21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 24130 Lourdes Bazza Márquez Vs. Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 24130 Acta No.83 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de LOURDES BAZZA MÁRQUEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 16 de diciembre de 2003, en el juicio que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES LOURDES BAZZA MÁRQUEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle la cesantía por todo el tiempo de servicio; los intereses a la cesantía con las correspondientes sanciones; las vacaciones causadas; las primas semestrales adeudadas de junio y diciembre; los salarios moratorios desde la primera prestación causada y no pagada, esto es, desde la prima de junio de 1995; la indemnización por despido injusto.

Fundamentó sus peticiones en que laboró como médico del seguro social del 16 de diciembre de 1994 al 30 de abril de 1999, fecha en la que se le indicó que no laboraría más en esa entidad. Inicialmente se desempeñó como médico general, luego fue transferida a la sección de urgencia y, por último, ocupó el cargo de auditora de la Clínica Centro; como médico general y auditora tenía un horario de 7 a. m. a 1 p. m., de lunes a viernes y en urgencias laboraba turnos alternos de 12 horas diurnas o nocturnas, según planilla que pasaba el departamento de personal; los horarios eran estrictos y estaban sometidos a llamadas de atención general o particular, por su incumplimiento; no obstante lo anterior, el ISS suscribió contratos de servicios profesionales sucesivos, durante el tiempo atrás mencionado, desconociendo el contrato realidad de índole laboral; su último salario mensual fue de $1.979.000.00; el ISS amparado en dichos contratos no pagó primas, ni vacaciones, ni cesantías, ni sus intereses; el ISS dio por terminado el contrato en forma unilateral, sin causa que justificara la interrupción, por cuanto no aparecen antecedentes de incumplimiento por la demandante de sus obligaciones, simplemente no llegó la renovación del contrato vinculante; agotó vía gubernativa.

El ISS no dio contestación a la demanda, según constancia de folio 67. En la primera audiencia de trámite (fls. 74 – 75) propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de marzo de 2003 (fls. 236 - 244) condenó a la entidad demandada a pagarle a la actora: $3.958.500 por vacaciones; $2.968.000 por prima de vacaciones; $5.937.000 por prima de navidad; $10.796.544 por cesantía; y $1.295.585.33, por intereses a la cesantía; $65.966.66 diarios, a partir del 1 de agosto de 2000, por concepto de salarios moratorios; y las costas del proceso.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante fallo del 16 de diciembre de 2003 (fls. 10 – 14 cdno. del Trib.), revocó el del a quo y, en su lugar, absolvió a la demandada de todos los cargos formulados en la demanda y no impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el fundamento de la decisión del Tribunal fue el siguiente: “2.

EL NEXO JURÍDICO DEL ACTOR FRENTE A LA DEMANDADA. A folios 3 al 48 del expediente aparecen una sumatoria de contratos de prestación de servicios identificados con sus respectivos números por medio de los cuales se acredita que la demandante prestó sus servicios personales regido bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, cuya diferencias son desatadas ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y no la vía ordinaria laboral como erróneamente la propuso la demandante.

Ahora bien, si su propósito demandante era acreditar la existencia de un contrato realidad, era imprescindible demostrar la subordinación jurídica EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO UNICO Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 2, 3, 4, 11, 12, literal f y 17, literal A de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 3, 13, 18, 20, 38, 43, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; 3 de la Ley 64 de 1946; 1, 2 y 3 del Decreto 2567 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 16, 19, 127 del C. S. del T.; 5, 8 y 11 del Decreto 3135 de 1968; 1 del Decreto 3148 de 1968; 5, inciso 1, 43, 48, 51 y 70 a 73 del Decreto 1848 de 1969; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del D. 1950 de 1973; 1 de la Ley 52 de 1975; 58 y 59 del Decreto 1042 de 1978; 3, 5, 8, 20, 2, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978; 1 del Decreto 797 de 1949; 32 de la Ley 80 de 1993; 145 del C. P. L y la S.S.; 25 y 53 de la C. N..

Dice que la anterior violación se debió a los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo que ató a la señora LOURDES BAZZA MARQUEZ con el I.S.S., fue de naturaleza laboral y no de prestación de servicios. “2.- No dar por demostrado estándolo, que la demandante se desempeñó como médico general, posteriormente transferida a la sección de urgencias y por último ocupó el cargo de auditoría de la clínica el Centro del I.S.S., de la ciudad de Barranquilla.

“3.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante recibía ordenes, cumplía horario, y estaba sometida a las instrucciones que le impartían sus superiores. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que las actividades desarrolladas por la demandante en la Clínica al –sic- Centro de Barranquilla, son de las que usualmente cumplen el personal de planta de dicha institución.” Como pruebas no valoradas, señala: carta mediante la cual se le da instrucciones a la demandante de cómo debe ser el horario (fl. 232);

Certificación del departamento de recursos humanos de la Clínica el Centro (fls. 54 y 102); memorandos de la gerencia de la Clínica el Centro (fls, 56, 101 y 231); instrucciones sobre fórmulas médicas (fl. 100); memorando subgerente de salud de la Clínica (fls. 55 y 103); y memorando incumplimiento horarios (fls. 53, 99 y 105). Como pruebas no valoradas correctamente, señala: los contratos de prestación de servicios (fls. 3 – 48) y los testimonios de Carmen Elena Rojano Fontalvo y Rocío Castillajo Acosta.

En la demostración transcribe el aparte de la sentencia a que se hizo referencia anteriormente, para determinar que el punto neurálgico del asunto es la existencia del contrato de trabajo; señala que el contrato de prestación de servicios sólo es para casos específicos y no puede servir para soslayar el contrato de trabajo, por lo que solo puede ser de utilización esporádica; que es un elemento esencial de este tipo de contratación que se realice con plena autonomía e independencia, pues de lo contrario debe darse primacía a la realidad.

Que aunque es cierto que la demandante firmaba contratos de prestación de servicios, no podía el Tribunal valorarlos de manera aislada, ya que la realidad es muy diferente, por cuanto las pruebas no tenidas en cuenta, demuestran que aquella estuvo vinculada mediante contrato de trabajo. Dice que a folios 49 a 52 y 95 a 98, aparece la programación de turnos que debían cumplir los médicos de la Clínica del Centro, entre los cuales se encuentra la demandante, lo que, en su sentir, demuestra que no había ninguna discriminación entre el personal de planta y el vinculado mediante prestación de servicios, lo cual señala que ella cumplía labores propias de ese personal, por cuanto considera que “ es evidente que corresponden a las actividades propias de la empresa, ya que se trata de una Entidad Prestadora de Salud, en la que atiende a sus afiliados tanto en consulta externa, interna y urgencias ”; considera que estas pruebas desvirtúan la conclusión del Tribunal de que la demandante estaba vinculada mediante contratos de prestación de servicios, toda vez, que en su concepto, no profundizó en que las actividades de médico podían ser desarrolladas con los empleados de planta del demandado.

Señala que la comunicación dirigida a la demandante por el gerente de la clínica, de folio 232, indica que ésta cumplía horario y recibía órdenes de sus superiores y, sin mayor esfuerzo, demuestra la subordinación jurídica echada de menos por el ad quem, lo cual corrobora la documental de folios 55 y 103 y las certificaciones de folios 54 y 102, en las cuales, dice, se deja en claro que la actora prestaba sus servicios como médico general con una “ intensidad horaria de 8 horas diarias ”; que si hubiera sido valorada esta última prueba por el ad quem, hubiera declarado la existencia del contrato de trabajo.

Continua afirmando que el memorando de folio 231 dirigido a varios empleados de la clínica, entre ellos, la demandante, demuestra que ésta estaba bajo la subordinación de su empleador, pues, asevera, que allí se le está dando la orden de asistir al taller denominado “VIVA LA VIDA FELIZ Y LIBRE AL 100%”; que los mismos contratos de prestación de servicios, en su cláusula segunda hacen constar que entre las obligaciones de la demandante, estaba la de velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes entregados por el Instituto, fuera de que tenía que respetar las normas y reglamentos, lo que es significativo, en su concepto, de que no tenía autonomía y realizaba las labores en las instalaciones de la empresa con elementos de ésta.

Arguye que el Tribunal también se equivocó al concluir que no demostró la demandante en qué sección en particular trabajaba, pues la documentación anterior demuestra que ésta en un comienzo fue médico general, de consulta externa y urgencias y que, a partir del 8 de febrero de 2000, se desempeñó como Auditora Médica, según el memorando que obra a folios 56 y 101, lo cual, dice, reafirma el memorando de folios 53, 99 y 105, en el cual la demandante, en su condición anterior, hace relación al incumplimiento de horarios y recalca la necesidad de cumplirlos, el cual además, está con el visto bueno del subgerente, lo que, así mismo denota falta de autonomía, lo que igual ocurre con la documental de folio 100.

Al creer demostrados los errores de hecho denunciados, se ocupa el censor de la prueba testimonial, que igual sirvió de base al sentenciador de segundo grado, para señalar que en ella se informa que la demandante prestó sus servicios en la Clínica Centro; que cumplió horarios; desarrollaba las funciones como los demás empleados; y recibía ordenes e instrucciones de los superiores; que es intrascendente que no hubieran señalado exactamente los consultorios donde cumplió sus funciones o el nombre de sus jefes, como lo echó de menos el ad quem.

Termina haciendo relación a la jurisprudencia de esta Sala, contenida en los fallos 18332 de 2002 y 18253 del 28 de febrero de “200”, sobre el contrato realidad. Dice que es pacífica la jurisprudencia respecto a la competencia de la jurisdicción del trabajo, para conocer, cuando se afirma la simple existencia del contrato de trabajo. LA RÉPLICA Dice que en el desarrollo del cargo no se hace mención a la sanción moratoria que fue impuesta en la primera instancia; que debe tenerse en cuenta la libertad de apreciación de las pruebas de que goza el sentenciador de segundo grado, de modo que si en el proceso existen elementos de juicio serios que indiquen que la relación que existió entre las partes fue naturaleza diferente a la laboral, no puede predicarse que hubo una equivocad estimación de las pruebas, cuando hay otros elementos de juicio que indiquen lo contrario, caso en el cual no puede predicarse la existencia de un error evidente.

Que en caso de considerarse que hubo un vínculo diferente al de prestación de servicios, debe tenerse en cuenta que el artículo 3 del Decreto 1651 de 1977, clasificó los servidores del ISS en empleados públicos, trabajadores oficiales y funcionarios de la seguridad social. Que en tal circunstancia, la demandante no pudo tener la condición de trabajadora oficial sino trabajadora de la seguridad social, al menos hasta la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 de la Corte Constitucional, que terminó esa clasificación. Al respecto cita las sentencias de esta Corporación del 9 de abril de 2002 (Rad. 17699) y 29 de mayo de 2003 (Rad. 19502).

Que, de otro lado, de los contratos suscritos por las partes se desprende que las partes entendieron vincularse mediante una relación diferente a la laboral, por lo que el actuar de la demandada estuvo revestido de buena fe en todo momento. SE CONSIDERA Aduce el censor que las planillas que obran a folios 49 a 52 y 95 a 98, demuestran a las claras que no existía en la Clínica Centro del ISS, discriminación alguna entre el personal de planta con el que se vinculaba mediante contrato de prestación de servicios y que las labores eran las mismas y las propias de la actividad de la empresa.

No obstante, de tales documentos no se desprende ninguna de las conclusiones que pregona la censura, pues apenas se trata, según se indica en algunas de las planillas, que carecen de firma responsable, de “turnos para el personal”, “horario médicos”, “horarios de médicos de urgencias”, en una mensualidad determinada, donde aparece el nombre de la demandante, junto con otras personas, de las cuales se desconoce si son de planta o contratistas.

Fuera de lo que refieren algunas de la planillas, en cuanto a turnos de médicos de urgencias, no aparecen allí ni las labores desempeñadas, ni los turnos cumplidos, ni siquiera los horarios, toda vez que se consignan en los cuadros correspondientes, al parecer a los días del mes, varias letras como “C”, “M” o “N”, que carecen de significado para la Corte.

En lo que respecta al documento de folio 232, efectivamente allí se le está indicando a la demandante, con fecha 4 de julio de 1996, que debe prestar seis horas de consulta externa y dos horas en el “SIPI (Promoción y Prevención), lo cual apenas indica la distribución de trabajo, pero no el sometimiento a un horario, como lo indica el censor, pues allí no se indica la distribución de las horas señaladas, ni la jornada en las que se debían cumplir, ni nada parecido a un horario de trabajo.

Ni tampoco se desprende, de la manifestación contenida en el documento, que la actora recibiera órdenes que impliquen subordinación jurídica. Igual debe anotarse respecto al documento que obra a folios 55 y 103, pues lo que único que se indica allí es: “Le informo que a partir del 1º de febrero usted pasará a prestar sus servicios en PROMOCIÓN y PREVENCIÓN”, lo que apenas constituye una asignación de tareas o funciones, sin que de ella pueda desprenderse de manera irrefragable la subordinación pregonada por el censor.

La certificación que obra folios 54 y 102, tampoco es concluyente, respecto a la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, toda vez que, si bien es cierto que allí se indica que la demandante tenía una intensidad horaria de 8 horas diarias y que cumplía la función de médico general y recibía una remuneración, allí también se dice que su vinculación era mediante contrato civil.

El cumplimiento de una intensidad horaria, apenas constituye un indicio de subordinación, pues el cumplimiento de determinadas labores que, por estar dirigidas a la atención al público, o a pacientes, como en este caso, necesariamente exigen que sean realizadas dentro de una determinada jornada o lapso de tiempo, dentro de la cual se da la afluencia de los usuarios.

De ahí que ésta no sea una característica exclusiva de una relación de dependencia, sino que en otro tipo de contrataciones puede ser necesaria y aun indispensable para el cumplimiento de su objeto. El memorando de folio 231, no contiene una orden de asistir al taller denominado “ VIVA LA VIDA FELIZ Y LIBRE AL 100% ”, como lo asevera el censor.

Lo que allí aparece es que se asignó un horario para asistir a dicho taller, lo que puede obedecer a diferentes causas, no necesariamente la imposición de una obligación. Se dice allí: “Según lo acordado con el Jefe de su servicio, el horario para asistir al seminario taller VIVA LA VIDA FELIZ Y LIBRE AL 100%, es el siguiente: NOV. 5/99 – 2:00 PM a 5:00 PM.”.

Tampoco es concluyente sobre la subordinación jurídica propia del contrato de trabajo, que en la cláusula segunda de los contratos de prestación de servicio, se hubiere establecido que la contratista debía “Responder y velar por el buen uso y mantenimiento de los bienes y elementos entregados por EL INSTITUTO, para el ejercicio de las actividades convenidas y a no utilizarlos para fines y en lugares diferentes a los contratados.” y que debía respetar las normas y reglamentos del Instituto, porque, en primer lugar, ello no está indicando por sí solo que, como lo concluye la censura, la actividad se realizaba en las instalaciones de la empresa con elementos propios de la misma y, porque, nada impide que en un contrato diferente al laboral, el contratante entregue elementos al contratista para cumplir su función y que éste se comprometa a conservarlos y restituirlos en buen estado.

Además, si en la ameritada cláusula se dijo que el contratista debía respetar las normas y reglamentos de la empresa, eso se afirmó, con la siguiente salvedad, que no menciona el cargo: “ conservando su autonomía e iniciativa en las gestiones profesionales o actividades encomendadas, respetará las normas y reglamentos de EL INSTITUTO.” Aunque es cierto que, de conformidad del documento obrante a folios 56 y 101, es fácil establecer que a partir del 8 de febrero de 2000, la demandante se desempeñó como auditora médica, pues eso es lo que allí dice, tal circunstancia no ataca el fundamento esencial del fallo, de no aparecer demostrada en el proceso la subordinación jurídica propia de una relación laboral, de modo que resulta intrascendente para la decisión que esa haya sido la función desempeñada por la actora a partir de esa época, si no aparece establecido cómo y en qué circunstancias desarrolló sus labores, que es en últimas lo que no encontró demostrado el ad quem.

Los documentos de folios 53, 99 y 105, no demuestran que la demandante estuviera sometida a horarios, porque es ella quien en ejercicio de sus funciones, lo está exigiendo respecto de otros funcionarios, que no se sabe si eran de planta o contratistas. El hecho de que el referido memorando, tenga el visto bueno de la Subgerencia de Salud, tampoco es señal de que la actora no tuviera autonomía. En síntesis, ninguno de los documentos señalados por el censor, individualmente considerados o en su conjunto, demuestran de manera evidente la subordinación jurídica, cuya prueba echó de menos el sentenciador de segundo grado, de manera que no aparece de ellos que hubiera incurrido en los errores evidentes que le endilga el cargo.

Como no prosperó la acusación respecto a la prueba calificada, queda eximida la Corte del estudio de la prueba testimonial. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 16 de diciembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta LOURDES BAZZA MARQUEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación No.24130 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ Ref: LOURDES BAZZA MARQUEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS Con el acostumbrado respeto por el criterio de la mayoría, me permito consignar las razones por la cuales no lo comparto.

Considero que los supuestos fácticos previstos en los artículos 1º de la Ley 6ª de 1945 y 1º del Decreto Reglamentario 2127 de la misma anualidad, para que se estructure un contrato de trabajo se encuentran acreditados, y por ende la suerte de la litis ha debido ser confirmar la decisión del a quo en sede de instancia. En efecto, la primera de las normas en cita alude a la prestación personal del servicio, bajo la continuada subordinación a otro y mediante remuneración, y la segunda se refiere a las obligaciones recíprocas de las partes, y a la precisión de que una de ellas respecto al servidor es la del cumplimiento de horario.

De los elementos probatorios cuestionados por la censura se evidencia - lo que de ellos no estableció el Tribunal -, así, la certificación expedida por el Departamento de Recursos Humanos (folio 54) enseña la prestación del servicio desde diciembre 16 de 1994, la intensidad horaria de 8 horas diarias y la retribución mensual denominada honorarios.

Los memorandos de folios 56, 231, 53 y 100, el primero del 8 de febrero de 2000 informa a todo el personal “que a partir de la fecha la doctora LOURDES BAZZA MARQUEZ prestará sus servicios en Auditoría Médica de esta clínica”, con ella se pone de presente el trato laboral del Instituto en el ámbito de prestación de los servicios; el segundo fechado el 29 de octubre de 1999, se imparte orden a la demandante sobre un taller y horario; el penúltimo de ellos donde la accionante ejerce sus funciones llamando la atención a 3 servidores por “INCUMPLIMIENTO DE HORARIO”, y en el último, igualmente en desarrollo de su labor instruye a personal sobre la mecánica de “entrega de fórmulas médicas”.

La valoración probatoria que antecede, no deja duda alguna sobre la prestación subordinada del servicio de la demandante, en contraposición a la autonomía y libertad que caracterizan los servicios regidos por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Además, las restricciones en la disposición del tiempo que implica un horario, el ejercicio de la autoridad del empleador y el cumplimiento de obligaciones de la trabajadora se hallan corroborados con las versiones de los testigos.

Por las razones consignadas, estimo que el Tribunal sí incurrió en los yerros de valoración probatoria reseñada, lo cual condujo a la decisón equivocada y por ende al quebranto de la ley. Con todo respeto. Fecha ut supra ISAURA VARGAS DÍAZ SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 24130 Magistrado Ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez Con el acostumbrado respeto, apoyado en las razones que expongo a continuación brevemente, me aparto de la decisión que no otorgó prosperidad al recurso.

En mi opinión el Tribunal incurrió en una desacertada valoración de los documentos de folios 49 a 52, 95 a 98, 54 y 232, pues de ellos, razonablemente apreciados en su conjunto, se desprende que en el ejercicio de sus labores al servicio del instituto demandado la actora estaba sujeta a un horario de trabajo. Y ello es así porque dan cuenta no sólo de la intensidad horaria que debía cumplir la actora sino también de la distribución de su tiempo de trabajo, cuestiones que, en mi sentir, son indicativas de la existencia de un horario laboral en cuanto suponen que la demandante no era totalmente libre para determinar el tiempo que utilizaría para prestar sus servicios.

Por esa razón, el juez de la alzada ha debido concluir que la prestación de los servicios personales en este caso estuvo regida por un contrato de trabajo, pues como lo ha explicado esta Sala de la Corte, en tratándose de personas que prestan sus servicios a empresas oficiales como la demandada el cumplimiento estricto de un horario constituye un signo inequívoco de subordinación, en la medida en que es dable considerar que quien así trabaja sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien se beneficia de ese trabajo y por ello también debe considerarse claro desarrollo de la facultad de someter a dicha persona a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica "control especial del patrono".

Subordinación que, como también lo ha explicado esta Sala de la Corte, se deduce de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, el cual establece que no es contrato de trabajo "el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono." Las anteriores consideraciones, reitero, me llevan a salvar mi voto.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Radicación N° 24130 LOURDES BAZZA MARQUEZ VS. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, pues contrario a lo que sostuvo la mayoría, considero que en este caso en particular quedó demostrada la subordinación jurídica propia de las relaciones laborales, y con ello la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, que conduce a que en sede de instancia se hubiera confirmado, al menos parcialmente la sentencia condenatoria de primer grado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 6ª de 1945, hay contrato de trabajo entre quien presta un servicio personal bajo la continuada dependencia de otro, mediante remuneración y quien recibe tal servicio; igualmente el artículo 1° del D. R. 2127 del mismo año, define el contrato de trabajo como la relación jurídica entre el trabajador y el patrono, en razón de la cual quedan obligados recíprocamente, el primero, a ejecutar una o varias obras o labores, o a prestar personalmente un servicio intelectual o material, en beneficio del segundo y bajo su continuada dependencia, y este último a pagarle una remuneración. Cabe anotar que la primera de las normas hace ver que cuando el contrato se celebra sin consideración a la persona que ha de ejecutar la labor y sin que esté sujeta a horario, reglamentos o control no se trata de contrato de trabajo, luego sí lo es, cuando se sujeta a estas obligaciones como ocurrió en este caso.

De otro lado el artículo 2° del mismo decreto, señala como elementos integrantes del mismo: la actividad personal del trabajador, es decir realizada por si mismo; la dependencia del trabajador al patrono, que le otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, de manera prolongada, no instantánea, ni ocasional; y un salario como retribución del servicio; y una vez reunidos esos elementos, no deja de serlo por virtud del nombre que se le dé, tal como lo prevé el artículo 3° ibídem.

En efecto, del documento que obra a folio 54, expedido el 16 de abril de 1998 por el Departamento de Recursos Humanos de la demandada, se desprende que la actora le prestó sus servicios como Médico General con una intensidad de 8 horas diarias y con una remuneración mensual de $1’721.000,oo.; y del documento de folio 232, expedido el 4 de julio de 1996, firmado por el Gerente CAA Centro, se infiere que se le ordenó realizar sus funciones en 6 horas de consulta externa y 2 horas en el SIPI (Promoción y Prevención); pruebas éstas que demuestran que estaba sometida a una jornada de trabajo, de lo cual es perfectamente válido deducir una subordinación jurídica, y que no gozaba en la ejecución de su trabajo de la autonomía e independencia propias de los contratos de prestación de servicios regulados por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; por lo que el Tribunal al no haberlas apreciado, incurrió en yerro fáctico que le enrostra la censura.

Lo anterior lo ratifican los testimonios de Carmen Elena Rojano Fontalvo (folios 233 y 234) y Rocío Castillajo Acosta (folio 235). La primera de ellas, manifestó que la actora laboró al servicio de la accionada en la Clínica El Centro de Barranquilla, en turnos de 8 horas, que las funciones que desempeñaba eran iguales a las que realizaban los médicos de planta, con los mismos jefes y en idénticos horarios, habiendo sido inicialmente médico de urgencias, luego de consulta externa y posteriormente auditora; y la segunda, dice haberla conocido laborando en dicha clínica, con iguales funciones a las relacionadas por la anterior testigo, siendo su horario de trabajo igual al de los demás empleados.

Como puede verse, y se reitera, había un poder subordinante de la demandada frente a la actora, quien le prestó personalmente sus servicios, pues le imponía obligaciones que no son propias de la contratación utilizada, sino las esenciales de un contrato de trabajo. Así lo dejó consignado la Sala en sentencia del 17 de mayo de 2004, radicación 22357, en la cual se dijo: “De lo anterior se desprende claramente que cuando el prestador de los servicios en el sector público está sometido a horario, se está en presencia de un elemento indicativo de la subordinación laboral, puesto que precisamente la imposición de dicho horario por parte de quien se beneficia de la prestación del servicio implica un poder del mismo, que desconoce por su propia naturaleza la eventual autonomía del primero en tanto no le permite desarrollar la labor contratada dentro de un marco de libertad que es característica de una prestación de servicios como la que regula la disposición en comento.

Sobre el particular, en sentencia del 11 de diciembre de 1997, con radicación 10153, dijo esta Sala de la Corte: “Importa anotar que el Tribunal en la sentencia recurrida asienta que “…no (se) puede pregonar subordinación laboral por el solo hecho de tener que cumplir el actor un horario cuando esta situación deviene del objeto mismo del contrato administrativo….

Esta consideración supone la ignorancia del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945, por cuanto en él se dispone que no es contrato de trabajo “el que se celebra para la ejecución de una labor determinada, sin consideración a la persona o personas que hayan de ejecutarlo y sin que éstas se sujeten a horario, reglamentos o control especial del patrono ”.

Frente a tan expreso y claro tenor del artículo no puede razonablemente caber duda de que la obligación que tiene quien presta un servicio personal de cumplir con un horario es signo indicativo de subordinación, en la medida en que sujeta su actividad a las instrucciones que, en lo que tiene que ver con la oportunidad en la cual debe cumplir su labor, le impone quien recibe tal servicio, y por lo tanto, constituye claro desarrollo de la facultad de someterlo a reglamentos, además de ser una limitación de la autonomía en lo referente a la libre disposición del tiempo que, de igual modo, es manifestación de subordinación laboral, en cuanto implica “control especial del patrono”.

Empero la ignorancia de tan explícita disposición legal por el Tribunal constituye un error jurídico, y como tal, desligado de la cuestión de hecho del proceso, razón por la que debió ser atacado por la vía adecuada para ello”. (Negrillas fuera del texto). Así las cosas, resulta evidente, entonces, que el Tribunal ignoró el contenido del artículo 1º de la Ley 6ª de 1945 y esa omisión significa la infracción directa del aludido precepto.

En consecuencia, el cargo es fundado y la sentencia recurrida habrá de casarse.” En los anteriores términos dejo plasmada mi discrepancia con la sentencia. Fecha Ut supra. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ PAGE 31