CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.24145. CASACIÓN DISCRECIONAL OCTAVIO PORTILLO GERARDINO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.24145. CASACIÓN DISCRECIONAL OCTAVIO PORTILLO GERARDINO Proceso No 24145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado acta No. 57 Bogotá D. C., dieciséis (16) de junio de dos mil seis (2006) Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado OCTAVIO PORTILLO GERARDINO contra la sentencia, de segunda instancia, proferida por la Sala Penal de Descongestión – Foncolpuertos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., de fecha 30 de noviembre de 2004, por medio de la cual confirmó la de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Penal de Circuito de Descongestión de esta capital a través de la cual condenó al procesado PORTILLO GERARDINO a la pena de 24 meses de prisión y a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena principal, como autor responsable del delito de fraude procesal, negándole el sustituto penal de la suspensión condicional de la pena y la domiciliaria como sustitutiva de la prisión.

HECHOS En la sentencia impugnada, el Tribunal hizo la siguiente síntesis: “Actuando en representación de la extinta Empresa Puertos de Colombia, Julián Guerrero Granados, el abogado Octavio Portillo Gerardino acudió a la administración de justicia a través de la acción de tutela, en demanda de amparo de sus derechos fundamentales de igualdad, pensión de jubilación e indemnización moratoria, pretensiones que el Juzgado Noveno Penal Municipal de Santa Marta negó, al considerarlas improcedentes por existir otro medio judicial para el efecto, la que fue confirmada por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad y por la Corte Constitucional, en fallo de revisión T-575 de noviembre 10 de 1997.

Esta última autoridad judicial, al advertir serias irregularidades en la formulación, trámite y decisión de las tutelas, ordenó la remisión de los expedientes a la Fiscalía General de la Nación para que se investigaran esas conductas realizadas por quienes a través del mencionado mecanismo de amparo lograron que los funcionarios emitieran pronunciamientos contrarios a la ley; la fiscalía especial de Foncolpuertos de la Dirección Seccional de Cundinamarca, en auto de 30 de junio de 1998, dispuso la apertura de instrucción y ordenó, entre otras pruebas, escuchar en injurada al citado Octavio Portillo Gerardino, diligencia que se cumplió el 09 de noviembre de 1.999.

En resolución calendada el 20 de diciembre de la misma anualidad, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva contra éste. Y tras considerar perfeccionada la investigación declaró su cierre y se dispus (sic) calificarla en proveído del 12 de septiembre de 2001, resolviendo acusarlo del delito de Fraude Procesal.” LA DEMANDA 1.- Primer cargo, causal tercera.

Con fundamento en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal, señala el actor que la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal de Descongestión de Foncolpuertos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., nació a la vida jurídica en un proceso viciado de nulidad, por cuanto el 2 de marzo de 2005, la acción penal no podía continuarse en virtud del fenómeno jurídico de la prescripción. Refiere el actor que de conformidad con el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 – norma favorable – la acción penal se interrumpe con la sola formulación de los cargos, desde septiembre 12 de 2001, comenzando a correr un nuevo término equivalente a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, “sin ser jamás inferior a tres años, dándole aplicación al Art. 292 citado”.

Insta a la Corte para que desarrolle la jurisprudencia, “interpretando el choque que existe entre el artículo 292 de la Ley 906 de 2004 que dice que interrumpida la prescripción con la sola formulación de los cargos, comienza a correr un nuevo término, pero que en ningún caso podrá ser inferior a tres años.” Explica que el 10 de mayo de 1996, el procesado presentó ante el Juzgado 9° Penal Municipal de Santa Marta una acción de tutela, comenzando en este instante los actos ejecutivos que no llegaron a su consumación, porque en el fallo de primera instancia la funcionaria el 30 de mayo del mismo año, negó las pretensiones del abogado y la resolución de acusación en este proceso quedó ejecutoriada el 3 de mayo de 2002, es decir, habían transcurrido 5 años, 11 meses y 3 días, que cotejado con la pena máxima del delito de fraude procesal, para esa época, que eran de 5 años, la sentencia se dictó cuando la acción penal había prescrito.

Así mismo, señala que si se tiene en cuenta el fallo de segunda instancia, proferido el 9 de julio de 1996 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Santa Marta hasta el 3 de mayo de 2002, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, igualmente, se encontraba prescrita la acción penal. De otra parte, sostiene que en la etapa de juzgamiento también se encontraba prescrita la acción penal, dado que, desde la fecha de la resolución de acusación de septiembre 12 de 2001, hasta el 2 de marzo de 2005, fecha en que se dictó la sentencia de segunda instancia, habían transcurrido 3 años 5 meses, cumpliéndose la prescripción de la acción penal, por aplicación favorable del artículo 292 de la Ley 906 de 2004. 2.- Segundo cargo (subsidiario), causal primera, violación directa de la ley sustancial.

Indica el actor, que en este cargo le interesa que la Corte, independientemente, que le conceda la razón, desarrolle la jurisprudencia “precisando lo que acontece cuando el agente solo realiza actos ejecutivos, es decir, cuando el servidor público no alcanza a ser engañado, como en el caso de la referencia.” Porque es absurdo el que con el simple criterio de un juez, se dicten medidas de aseguramiento y hasta se condene por el delito de fraude procesal consumado sin que el engaño se hubiera concretado.

Como normas violadas invoca los artículos 453 del Código Penal, 6 y 232 del Código de Procedimiento Penal, 29 de la Constitución Nacional. 3.- Cargo tercero (subsidiario) violación directa de la ley sustancial por exclusión de una norma aplicable al caso. Insiste en que ha manifestado reiteradamente que está claro en el expediente que su defendido, sólo llevó a cabo actos ejecutivos porque no logró engañar al juez de tutela, por lo tanto, la lógica y el buen sentido indican que debió ser condenado como autor responsable de tentativa de fraude procesal, siendo evidente que se dejó de aplicar una norma sustancial.

Invita a la Corte, para que desarrolle la jurisprudencia, debiendo precisar “lo que acontece cuando quien se propone cometer Fraude Procesal sólo lleva a cabo actos ejecutivos”. En el presente caso, el juez de tutela no se mostró engañado, por consiguiente, se excluyó el artículo 22 del Código Penal. Seguidamente, explica a la Corte lo que en su criterio, es el momento consumativo del delito de fraude procesal.

Indica que las normas conculcadas fueron los artículos 13, 29, 83 y 230 de la Constitución Nacional, 22 del Código Penal y 6 del Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial de la Sala, es preciso señalar, en primer lugar, que la demanda de sustentación del recurso de casación por la vía discrecional, debe justificar la solicitud en la necesidad del desarrollo de la jurisprudencia, ya para su unificación, dada sus variaciones o la diversidad de criterios sostenidos por la Corte, ora porque existan vacíos que exijan precisiones o ampliaciones para señalarle sentido y alcance a la ley, o bien porque con ocasión al tránsito de leyes o por la concurrencia de nuevas realidades fácticas o jurídicas, la Sala no haya tenido oportunidad de referirse a un tema sustancial específico, ante el cual la sentencia acusada yerra o infiere agravio al impugnante, como también para propiciar la ampliación de los mecanismos protectores de las garantías de los derechos fundamentales. 2.- En segundo lugar, la demanda debe reunir los requisitos exigidos por la ley para su admisibilidad, al tenor de lo dispuesto por los artículos 212 y 213 del Código de Procedimiento Penal; sin embargo, es claro que el examen del cumplimiento de tales condiciones procede sólo cuando se verifique y valore la fundamentación atinente al desarrollo de la jurisprudencia o a la garantía de la vigencia de los derechos fundamentales, de tal manera que si ésta no se ha contemplado o lo ha sido de manera insatisfactoria o deficiente no será preciso considerar el resto de la demanda.

Si, como podría ser de recibo, la motivación de la casación excepcional se realiza con la formulación de los cargos respectivos, para los efectos señalados en el párrafo inmediatamente anterior, será indispensable escindir de la explicación con que se sustenta el cargo o censura, la justificación de la discrecionalidad del recurso. Es evidente que en el presente caso, el recurrente no acató las exigencias mínimas referidas precedentemente, habida consideración que no se ocupó de justificar la promoción del recurso extraordinario de casación, es decir, no le demostró a la Corte, fundadamente, los motivos por los cuales considera que se han conculcado las garantías fundamentales de su representado o la razón por la cual se hace necesario el pronunciamiento en desarrollo de la jurisprudencia, debido a que a esas concretas hipótesis, se repite, se contrae la admisibilidad del recurso extraordinario de casación por la vía discrecional, debiendo identificar de manera concreta la materia sobre la cual la Sala debía pronunciarse, determinando si existe jurisprudencia sobre este aspecto y, en tal caso, luego de precisar las decisiones proceder a relacionarlas con el asunto sub exámine, para establecer su trascendencia, el punto sobre el cual es necesario el pronunciamiento de la Corte, bien por existir duda, contradicción o vacío, causadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación o la diversidad de criterios jurisprudenciales sobre el mismo asunto en los distintos Tribunales y Juzgados del país. Adviértase que en la demanda presentada, en primer lugar, el actor pretende justificar la casación excepcional con base en la vulneración de la garantía de los derechos fundamentales, por violación al debido proceso consistente en que se condenó a su representado, cuando la acción penal por el delito de fraude procesal se encontraba prescrita, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, contentiva del Código de Procedimiento Penal, para el sistema acusatorio, era forzosa la aplicación del artículo 292 que reduce los términos de prescripción, promoviendo, en consecuencia, una discusión de un problema jurídico, sobre el cual la Corte se ha pronunciado desestimando la aplicación del referido precepto.

En segundo lugar, y referente a los cargos segundo y tercero, del argumento expuesto por el actor se infiere que, veladamente, controvierte la prueba que el juzgador pudo tener en cuenta respecto de la estructuración del delito de fraude procesal previsto en el artículo 182 del Decreto 100 de 1980, pues como lo aduce en la demanda, destacando aspectos tomados del proceso, se entendería la propuesta de una gestión fraudulenta sin finalidad frente al bien jurídico tutelado de la administración de justicia, para ubicarlo en el inicio de acto imperfecto sin relievancia jurídica.

La controversia, propia de las instancias, sobre la presencia, significado o alcance de la estructuración de una conducta ilícita y la discrepancia jurídica del demandante con el juzgador no implica que el funcionario judicial haya desconocido la tipicidad de la conducta imputada, derivada del principio de legalidad, el carácter permanente del delito de fraude procesal y el momento consumativo, siendo estas las razones sobre las cuales el casacionista soporta su disenso probatorio en los dos cargos que pretende formular en la demanda.

Ciertamente, se advierte que el censor, primordialmente, está discutiendo la prueba que para el Tribunal demuestra la estructuración del atentado contra la administración de justicia, aspecto que como tal, distancia al actor de la naturaleza y finalidad de la casación excepcional. Esa discusión, podría tener arraigo en los cargos formulados, pero no fundamenta la necesidad del recurso extraordinario por la vía discrecional. 3.- Debe señalarse, así mismo, que los cargos no observan mínimamente la metodología inherente al recurso extraordinario de casación; pues en el primer cargo, si bien lo enfoca por causal tercera de casación, por cuanto la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad, atendiendo que, en su criterio la acción penal, se encontraba prescrita, no logra elaborar la argumentación en orden a demostrar el posible yerro cometido por la Fiscalía al momento de proferir la acusación y del juzgador de segunda instancia, pues en su criterio personal, debe aplicarse el artículo 292 de la Ley 906 de 2004, que reduce el ciclo prescriptivo a 3 años, partiendo del fallo de primera instancia, en unas ocasiones y de la sentencia de segunda instancia en otras oportunidades; sin embargo, olvida, en primer término, que la preceptiva de la Ley 906 de 2004, su aplicación es improcedente en los procesos que se adelantan con base en la Ley 600 de 2000 y, en segundo aspecto, que el trámite de la acción de tutela culmina cuando la Corte Constitucional, decide revisarla o desestima su estudio.

En el presente caso, es preciso recordar que en el trasegar de la acción de tutela, fue la Corte Constitucional la que ordenó investigar al procesado mediante sentencia de revisión T-575 del 10 de noviembre de 1997 y la resolución de acusación cobró ejecutoria el 3 de mayo de 2002, cuando la Unidad de Fiscalías Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito judicial de Cundinamarca, al desatar el recurso de apelación, la confirmó en su integridad.

En relación con el segundo y tercer cargo, siendo aún incoherente en su planteamiento y desarrollo, reprocha una eventual violación directa de la ley sustancia por indebida aplicación del artículo 182 del decreto 100 de 1980 y falta de aplicación del artículo 22 de la misma obra; sin embargo, lo que se observa del desarrollo del cargo es, en primer lugar, una discrepancia sobre la valoración probatoria efectuada por los juzgadores de instancia respecto del conjunto probatorio que conduce a la estructuración del delito de fraude procesal y, en el tercero, sobre el momento consumativo de esa conducta ilícita distanciándose, de esta manera de la técnica que se debe observar para cuando se acude al recurso extraordinario de casación, específicamente, cuando se encauza el reproche por la violación directa de la ley sustancial, como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en el sentido de que allí se plantea un debate eminentemente jurídico y, por contera, es de rigor aceptar los hechos como fueron expuestos por los juzgadores de instancia. Así mismo, es notorio que en la censura el actor incurre en el defecto técnico de desbordar el cauce normal para dedicarse a efectuar apreciaciones personales sobre el mérito persuasivo de las pruebas allegadas para anteponerlas al criterio valorativo del juzgador de segundo grado y sobre la actividad judicial, en general, cuando se investiga el delito de fraude procesal, en posición que implica un mayor distanciamiento de la metodología del recurso extraordinario de casación. No son pocas las ocasiones en que la Sala ha discurrido en torno a los aspectos que inquietan al censor, entre otros, el carácter permanente del reato, los actos de ejecución, el momento consumativo, criterios jurisprudenciales que no se precisan modificar De esta manera, el censor no logró demostrar el error en que pudo incurrir el juzgador al proferir el fallo adverso, razón por la cual los reproches se alejan del motivo legal de casación aludido – violación directa de la ley sustancial – y carece necesariamente de claridad y precisión, relevando a la Corte de la posibilidad real de estudiar la demanda.

Por último, debe recordar la Corte que la casación no es una tercera instancia, donde resulta posible entrar a controvertir las conclusiones fácticas o jurídicas del fallo impugnado, sino que, el recurso extraordinario comporta la realización de un juicio a su legalidad que impone, como tal, demostrar que la decisión contraviene ostensiblemente el ordenamiento jurídico, no se trata, pues, de una tercera oportunidad para debatir los hechos o discutir las pruebas de la responsabilidad, sino donde se justiprecia la juridicidad de los juzgadores de instancia. Al margen de los yerros de técnica que presenta la demanda, la Sala no advierte, en los fallos, ni ostensible vulneración de los derechos fundamentales ni causales de nulidad que la obliguen a un pronunciamiento oficioso.

En consecuencia, se desestima la demanda y contra esta decisión no procede recurso alguno. Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, RESUELVE 1.- INADMITIR la casación por vía excepcional interpuesta a nombre del procesado OCTAVIO PORTILLO GERARDINO por las razones anotadas precedentemente. 2.- Declarar desierto el recurso extraordinario de casación y devolver el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencias, mayo 22 de 2000, junio 19 de 2003 y Rad. 23088 junio 22 de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Autos noviembre 14 de 2002 y octubre 22 de 2003. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia 24138, octubre 20 de 2005. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Autos, 24017 noviembre de 2005; 20397 noviembre 8 2005; 21054 julio 8 de 2003; 17703, septiembre 2 de 2002, entre otros. 1 13