pasada resolución de preclusión. Sobre este punto, tanto el sindicado como su defensor han hecho referencia a descuido, a culpa de aquél al no percatarse de la presencia de la preclusión en la foliatura, y, desde luego, a que es necesaria la absolución porque el prevaricato no admite la modalidad culposa.

Para contestar ese argumento esencial de la defensa en la apelación, bastaría decirle que demostrado el dolo, sobra cualquier alusión a la culpa, sencillamente porque no pueden coexistir frente a la misma conducta. Más se puede agregar que si se plantea el error esencial en cualquiera de sus modalidades, es imprescindible demostrar uno de sus elementos ineludibles: su insuperabilidad, tarea que no se ha cumplido por la defensa, que se ha limitado simplemente a hacer la afirmación e intentar sustentarla en el excesivo trabajo, en la poca experiencia del funcionario y en la inidoneidad del personal colaborador que tenía el fiscal.

Síntesis 1. El doctor Betancur Chávez, objetivamente incurrió en prevaricato pues frontalmente vulneró los artículos 397 y 39 y 399 del Código de Procedimiento Penal con una decisión que no puede ser calificada como razonable, pues esa característica no la posee una resolución que precluye cuando existe prueba para acusar, y que precluye cuando no obra en el expediente la prueba que se requiere para precluir. 2.

El procesado también cometió prevaricato desde el punto de vista subjetivo, pues actuó con dolo, es decir, con intención y voluntad de infringir la ley. 3. No es predicable la culpa, porque si se demuestra el dolo, aquella es inconcebible naturalística y jurídicamente. 4. Tampoco es viable reconocer el error de tipo, primero porque en estricto sentido la defensa no ha dicho concretamente en qué habría consistido esa forma de yerro, y segundo por cuanto la conciencia plena de antijuridicidad, en casos como este, obliga a desechar cualquier modalidad de error. 5.

No es pensable un error esencial porque este, en todas sus especies, tiene que ser insuperable, característica que no acompañaba el comportamiento del doctor Betancur Chávez quien, se reitera, no cayó en error, sencillamente porque procedió dolosamente. 6. Tampoco es posible afirmar que el Tribunal condenó a título de responsabilidad objetiva, porque encontró el dolo, lo explicó y sustentó sus conclusiones al respecto.

Por las razones expuestas, que claramente incorporan las respuestas al impugnante y a su coadyuvante, la Sala ratificará el fallo impugnado en cuanto se declara penalmente responsable al doctor Guillermo Betancur Chávez del delito de prevaricato por acción que se le dedujo en el pliego de cargos. En mérito de lo expuesto la Sala de Decisión Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia dictada el 26 de julio del 2005 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, en contra del doctor Guillermo Betancur Chávez, por el delito de prevaricato por acción. Notifíquese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1