24145(01-03-05) — Corte Suprema

24145(01-03-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional para los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente de que hubieren seguido o no laborando para la entidad o del cambio de naturaleza jurídica de ésta Tesis: «A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandis, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”. “Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere. “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios. “Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque. “A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”. “De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal. “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. “De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”. “Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento. “Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” De suerte que si quienes laboraron con el Banco habiéndose ya producido su transformación en un ente particular tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, con mayor razón lo tiene el demandante, quien no estuvo vinculado después que se produjo la reforma de naturaleza jurídica sino que agotó su tiempo de servicios bajo el formato de sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, carácter que sólo vino a cambiar después de haber entrado en vigor la Ley 100 de 1993, aspecto fundamental para determinar el régimen jurídico aplicable. Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 17 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 24145 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER Acta Nro. 23 Radicación Nro. 24145 Bogotá D.C., Primero (1°) de marzo de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia de 20 de septiembre de 2003 proferida por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca dentro del proceso ordinario laboral que le sigue el señor EDMUNDO URIBE REYES al recurrente y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El actor llamó a proceso al Banco Popular y al ISS con el fin de que sean condenados a pagar a su favor la pensión de jubilación o de vejez vitalicia, a partir del 4 de julio de 1993, así como la indexación de las mesadas. Expuso como sustento de sus pretensiones lo siguiente: 1) Ingresó al Banco el 6 de julio de 1967, relación que terminó el 1º de diciembre de 1987, o sea que se prolongó durante más de 20 años, siendo su último cargo el de Gerente de la Sucursal Arauca; 2) Estuvo afiliado y cotizó al ISS desde el 1º de julio de 1968 hasta el 19 de agosto de 1984, pero no durante los lapsos comprendidos entre el 6 de julio de 1967 y el 30 de junio de 1968, y el 20 de agosto de 1984 al 1 de diciembre de 1987, al parecer porque en los lugares donde trabajó durante esos períodos no había cobertura del seguro social; 3) Solicitó su derecho pensional tanto al ISS como al Banco Popular, sin que el primero se pronunciara al respecto, mientras que el segundo respondió indicándole que la pensión debía otorgarla el ISS; sin embargo en una nueva petición al organismo de seguridad social, éste no accedió a su solicitud; 4) Ante dicha situación, se vio precisado a instaurar acción judicial, pues el Banco solamente se comprometió a expedir un Bono Pensional.

Al contestar la demanda, el Banco aceptó en general los hechos relevantes del libelo; se opuso a la pretensión de que se le imponga la pensión, sostuvo, por el contrario, que la misma está a cargo del ISS y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, por cuanto la entidad cumplió con afiliarlo al ISS y pagar los aportes, y prescripción. El ISS por su parte aduce que ya se pronunció sobre el derecho pensional del actor y a esa respuesta se atiene por cuanto las semanas aportadas sólo llegan a 890.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y de falta de jurisdicción y competencia. II. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Arauca por medio de sentencia de 9 de mayo de 2003 condenó al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez, a partir del 5 de julio de 1993, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado en el último año de servicios, así como las mesadas atrasadas.

Al resolver los recursos de apelación propuestos por el ISS y por el demandante, el Tribunal Superior de Arauca revocó la del juzgado y en su lugar condenó al Banco Popular a pagar las mesadas pensionales desde el 1 de mayo de 1999 hasta la fecha de esa sentencia y a seguir cancelando las que se causen con posterioridad hasta que, una vez se completen las 1.000 semanas, el ISS asuma la de vejez “con la respectiva emisión y aprobación del Bono Pensional, estando solo a cargo del banco Popular el mayor valor si lo hubiera, entre la pensión de jubilación primigenia y sus reajustes y el monto de la prestación o pensión de vejez pagada por el Instituto de Seguros Sociales.” En lo que reviste interés para el recurso extraordinario el ad quem empieza por señalar que el demandante es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y reafirmado en el artículo 1º del Decreto 2143 de 1995, por lo tanto tiene derecho a pensionarse en las condiciones establecidas en la ley anterior, sobre todo en lo relativo a la edad, número de semanas cotizadas y monto de la pensión, sin que sea obstáculo para ello el hecho de no encontrarse afiliado al sistema al momento en que éste entró en vigencia. Seguidamente precisa que Uribe Reyes se desempeñó durante toda su vida laboral como trabajador oficial pues el Banco para la época de su retiro (1º de diciembre de 1987) era una sociedad de economía mixta de naturaleza oficial, por lo que tiene derecho a la pensión en las condiciones consagradas en la Ley 33 de 1985, que a su vez remite a los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Recuerda que esta Sala de la Corte en varios pronunciamientos ha elucidado el tema atinente a las condiciones de jubilación de los trabajadores del Banco Popular que cumplieron el tiempo de servicios antes de la privatización de la entidad, concluyendo que la solución jurídica es la que se arriba se dejó sentada. Con base en la sentencia de esta Corporación del 29 de julio de 1998 (radicado 10803), consideró el ad quem que el reconocimiento pensional en las condiciones antes señaladas debía hacerlo la última entidad empleadora, con la posibilidad de entrar a compartir la pensión con el ISS una vez esta última entidad reconozca la de vejez, quedando obligada la empleadora a expedir el bono pensional, según lo dispuesto en el Decreto 1748 de 1995, modificado por los Decretos 1474 de 1997 y 1513 de 1998 por los períodos en que dejó de cotizar al sistema de seguridad social, y debiendo también cubrir el Banco el mayor valor entre las dos pensiones si lo hubiere.

III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el apoderado del Banco Popular, con el mismo pretende que se case la sentencia del Tribunal y una vez convertida la Corte en sede de instancia confirme la proferida por el a quo, absolviéndolo de todas las súplicas de la demanda. Con tal finalidad propone un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa a la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990 del ISS.

En la demostración del cargo manifiesta: “En primer término, debe anotarse que para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a esa H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal…: “1. El señor Edmundo Uribe Reyes prestó sus servicios al Banco Popular desde el 6 de julio de 1967 hasta el 1 de diciembre de 1987.

“2. El señor Edmundo Uribe Reyes prestó servicios por más de 20 años. “3. El señor Edmundo Urbe (sic) Reyes cumplió 55 años de edad el 4 de julio de 1993. “4. El señor Edmundo Reyes Uribe ostentó la calidad de trabajador oficial. “5. El Banco Popular pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima a partir del 21 de Noviembre de 1996. “6. El Banco Popular cumplió con la obligación de cotizar al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y sobreviviente durante la vinculación del señor Uribe Reyes.” Aclara que propone la acusación por la vía directa en atención a que el fallo impugnado se fundamenta en las sentencias de casación de fechas 21 de marzo de 2003, 28 de enero de 2003, 29 de julio de 1998, 7 de febrero de 2002 y 12 de diciembre de 2002.

Recuerda que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales. Por ello debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido aquellos, en particular la demandante, asegurados por el ISS, entidad que tiene la capacidad de subrogar totalmente al empleador conforme lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con más veras si se toma en consideración que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971 estatuyó que estarían sujetos al seguro social obligatorio todos los trabajadores de los establecimientos públicos, sociedades de economía mixta y empresas industriales y comerciales del Estado, quienes estarían asimilados a trabajadores particulares (resalta el recurrente), equiparación que había sido definida con anterioridad e el artículo 3º de la Ley 90 de 1946; similar consagración se encuentra también en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Por lo tanto, concluye el recurrente, como la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales y el artículo 36 estatuye que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, puede ocurrir que un trabajador, como el demandante, que haya prestado sus servicios al Banco Popular cuando era una entidad oficial y que haya sido afiliado al ISS para los riesgos de IVM, no corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985 sino lo estipulado en los reglamentos del seguro social, por cuanto es claro que al ser asimilable a trabajador particular la edad para acceder a la pensión es los 60 años de edad, como además se desprende del contenido de los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990.

Recalca que como el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicársele las condiciones consagradas en el régimen de los servidores particulares, toda vez que solamente gozaba de meras expectativas y estas no constituyen derecho contra ley que las anule o cercene. El ISS al ejercer el derecho a la réplica sostiene que el cargo no tiene una proposición jurídica completa ya que omite involucrar disposiciones legales reguladoras de la prestación en discusión; amén de que se abstiene de atacar todos los razonamientos en que se funda el fallo gravado; a lo cual se aúna que el discurso del censor es un alegato de instancia. Destaca que de todas formas, en cuanto al fondo de la crítica, la Corte ha sido reiterativa en advertir que el régimen pensional aplicable a un trabajador es el vigente en el momento en que se produce la terminación de su vínculo laboral.

SE CONSIDERA Sin que sea necesario ahondar mucho, es evidente que las objeciones del opositor no pueden ser de recibo, por cuanto el concepto de proposición jurídica completa como él lo concibe resulta anacrónico a la luz de los desarrollos legislativos consagrados en los artículos 51 del Decreto 2651 de 1991 y 162 de la Ley 446 de 1998; en segundo lugar, no ofrece dudas que el discurso argumentativo del censor apunta a controvertir la interpretación implícita contenida en el fallo ad quem acerca del alcance de las expresiones contenidas en los reglamentos del seguro social sobre las consecuencias de la afiliación de trabajadores oficiales al seguro social, en particular si esta afiliación implica que ellos quedan cubiertos por las condiciones de jubilación o vejez aplicables al resto de trabajadores del ámbito privado o al régimen de los servidores oficiales, tema en el que estriba la esencia de la controversia planteada.

El punto que se discute entonces es el relacionado con el régimen pensional que cobija a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de servicios de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador de marras no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa particular regida por el derecho privado, con el dato adicional de que tales trabajadores fueron afiliados y cotizaron al seguro social, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que rigen a los trabajadores oficiales, el recurrente aduce, por el contrario, que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares afiliados al régimen de los seguros sociales, con más razón cuando, como en el sub lite, el actor cumplió la edad para acceder a la pensión cuando ya se había operado la transformación a que arriba se aludió. A propósito del cargo que se examina, estima la Corte pertinente traer a colación, mutatis mutandis, los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”.

“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere. “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.

Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes transcrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes transcrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” De suerte que si quienes laboraron con el Banco habiéndose ya producido su transformación en un ente particular tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, con mayor razón lo tiene el demandante, quien no estuvo vinculado después que se produjo la reforma de naturaleza jurídica sino que agotó su tiempo de servicios bajo el formato de sociedad de economía mixta equiparable a empresa industrial y comercial del Estado, carácter que sólo vino a cambiar después de haber entrado en vigor la Ley 100 de 1993, aspecto fundamental para determinar el régimen jurídico aplicable.

Como esas consideraciones encajan perfectamente en el caso que ahora es objeto de decisión, y con las mismas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar. Costas, a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca el 20 de septiembre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por EDMUNDO URIBE REYES contra el BANCO POPULAR.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la entidad demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a