CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación: Rad.24128 28 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 24128 Acta No. 16 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNACIONAL COMPANY INC. contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2003 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en el proceso seguido por RICHARD DEAN SEVERSON contra la sociedad recurrente. l-.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que la sociedad recurrente cuestiona la decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla por medio de la cual modificó la condena al pago de la suma $959.024,88 por concepto de indemnización por despido dispuesta por el juzgador de primer grado para, en su lugar, condenarla “a pagar (por el mismo concepto) … la suma de US$14.285.22, suma esta que será tabulada en moneda nacional al tipo de cambio vigente en la data en que se realice el pago de esta obligación”.

Manifestó en síntesis el demandante, haber estado vinculado a la sociedad demandada entre el 13 de septiembre de 1982 y el 2 de noviembre de 1984, fecha a partir de la cual la empresa dio por terminado su contrato “en forma unilateral y sin justa causa” bajo el argumento de que “las razones que originaron su contrato ya no existen …”. El contrato se firmó en los Estados Unidos, se fijó como sitio o lugar de trabajo la República de Colombia en el proyecto carbonífero del Cerrejón y su salario se pactó en dólares “pagaderos conforme a la ley colombiana” (fl.18 cdno.ppal).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Luego de determinar que la demandada “no demostró la justa causa para dar por terminado en forma unilateral el contrato de trabajo que le ataba con la parte demandante” concluyó el sentenciador que debía pagar al actor la indemnización consagrada en el literal b) numeral 4º del artículo 8º del D.L. 2351 de 1965.

Expresó textualmente sobre este particular: “… se halla demostrado que el actor laboró del 13 de septiembre de 1982 al 2 de noviembre de 1984, es decir, durante 2 años, 1 mes y 20 días, por lo cual la demandada debe pagar 62.08 días de indemnización, además para el año de 1984 el actor tuvo un salario básico mensual de US$6.903.55.oo (fls.128 a 129), que dividido entre 30 arroja un valor diario de US$230.11, verificadas las operaciones aritméticas nos da un producto de US$14.285.22, vale decir, resulta pertinente tabularlo en moneda nacional al tipo de cambio vigente en la data que se realice cabalmente el pago de esta obligación. Lo anterior siguiendo las orientaciones trazadas por la jurisprudencia …”.

En su apoyo transcribe apartes de pronunciamiento de marzo 18 de 1994 de esta Corporación en que se fija “el sentido y alcance del artículo 135 del C.S. del T.” (fl.228 cdno. ppal.). III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la entidad demandada, pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada “en cuanto al modificar la de primera instancia condenó … a pagarle al demandante el valor de la indemnización por despido injusto liquidada a la tasa de cambio vigente el día del pago” con el fin de que, en sede de instancia, confirme la condena impuesta por el a quo por el mismo concepto “con la liquidación hecha por el juzgado”.

Con tal propósito presenta un único cargo en el acusa la sentencia “de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 135 del C.S.T.; Art. 28 de la Ley 9ª de 1.991; 249 del Decreto 444 de 1.967; 95 de la resolución 21/93 del Banco de la República; 8º de la Ley 153 de 1.887; en concordancia con el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965; 10 y 14 del C.S.T.; y 874 del código de comercio”.

En su demostración transcribe los artículos 135 del CST, 28 de la ley 9ª de 1991 y 249 del decreto 444 de 1967 y alega textualmente: “Las normas que gobiernan la estipulación y el pago de obligaciones … dinerarias en moneda extranjera son de orden público absoluto, lo que significa que en ejercicio de la soberanía monetaria nacional, esa preceptiva excluye las demás regulaciones sobre el tema, y por tanto, tanto los contratos que celebren los particulares en esa materia, como los pagos que se realicen están sometidos al imperio inexorable de esa normativa.

“De ahí porqué, si bien las partes pueden estipular en principio la solución de obligaciones de la referida estirpe, en moneda extranjera, su pago, incluso en materia laboral, queda sujeto al cumplimento de la perceptiva especial que disciplina el tema. En aras de la seguridad jurídica y del estricto control de cambios internacionales el elenco de disposiciones aplicables en la materia estatuyen que, a menos que esas mismas normas lo permitan, las obligaciones dinerarias deben pagarse a la tasa de cambio existente en el momento en que fueron contraídas, lo que excluye en el caso de autos la exégesis prohijada por el tribunal de que deben solucionarse según la conversión vigente a la data del pago.

“El articulo 28 de la ley 9ª de 1.991, aplicable al caso, es claro al prevenir que las estipulaciones que se hagan en moneda o divisas extranjeras deben cubrirse en la moneda o divisa pactada, si fuere legalmente posible, esto es, siempre que exista la respectiva autorización legal o de las autoridades monetarias competentes al efecto; pues en caso contrario se cubrirán irremediablemente en moneda legal colombiana, en los términos señalados en las resoluciones generales de la junta monetaria.

“En desarrollo del anterior precepto, el artículo 95 de la resolución 21/93 del Banco de la República, prescribe que las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio internacional, deben ser canceladas en moneda legal colombiana a la ‘tasa de cambio representativa del mercado’ en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

“Si bien estas dos últimas disposiciones son posteriores a la terminación del contrato de trabajo, regulan el caso de autos por ser anteriores a la fecha de pago dispuesta por el Tribunal, y en últimas ellas no hacen cosa distinta que reiterar la esencia normativa que rige desde el estatuto cambiario contenido en el Decreto 444 de 1967, vigente para la época de extinción del vínculo.

“Pero lo más importante es que todas estas normas no estatuyen una regulación distinta de la que fluye nítidamente del artículo 135 del estatuto laboral. En efecto, con arreglo a su indiscutible tenor literal, cuando el salario se estipula en moneda o divisas extranjeras, como en el caso de autos, el trabajador puede exigir el pago en su equivalente en moneda nacional colombiana al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse el pago, luego es claro que no puede exigirlo a la tasa de cambio vigente a la fecha en que se efectúe realmente el pago, como lo creyó equivocadamente el ad quem.

La interpretación expuesta en esta acusación, corresponde al sentido de la norma, según entendimiento el verdadero impartido por esa respetable Sala de la Corte Suprema …”. Transcribe apartes del aludido pronunciamiento y concluye: “Y también es innegable que a la fecha de cancelación del contrato estaba vigente el artículo 249 del estatuto cambiario o Decreto 444 de 1.967, que dispuso que las obligaciones estipuladas en moneda extranjera se pagarán en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraídas, lo tampoco (sic) permite la interpretación que acogió el tribunal.

“No sobra agregar que en el presente litigio no procede el pago de la indexación de la indemnización por despido por cuanto no fue deprecada por la parte demandante. “Si el Tribunal no hubiera cambiado el claro sentido de las disposiciones que violó, no habría condenado a mi procurada al pago de la indemnización por despido, liquidada a la tasa de cambio vigente el día del pago, sino a la vigente al momento del despido, como lo mandan indiscutiblemente todas las normas citadas …”.

El opositor, por su parte, hace alusión a las fallas “de Técnica” en que considera incurrió la censura al formular el alcance de su acusación y la proposición jurídica y luego de referirse a las “Reglas de Técnica” a que debe ceñirse la acusación por la vía escogida para el ataque en cuestión, pasa a examinar el cargo y concluye textualmente: “… el valor de la indemnización que debe pagar la demandada al Actor debe liquidarse … al tipo de cambio oficial del día en que deba efectuarse el pago.

Tal el sentido de la interpretación correcta del Ad quem. Y la fecha en que debe efectuarse el pago, es aquella en que quede en firme la Providencia acusada …”. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No se discute en el sub examine la suma de US$14.285.22 a que por concepto de indemnización por despido injusto fuera condenada la empresa demandada.

Se trata es de determinar si la conversión a moneda nacional de dicho valor debe hacerse “al tipo de cambio vigente en la data en que se realice el pago de esta obligación”, como lo afirmó el ad quem, o si tal conversión debe efectuarse “a la tasa de cambio vigente … al momento del despido” como considera el recurrente “lo mandan indiscutiblemente todas las normas citadas” como erróneamente interpretadas.

El punto en cuestión fue recientemente definido por esta Corporación en los siguientes términos: “El punto que se discute no tiene que ver con la conversión de dólares a pesos colombianos del monto de seguro de vida que corresponde a los demandantes … sino con el momento en que debe hacerse dicha conversión … “… “… el Tribunal asumió que la conversión de dólares a pesos tenía que hacerse a la tasa de cambio oficial vigente en el momento en que “debe efectuarse el pago”, según el categórico mandato del artículo 135 del C. S. del T.; de ahí que haya resuelto hacer la operación el día en que fue inscrita la muerte del extrabajador Barandica Cañón, instante en que, a su juicio, surgió el derecho de sus progenitores a recibir el seguro de vida, esto es, debía hacerse el pago.

“El recurrente sostiene que las partes al convenir la remuneración en dólares pactaron de antemano un sistema de revalorización o indexación indirecta permanente del valor de sus salarios y prestaciones, pues la actualización se encontraba ínsita en la fluctuación del valor del dólar, sin que sea permitido a los jueces cambiar el sistema de revalorización acordado por las partes.

Remata sosteniendo que en el presente caso la cancelación del seguro de vida debe hacerse cuando quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga, que constituye la fecha en que “debe efectuarse el pago” según el citado artículo 135. Es necesario resaltar que en realidad el apoderado de Granelco S.A. no reclama que el pago se haga en dólares, pues mal podría hacerlo ya que esta es una facultad del trabajador, sino que la conversión de esa divisa en pesos se haga teniendo en cuenta la tasa representativa del mercado (o tasa de cambio) del día en que se efectúe el pago.

“De manera que en últimas el punto central a elucidar es cuál es el alcance de la expresión “el día en que deba efectuarse el pago” contenida en la norma de marras para los eventos en que la remuneración del trabajador ha sido pactada en moneda o divisas extranjeras y sea necesario o no se discuta su conversión a moneda legal colombiana. “Para la Sala es claro que la hermenéutica impartida por el Tribunal es la correcta, puesto que ella se atiene al tenor literal del texto legal en tanto éste se refiere al “día en que deba efectuarse el pago” y no el día en que efectivamente se hace.

La diferencia entre las dos expresiones es ostensible pues mientras la primera hace relación al día en que se contrae la obligación o nace el derecho, la segunda alude al día en que se cumple la prestación términos que desde el punto de vista cronológico pueden coincidir o bien diferir, siendo necesario precisar que en el último evento la tasa de cambio a tomar en cuenta para la conversión es, en términos generales, con las precisiones que más adelante se harán, la del día en que se contrajo la obligación y no la del pago.

Así lo entendió la Sala Plena Laboral cuando en fallo del 7 de diciembre de 1978 señaló: “’En otros términos, la obligación salarial se contrae exactamente en la misma fecha en que debe pagarse, de manera que en este aspecto no se afectó en nada el contenido del referido artículo 135 con la disposición del artículo 249 del Decreto 444 de 1967, pues con arreglo a ambos preceptos en salario pactado en moneda extranjera se ha de calcular en moneda nacional al tipo de cambio del día en que debe efectuarse el pago, que es el mismo en que se contrae la obligación de pagar.’ “Cabe recordar, en esa dirección, que el tratamiento para efectos de la convertibilidad de divisas en pesos ha sido objeto de un detallado y permanente tratamiento legislativo y en consonancia con ello también se ha pronunciado “la jurisprudencia laboral.

En ese sentido, por ejemplo, el Estatuto Cambiario (Decreto Ley 444 de 1967) contempló varias situaciones, según lo entendió la sentencia de homologación de esta Corporación del 19 de julio de 1982 (radicado 8637), que las planteó en los siguientes términos: “a) obligaciones derivadas de operaciones de cambio exterior (deben cumplirse en la divisa estipulada o en su equivalente en moneda colombiana a la tasa de cambio vigente el día del pago; b) obligaciones que no corresponden a operaciones de cambio exterior y que nacieron con posterioridad al 22 de marzo de 1967 (se pagan en moneda legal colombiana a la tasa del mercado de capitales vigente en la fecha en que fueron contraidas ); c) …; d) …” (citado en la sentencia de Sala Plena de Casación Laboral del 11 de febrero de 1994, radicado 6043, subrayas no son del original).

“De suerte que desde las primeras regulaciones legales en ámbitos diferentes al laboral se establecieron dos momentos para la conversión, dependiendo de si se trataba de operaciones de cambio exterior o no: uno, la de la fecha de contracción de la obligación, otro, la del pago; pautas que han sido reiteradas en líneas generales en la legislación posterior como sin duda se advierte en el artículo 79 de la Resolución Externa No 8 expedida por la Junta Directiva del Banco de la República el 5 de mayo de 2000, y que deben desde luego armonizarse con la disposición laboral.

“Aquí, es claro que el pago del seguro de vida a los progenitores del trabajador fallecido no puede catalogarse como una operación de cambio exterior, pues no encaja dentro de los definiciones contempladas en los artículos 4º de la Ley 9ª de 1991 y 1º del Decreto 1735 de 1993, por lo que, reduciendo la discusión al tema de la fecha de la conversión de las monedas, debe tomarse en consideración la fecha en que se contrajo la obligación y no la del pago, como igualmente lo estipula la norma laboral.

“La jurisprudencia laboral, por su parte, ha sido oscilante pues en algunos casos, como por ejemplo la sentencia del 20 de febrero de 1984 de la extinta Sección Primera, radicado 9116 donde se discutía en qué momento debía hacerse la conversión del monto de la indemnización por despido: si teniendo en cuenta la tasa de cambio existente cuando se produjo la terminación del contrato o la vigente en el momento en que se verifique el pago, se inclinó por esta última, alegando en esa ocasión que solamente así se garantizaba una reparación real y efectiva atendiendo el criterio de reajuste de las obligaciones monetarias como consecuencia del fenómeno de la inflación o la devaluación, en otros, como el tratado en la sentencia de Sala Plena del 7 de diciembre de 1988, radicado 2305, donde se discutía sobre la tasa de cambio aplicable para liquidar una pensión de jubilación, la Corte, apartándose del criterio del tribunal que había resuelto que la empresa debía pagar la pensión acorde con el valor oficial del dólar en el día en el cual se efectúe el pago mensual, dispuso que la divisa extranjera debía convertirse en moneda nacional al tipo de cambio oficial del día en el cual se adquirió la obligación de pagar, es decir, cuando se reunieron los requisitos que dieron nacimiento a la pensión de jubilación. “Es obvio que los dos precedentes tratan de situaciones y derechos distintos, pero naturalmente no resulta coherente afirmar que el momento de la conversión varía según se trate de indemnización por despido o de pensión de jubilación siendo diferente en cada uno de ellos ya que en uno es el instante en que se contrae la obligación y en otro el del cumplimiento o pago, pues en realidad la norma legal en examen no hace ese tipo de distinción, sino que se refiere en general a salarios, concepto que, de cara al precepto en análisis, no puede entenderse restrictivamente referido a la remuneración mensual puesto que en el mismo resultan incorporados, como lo ha dicho la jurisprudencia, las prestaciones e indemnizaciones derivadas de éste.

“Resulta mucho mas congruente asumir que cuando el artículo 135 estipula que el trabajador puede exigir en moneda nacional el pago del salario (concepto en el que quedan cobijados como ya se dijo las prestaciones e indemnizaciones) pactado en moneda extranjera, la conversión debe hacerse con base en la tasa oficial de cambio “del día en que debe hacerse el pago”, es decir, del nacimiento de la obligación, sin que sea dable que tal fecha pueda diferir según se trate de salarios propiamente dichos, prestaciones, pensiones e indemnizaciones, por cuanto en algunas hipótesis será efectivamente en aquella fecha pero en otras lo será en fecha distinta.

“Existe un argumento adicional que reafirma la tesis desplegada por el ad quem en el sentido de que la conversión debe hacerse teniendo en cuenta la tasa oficial de cambio vigente cuando se contrae la obligación y no la del pago, consistente en que en materia laboral el retardo o deficiencia en el pago de algunos derechos sociales luego de terminado el contrato como los salarios y prestaciones tratándose de trabajadores particulares, o de éstos rubros y las indemnizaciones tratándose de trabajadores oficiales, se sancionan con los denominados salarios moratorios, los cuales se ha entendido son incompatibles con cualquier otra forma de resarcimiento de perjuicios derivados de la mora, como la actualización o el pago de intereses.

De suerte que en el supuesto de que haya tardanza en el pago de algunos de los ítems que generan la mentada sanción y ésta se imponga, y se trate, además, de un caso en que la remuneración se pactó el divisa extranjera en que se convino que el pago se haga en moneda nacional, es evidente que la conversión de la moneda extranjera a la nacional debe hacerse en el momento en que surgió el derecho al pago reclamado (salarios o prestaciones) pues de lo contrario se estaría imponiendo al empleador un doble resarcimiento o una doble sanción, ya que una estaría constituida por la salarios moratorios y otro por la tasa de devaluación causada desde dicho momento hasta cuando se realice el pago, amén de que los salarios moratorios se convertirían en moneda nacional en el momento en que se haga el pago.

Esta particularidad de los asuntos laborales hace que la hermenéutica correcta sea la que se ha venido pregonando renglones atrás. “No puede entenderse tampoco que la regla sobre conversión que se viene analizando varíe según se trate de conceptos susceptibles de generar sanción moratoria o no debiéndose aplicar en un caso la tasa de cambio de cuando se contrajo la obligación y en otro la existente a la fecha del pago, porque una solución en ese sentido no está contemplada normativamente, pues la ley establece una sola salida para todos los casos.

“… “De manera que no incurrió el Tribunal en el desvío hermenéutico que le endilga la censura cuando concluyó que el monto en dólares del seguro de vida debía convertirse en moneda nacional atendiendo la tasa oficial de cambio del momento en que nació el derecho a dicha prestación (el 25 de enero de 1989), ni cuando dispuso que el valor en pesos colombianos resultante de esa operación se actualizara desde esa fecha hasta que se realice el pago.

“Con la solución a que arribó el ad quem se compagina el claro mandato del artículo 135 del C. S. del T. con la necesidad de actualizar dicha suma con base en el IPC certificado por el DANE, por razones de justicia y equidad, para resarcir los perjuicios ocasionados y con el fin de proporcionar una reparación íntegra y real. No puede pasar desapercibido que precisamente la razón de mayor peso aducida por la Corte en el fallo del 20 de febrero de 1984 (radicado 9116) para disponer la conversión de dólares a pesos de la indemnización por despido en la fecha del pago y no de la causación del derecho consistió precisamente en que así se garantizaba una reparación verdadera e integral y se evitaba que el patrono se beneficiara pagando un valor inferior al perjuicio, sin que resultara pertinente “considerar la remotísima posibilidad de una revaluación de la moneda colombiana frente al dólar de los Estados Unidos, pues es una hipótesis que no corresponde a los hechos y que contrariaría las leyes económicas dentro de la actual estructura del mundo” (30 de septiembre de 2004, rad.21061).

De conformidad con las consideraciones transcritas, prospera el cargo. En sede de instancia, se observa que el trabajador fue despedido el 2 de noviembre de 1984, fecha para la cual se ha entender surge y se ha de pagar la obligación de pago de la indemnización correspondiente, y que es la misma a la que se refiere el artículo 135 del CST en cuanto dispone que la tasa de cambio que se ha de utilizar para determinar la equivalencia del valor de las monedas es la del día “en que deba efectuarse el pago” que, se repite, es justamente aquél en el que se ha de pagar la indemnización por despido injusto.

De tal modo realizadas las operaciones pertinentes, teniendo en cuenta que conforme certificación del Banco de la República visible a folio 115, para tal fecha -2 de noviembre de 1984- la tasa de cambio correspondía a 109,53, el valor de la condena en cuestión asciende a $1.564.660.1 pesos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de fecha quince (15) de octubre de dos mil tres (2003), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso seguido por la sociedad MORRISON KNUDSEN INTERNACIONAL COMPANY INC. en cuanto dispuso que la condena por indemnización por despido injusto, determinada en la suma de US$14.285.22, “será tabulada en moneda nacional al tipo de cambio vigente en la data en que se realice el pago de esta obligación”.

En sede de instancia, REVOCA la condena impuesta por el a quo para, en su lugar, condenar a la sociedad demandada al pago de $1.564.660.1 pesos. Sin costas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N°: 24128 No comparto la decisión adoptada en este caso, que encontró próspero el cargo formulado por la recurrente, por las razones que a continuación expongo: 1.

Aun cuando no fue tema propuesto en el recurso, debo comenzar advirtiendo que el Tribunal no tenía porqué referirse a la tasa de cambio aplicable para la conversión a pesos colombianos de la condena impuesta por concepto de indemnización por despido, pues ese específico asunto no fue materia del debate judicial. Y toda vez que, como lo ha explicado la Sala en anteriores oportunidades, la opción que establece el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, que en mi sentir sigue vigente, para exigir el pago en moneda extranjera o su equivalente en moneda nacional, es exclusivamente del trabajador, no puede el juez hacer uso de ella si no ha sido solicitada por el interesado.

Así surge de lo que sobre el particular se expresó por la extinta Sección Segunda de la Sala en la sentencia del 11 de febrero de 1994, radicado 6043, en la que se explicó lo que a continuación transcribo: “ El artículo 135 del C.S.T., regula la específica materia del salario estipulado en moneda extranjera. Pero es apenas natural que si las partes convienen la remuneración en moneda extranjera, la misma debe utilizarse para solucionar las prestaciones e indemnizaciones que surgen de la relación laboral o cuando menos debe servir de base para determinar su valor, lo que puede ocurrir en el caso de prestaciones que no estén a cargo del empleador por haber sido asumidas por el Seguro Social.

La opción para exigir el pago en la moneda del contrato o su conversión a la moneda nacional es del trabajador, de manera que el empleador no puede arrogársela para escoger a su arbitrio el medio de pago. La opción tampoco en principio puede ser ejercida por el juez cuando la obligación laboral de que se trate haya sido sometida a la controversia judicial”.

(…) 5. La sentencia judicial, en principio, no puede apartarse del petitum de la demanda que reclama la resolución de la condena en moneda extranjera pues con ello estaría violando no sólo el artículo 135 del C.S.T.- naturalmente partiendo del supuesto de la legalidad del contrato- al arrogarse el juez la opción que es facultativa del trabajador, sino también, y adicionalmente, implicaría trasgresión del principio procesal de la congruencia. Nada justifica el tipo de resoluciones que se adoptan con el sistema de conversión de la divisa extranjera a pesos colombianos no pedida por el trabajador, pues el uso posterior de esa divisa por el beneficiado no es asunto que deba preocupar al juez del trabajo y dependerá, además, de las normas que regulen esa materia, las que, por cierto, han cambiado recientemente de manera sustancial, a partir de la reforma constitucional de 1991”. 2.

La sentencia de la que me aparto se apoya en el fallo dictado el 30 de septiembre de 2004, radicado 2101, en el que se afirma, en esencia, que cuando el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo alude al día en que debe efectuarse el pago, no se refiere al día en que el pago efectivamente se hace, sino al día en que la obligación se contrae o nace el derecho.

A mi juicio en ese entendimiento se incluye un concepto (el de la fecha en que la obligación se contrae) al que sólo es posible acudir para armonizar el citado artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo con el 249 del Decreto 444 de 1967, pues en principio, aquél sólo hace referencia a la fecha en que se deba efectuar el pago, mas no alude directamente al momento en que la respectiva obligación es contraída.

Y lo hace, como dije, consagrando una opción para el trabajador. 3. Con todo, en mi opinión el artículo 249 del Decreto 444 de 1967 al aludir a la fecha en que la obligación se contrae no se refiere en principio a obligaciones como las ventiladas en el presente proceso sino a las que surgen del acuerdo de voluntades entre las partes. Pero aun de entenderse que resulta aplicable a todo tipo de obligaciones, estimo que una obligación se contrae cuando se asume o, lo que es lo mismo, cuando se toma para sí por una persona, por un acto voluntario, por así establecerlo la ley o por surgir de una decisión judicial.

Así, en principio, es lógico concluir que la obligación se contrae cuando se causa. 4. Ahora bien, tal como se explicó por el magistrado que salvó su voto respecto de la sentencia del 13 de diciembre de 1989, radicado 1692, puede suceder que el deudor de una obligación laboral no asuma voluntariamente su cumplimiento y éste le sea impuesto.

Lo anterior significa que el momento en que se contrae la obligación puede coincidir con el momento en que ella surge a la vida jurídica. Pero ello sólo sucederá, para los efectos de la norma en comento, si la respectiva obligación laboral se satisface oportunamente, esto es, en el momento en que, de acuerdo con la ley o con el acto que la originó, debe ser efectivamente solucionada. 5.

Por tal razón, cuando la obligación no es atendida en tiempo y se ve el empleador forzado a su cumplimiento por virtud de una decisión judicial o porque voluntariamente o por acuerdo con el trabajador accede a realizarlo, considero que es lógico concluir que la fecha en que debe efectuarse el pago no será la misma en que la obligación laboral nació a la vida jurídica, esto es, aquella en que, en principio, debió hacerse el pago, sino la que surja de la providencia que declare la existencia del derecho, la que acuerden las partes, o la que por su propia voluntad acepte el empleador. 6.

Y pienso que ello es así porque, en lo que toca al artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, (que aunque se refiere al salario también comprende, según lo ha reconocido la jurisprudencia de la Sala, otros derechos como el aquí demandado ante la falta de una norma que regule expresamente el asunto en el ordenamiento laboral), es claro que regula la situación del pago del salario por el empleador de manera cumplida, esto es, de conformidad con lo pactado por las partes.

Empero, tal disposición no puede extenderse indiscriminadamente al evento de incumplimiento de la obligación del pago salarial o de otro tipo de derecho. 7. Por lo tanto, de lo allí dispuesto es dable concluir que cuando la indemnización por despido sin justa causa no ha sido pagada por el empleador y se discute en un proceso judicial el derecho del trabajador a disfrutarla, la fecha en que ha de efectuarse su pago no es aquella en que el derecho se originó, es decir cuando el contrato de trabajo terminó, sino la dispuesta por la sentencia en la que se imponga la condena al empleador, pues esa es, en mi criterio, la oportunidad en que el pago debe efectuarse; oportunidad que también, como anoté en precedencia, es la misma en que, para efectos de lo dispuesto por el artículo 249 del Decreto 444 de 1967, es razonable entender que la obligación se contrae por razón de lo ordenado en una decisión judicial. 8.

Sin duda, el tema de la conversión a moneda nacional de derechos laborales estipulados en moneda extranjera adquiere particular importancia por el fenómeno de devaluación de aquella que, como regla general -aunque en este preciso momento así no ocurra-, ha sido una constante en nuestro país y de ahí que sea interesante para los trabajadores pactar su salario en una divisa foránea que permanentemente adquiera mayor valor.

Por ese motivo, aun cuando no debe ser el único criterio que sirva de guía para solucionar el asunto, estimo que no debe perderse de vista que, en tratándose de una indemnización que pretende resarcir los perjuicios ocasionados al trabajador por su despido sin justa causa, la renuencia del empleador a su reconocimiento, que posteriormente se impone por una decisión judicial, no puede terminar beneficiándolo al aprovecharse de las oscilaciones del mercado cambiario, de ahí que considere conveniente traer a colación el criterio expuesto en la sentencia del 20 de febrero de 1984, radicado 9116, en la que se dijo: “ Tratándose de una indemnización, resulta claro que debe preferirse la “moneda del pago” para que pueda darse una reparación verdadera y efectiva, según el criterio de la Corte.

No debe olvidarse que ha sido precisamente en materia de indemnizaciones, ante la exigencia elemental de justicia conmutativa que exige un resarcimiento real, que la jurisprudencia nacional ha introducido la moderna noción del reajuste de obligaciones monetaria teniendo en cuenta el fenómeno de inflación o devaluación (ver, por ejemplo, sentencias del Consejo de Estado de 15 de febrero de 1978- Sección 3 Bibiana vda.

De Gómez contra la Nación, y de la Sala Civil de la Corte de 27 de septiembre de 1974 y de 11 de mayo de 1976). Por las mismas razones los salarios en divisa extranjera que se deben por concepto de indemnización han de ser pagados a un tipo de cambio que implique verdadero resarcimiento, y no de suerte que el patrono deudor se beneficie injustamente pagando en realidad un valor inferior al perjuicio, que disminuye a medida que la mora se prolonga”.

Y aunque obviamente no desconozco que la jurisprudencia laboral de tiempo atrás encontró remedio al fenómeno de la pérdida de poder adquisitivo de los derechos laborales, el mismo no fue impetrado en este asunto, posiblemente por no estar consolidado el criterio jurisprudencial sobre la indexación laboral al momento de instaurarse la demanda.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA