24116(18-05-06) — Corte Suprema

Proceso Nº 15 Revisión 24.116 JOSÉ ÓMAR MARTÍNEZ Proceso No 24116 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado: Acta No. 48 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de mayo del dos mil seis (2006). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor del señor José Ómar Martínez contra las sentencias del 27 de mayo y del 2 de septiembre del 2004, mediante las cuales el Juzgado 3° Penal del Circuito y el Tribunal Superior de Manizales, respectivamente, lo condenaron a la pena de 24 meses de prisión como coautor responsable del delito de asesoramiento ilegal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. A finales de septiembre del 2003, en su residencia de la ciudad de Manizales, la señora Martha Lucía Marín Quiceno recibió una llamada de William Alfredo Marroquín Triana, quien le dijo que su cónyuge José Argenil Isaza Arango, quien se encontraba detenido por orden de la Fiscalía 18 Seccional, sindicado de un delito de actos sexuales con menor de 14 años, le había entregado el número telefónico para que se comunicara con ella.

Agregó que podía sacarlo de la cárcel a cambio de dos millones de pesos, más cien mil adicionales para las copias del proceso. Luego de concretar una reunión, le aclaró que tenía nexos con el secretario de la fiscalía a cargo de la investigación. Posteriormente, José Argenil y William Alfredo la llamaron para convencerla que accediera a entregar el dinero.

Con el último acordó una nueva cita, en la cual la relacionó con José Ómar Martínez, Técnico Judicial II de la Fiscalía 4ª Seccional, quien tenía bastante confianza y acceso al despacho de la Fiscalía 18 y le dijo que “yo miro las copias y después hablamos”. La señora dio cuenta de la situación a las autoridades de la Policía Nacional y de la fiscalía. Para que entregara la mitad del dinero pactado, se convino otra reunión para el 2 de octubre.

Aproximadamente a las 4 de la tarde de este día fueron aprehendidos los anteriores, en momentos en que recibían de la señora Marín Quiceno un paquete que simulaba contener $ 1.100.000. 2. Adelantada la investigación, el 4 de febrero del 2004 la fiscalía acusó a los procesados como coautores del delito de concusión. Luego fueron proferidas las sentencias ya indicadas.

LA DEMANDA El representante del señor José Ómar Martínez solicitó la revisión con base en la causal sexta del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal. La norma dice que hay lugar al nuevo examen Cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria.

El accionante afirma que la acusación imputó el delito de concusión, que ni la fiscalía ni el juez hicieron manifestación alguna sobre la variación de esa calificación, en los términos del artículo 404 de la Ley 600 del 2000, no obstante lo cual la sentencia de primera instancia, avalada por el Tribunal, condenó por una conducta diversa, asesoramiento ilegal, y explicó que ese procedimiento no infringía la disposición señalada, con apoyo en decisiones de esta Sala del 14 de febrero y del 12 de septiembre del 2002.

Dice que debió acogerse, por favorabilidad, el artículo 448 de la Ley 906 del 2004 que prohibía proferir fallo de condena por delitos que no constaran en la acusación ni por aquellos por los cuales no se solicitara ese pronunciamiento. Agrega que la Sala de Casación Penal, mediante sentencia del 27 de abril del 2005 (radicado 19.628) cambió su criterio jurídico respecto de la congruencia, en el sentido de aclarar que si bien era válido que el juez condenara por una conducta diversa de la acusación, siempre que fuese atenuada y estuviese contenida dentro del mismo capítulo, tal solución quedaba condicionada a que hubiese uniformidad en lo esencial de las conductas de los dos tipos penales, el de la acusación y el del fallo, porque de no ocurrir ello se generaría una nulidad, toda vez que el procesado habría sido sorprendido.

Por eso, solicita se revisen los fallos para invalidarlos. ESTUDIOS DE LAS PARTES 1. El apoderado insiste en su pretensión, porque el cambio de la jurisprudencia de la Corte beneficia a su asistido y, por ello, debe ser aplicado, pues las condenas fueron proferidas por un delito que nunca fue investigado ni imputado en la acusación o en el trámite de la variación de la calificación jurídica, que no fue utilizado.

Agrega que, declarada la nulidad, se impone un fallo absolutorio por la concusión y la compulsa de copias para investigar el asesoramiento. 2. La Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento se pronuncia en idénticos términos y concluye que existen notorias diferencias entre la imputación fáctica contenida en la acusación y la definida en la sentencia, en desmedro del efectivo ejercicio del derecho a la defensa.

Aclara que si bien la sentencia del 27 de abril del 2005 se produjo bajo los parámetros del Código de Procedimiento Penal de 1991, en tanto que el juzgamiento se adelantó bajo los lineamientos de la Ley 600 del 2000, esos criterios son aplicables para los dos estatutos. Solicita retrotraer la actuación hasta el momento de la presentación de sus peticiones por parte de la fiscalía dentro de la audiencia pública, para que se dé aplicación al artículo 404 procesal.

CONSIDERACIONES Para adoptar una decisión que consulte lo reclamado en la demanda y que atienda las pretensiones del Ministerio Público, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe valorar los siguientes aspectos: 1. La resolución acusatoria del 4 de febrero del 2004 formuló cargos a los procesados por el delito de concusión, que define, tipifica y sanciona el Libro segundo, Título XV, Capítulo II, artículo 404 del Código Penal del 2000 (Ley 599).

Las sentencias de primera y segunda instancias ubicaron el comportamiento en la conducta punible de asesoramiento ilegal, prevista en el artículo 421 de ese Estatuto, que se encuentra ubicado en el Capítulo VIII del mismo Título XV. Incontrastable surge que hubo una modificación del nomen iuris (concusión por asesoramiento ilegal) y un desplazamiento de capítulo dentro del mismo Título XV (del 2° al 8°). 2.

Tanto la comisión de los hechos objeto de investigación (acaecidos entre septiembre y octubre del 2003), como la investigación, el juzgamiento y los fallos (el del Tribunal fue proferido el 2 de septiembre del 2004) se produjeron en vigencia del Código de Procedimiento Penal del 2000. 3. Ninguno de los funcionarios habilitados para hacerlo (fiscal delegado y juez) postuló el mecanismo de la variación de la calificación jurídica, de que trata el artículo 404 de la Ley 600 del 2000.

No obstante, en su sentencia el juzgador, en posición ratificada por el Ad quem, mudó el cargo de concusión, presentado en la acusación y sostenido en el debate público, por el de asesoramiento ilegal. En esencia, concluyó que por parte de los procesados no hubo constreñimiento, sutileza, inducción, artificio o manipulación para lograr el dinero, sino que, por iniciativa de la víctima, hubo un acuerdo entre ésta y los sindicados, para que, a cambio de los dos millones de pesos, el empleado de la fiscalía asesorara y gestionara en favor de la libertad de José Argenil Isaza Arango. 4.

El juez no omitió el tema de la congruencia. Por el contrario, dijo que la providencia del 14 de febrero del 2002 de la Sala de Casación Penal lo habilitaba para realizar el cambio de conducta típica, porque resultaba favorable a los acusados. El Tribunal prohijó la tesis. 5. En el auto del 14 de febrero del 2002, mediante el cual se resolvió un conflicto de competencias (radicado 18.457), la Corte dijo: Variación de la calificación jurídica provisional en la ley 600 de 2000 1.

Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder.

Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art. 398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia. Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse “como una exigencia de perfecta armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fáctico – jurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como atadura irreductible”, por lo que en la sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia. Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal.

Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia. En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir a un acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar.

Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo correspondiente, esto es, cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio. Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones.

En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilidad, violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría. Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado.

Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible. Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple.

Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos: 1) Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado. 2) Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista.

En el primer caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía. En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive.

Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado. 2.

En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos de convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal penal permite que se cambie.

Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad. 3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1.

Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es, la adecuación típica de la conducta punible. Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a “La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible”, es decir, que el comportamiento, naturalísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no puede ser trocado.

Pero como la conducta humana comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda en cuanto a sus elementos esenciales, ya que puede ser cambiada en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el acto.

Por lo tanto, lo intangible es el núcleo central de la imputación fáctica o conducta básica. En síntesis, la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el comportamiento y la calificación jurídica de éste, esto es, su adecuación típica, pueden ser variados. 3.2. La intangibilidad del núcleo esencial de la imputación fáctica implica que no puede ser cambiado ni extralimitado.

Si se altera, se estará en presencia de otro comportamiento, y si se extralimita o desborda se estarán atribuyendo otros hechos, otra conducta punible, no incluida en el pliego de cargos. Así, por ejemplo, si a un alcalde se le acusa de haberse apropiado de los dineros del municipio, no se le puede variar la calificación para imputarle también haber falsificado documentos para lograr esa finalidad.

Lo procedente será expedir copias para que tal hecho se investigue por separado, al tenor de lo preceptuado por el artículo 92.6 del C. de P. P. 3.3. La modificación de la adecuación típica de la conducta puede hacerse dentro de todo el Código Penal, sin estar limitada por el título o el capítulo ni, por ende, por la naturaleza del bien jurídico tutelado.

En la ley procesal actual, a diferencia de la anterior, la imputación jurídica provisional hecha en la resolución acusatoria es específica (art. 398.3), (por ejemplo, homicidio agravado previsto en los artículos 103 y 104.1 del Código Penal), sin que se exija el señalamiento del capítulo dentro del correspondiente título, lo que significa que para efectos del cambio de la adecuación típica o de la congruencia, esos límites desaparecieron. 3.4.

Puede hacerse no sólo como consecuencia de prueba sobreviniente sino antecedente. La primera está expresamente mencionada en el artículo 404, citado. En cuanto a la antecedente, una atenta lectura de dicho precepto permite inferir que a ella se refiere, al utilizar la expresión “error en la calificación”. Este último desatino puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obraban en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos (por ejemplo, no se percató el fiscal que entre el homicida y la víctima había una relación de parentesco), o de la selección de la norma, o de su interpretación. 3.5. [La variación de la calificación jurídica] Sólo es procedente para hacer más gravosa la situación del procesado, esto es, en su contra (verbigracia, de homicidio culposo a doloso; de cómplice a coautor).

La anterior característica emana no sólo del texto de la norma que se refiere al “reconocimiento de una agravante”, “desconocimiento de una circunstancia atenuante”, y no a la inversa, sino del hecho de que el juez, al resolver los cargos imputados en la resolución de acusación, puede, como se analiza adelante, degradar la responsabilidad.

De manera que si el fiscal estima que el acusado debe ser condenado, pero por una especie delictiva menos grave o que se le debe reconocer una circunstancia especifica de atenuación o, en general, que se le debe aminorar la responsabilidad, así lo debe alegar y no proceder a modificar la calificación a su favor. 3.6. La variación puede ser respecto de un elemento básico estructural del tipo (por ejemplo, de estafa o de abuso de confianza calificado, en cuantía que exceda los 50 salarios mínimos legales vigentes, a peculado por apropiación), forma de coparticipación (por ejemplo, de cómplice a coautor), imputación subjetiva (culpa, preterintención, dolo), desconocimiento de una atenuante específica (como la ira en las condiciones previstas en el artículo 57 del Código Penal), o reconocimiento de una agravante específica, es decir, circunstancias que modifican el marco punitivo. 3.7.

La hace el fiscal por propia iniciativa o a petición del juez, pues aquél, en la etapa de juzgamiento, continúa con la función acusadora. Si el juez advierte la necesidad de cambiar la calificación, se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: 3.7.1. Debe manifestarlo en el momento de la intervención del fiscal en la audiencia, ya que la mutación sólo se puede hacer en esta precisa oportunidad procesal y por una vez, como se verá adelante. 3.7.2.

Debe expresar los motivos por los que estima que debe ser modificada. 3.7.3. No implica valoración alguna de la responsabilidad. 3.7.4. Si el fiscal admite que hay necesidad de reformarla, procederá a hacerlo. Si no, deberá expresar las razones para oponerse. Pero, de todos modos, expuesto el criterio del juez, éste será considerado como materia del debate y de la sentencia, para efectos de la consonancia entre ésta y la acusación, debiendo el juez instruir a los sujetos procesales al respecto. 3.8.

Ni la variación hecha por el fiscal de la calificación provisional, ni la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, son providencias o actos decisorios, sino simples posiciones jurídicas que en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal y de la estructura lógica del proceso, se les ponen de presente a los sujetos procesales, para que conocidas puedan debatirlas, por lo que no son recurribles. 3.9.

La oportunidad procesal para trocar la calificación, es la intervención del fiscal en la audiencia, porque al haber concluido con antelación a ella la práctica de pruebas, ya se cuenta con los elementos de juicio suficientes para determinar si la dada es la adecuada o si se debe cambiar. Además, porque así lo dispone la ley. 3.10. Sólo una vez se puede variar la calificación, pues debe llegar un momento en que la imputación devenga en definitiva e intangible, en guarda del derecho de defensa, de la lealtad procesal, del orden del proceso y del principio de preclusión. Así mismo, como se dijo, únicamente en esta oportunidad procesal puede exponer el juez su criterio sobre la necesidad de modificarla. 3.11.

La resolución de acusación, su mutación y la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo no se excluyen para efectos de la congruencia, por lo que la sentencia puede armonizarse con cualquiera de ellas. Así, por ejemplo, si en el pliego acusatorio se imputa peculado culposo y se cambia a peculado por apropiación, se puede condenar por cualquiera de esas especies.

Desde luego que, en el ejemplo, también se podría condenar por otra figura atenuada, como por abuso de confianza, pues, como se verá adelante, el juez, al condenar, puede degradar la responsabilidad, siempre y cuando respete el núcleo central de la imputación fáctica. 4. Es necesario puntualizar que los errores en la calificación jurídica provisional efectuada en la resolución de acusación, pueden corregirse, en la etapa de juzgamiento, a través de dos mecanismos: Variando la calificación, en la forma antes expuesta; o a través del incidente de colisión de competencias, como se analiza a continuación. Si el juez, antes de celebrar la audiencia preparatoria, al constatar su competencia, encuentra que ha habido error en la calificación jurídica de la conducta y ello afecta su competencia, la que corresponde a un funcionario judicial de igual jerarquía (por ejemplo, juez penal del circuito común frente al juez penal del circuito especializado) o de mayor jerarquía (por ejemplo, juez penal municipal frente al juez penal del circuito) no es procedente modificar la calificación, sino que se debe plantear colisión de competencia, en la forma prevista en los artículos 401 y 402 del C. de P. Penal.

Por ejemplo, el hecho se imputa como estafa en cuantía que no pasa de 50 salarios mínimos legales mensuales que, al tenor del artículo 78.1 del C. de P. P., corresponderá al juez penal municipal, pero que, en la etapa de juzgamiento, se considera que debe imputarse como peculado por apropiación de competencia del circuito. Si como consecuencia de la alteración de la adecuación típica de la conducta, el conocimiento corresponde a un juez de menor jerarquía, se prorroga la competencia (art. 405 ibidem), por lo que no es necesario acudir al incidente de colisión. En lo atinente a este aspecto se debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que acontecía en el estatuto derogado, sí puede haber colisión entre el juez penal municipal y el penal del circuito, la que será resuelta por el respectivo tribunal, al tenor de lo estatuido en el numeral 5° del artículo 76 ibidem, siendo ésta una de las excepciones legales a las que se refiere el artículo 94.

Además, que fijada la competencia, solo se podrá discutir por prueba sobreviniente. Si el error en la adecuación típica del comportamiento no afecta la competencia, sólo podrá enmendarse en la audiencia de juzgamiento, en la forma ya expuesta. Por lo tanto, si en la fase del juicio, antes de la audiencia de juzgamiento, el juez o el fiscal advierten que se ha incurrido en yerro en cuanto a la calificación dada a la conducta punible y ello no altera la competencia, el fiscal no puede variarla, ni aun el juez le puede hacer saber a él y a los demás sujetos procesales la necesidad de hacerlo, sino que tienen que esperarse a la intervención oral de aquél en la audiencia. 5.

Si se cambia la calificación, bien en la audiencia de juzgamiento o a través del incidente de colisión de competencia, no hay necesidad de ampliar la indagatoria, en los términos del inciso 2° del artículo 342, ibidem, pues esta norma y el 338, inciso 3°, sólo se explican por la necesidad de crear un mecanismo para darle a conocer al procesado la imputación jurídica provisional y, por ende, garantizarle el derecho de defensa, cuando se trata de delitos que no dan lugar a la definición de la situación jurídica, esto es, cuando no hay un acto que contenga esa imputación. Pero cuando ese acto procesal existe y a través de él se da a conocer la imputación al procesado, como ocurre con la resolución que define la situación jurídica o la que repone la resolución de acusación anulada o la manifestación oral del fiscal o del juez en la audiencia de juzgamiento, ninguna necesidad hay de ampliar la indagatoria para darle a conocer la nueva imputación jurídica de la que se va a enterar por estos medios.

Además, porque en la etapa de juzgamiento ya no es procedente recibir ni ampliar la indagatoria, pues las finalidades que, en este momento procesal, podría tener, pueden cumplirse mediante el interrogatorio que se debe llevar a cabo, en la forma prevista en el artículo 403 del C. de P. P. 6. Al tenor de lo expuesto, en la estructura del nuevo estatuto procesal, sólo habrá nulidad por error en la calificación, cuando la variación en la adecuación típica del comportamiento implique cambio de competencia. 7.

Concluida la función acusatoria, con la mutación de la calificación o con la oposición del fiscal a la manifestación del juez sobre la necesidad de hacerlo, hay que darle a los sujetos procesales, particularmente a la defensa, la oportunidad para controvertirla, por lo cual, finalizada la intervención del fiscal, se les corre traslado de la modificación o de la propuesta por el juez, según el caso, pudiendo aquéllos solicitar la continuación de la diligencia, su suspensión para efectos de estudiar la nueva calificación o la práctica de las pruebas necesarias, siguiendo el trámite previsto en el numeral 1° del artículo 404. 8.

Terminada la audiencia pública, el juez debe fallar sobre la imputación fáctica y jurídica contenida en la resolución de acusación, en la variación efectuada por el fiscal y en la propuesta por el juez como objeto de controversia, respetando el principio de congruencia. Por ende, le está vedado agregar hechos nuevos, suprimir las atenuantes que se le hayan reconocido al acusado, adicionar agravantes y, en general, hacer más gravosa su situación. Es decir, lo más desventajoso que le puede ocurrir al procesado es que se le condena conforme a los cargos que le fueron definitivamente imputados en el debate.

Pero como consonancia no implica perfecta armonía o identidad entre el acto de acusación y el de fallo, sino señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico para garantizar el derecho de defensa y la unidad lógica y jurídica del proceso, no se desconoce la congruencia, si el juez, al decidir sobre los cargos imputados, condena atenuadamente, por la elemental razón de que si puede absolver, puede atenuar, siempre y cuando se respete el núcleo básico de la conducta imputada.

En consecuencia, habrá congruencia si al condenar, la conducta se califica con la denominación jurídica que se le dio en la resolución de acusación, o en la variación, o por la propuesta por el juez como objeto de debate y no admitida por el fiscal, o por una figura atenuada con relación a ellas. Así, si la resolución de acusación lo fue por homicidio simple y se modificó a agravado, no se romperá la congruencia si se condena por homicidio agravado o simple o culposo o preterintencional, etc.

Si se acusa de peculado culposo y el juez, en la oportunidad procesal prevista en la ley, advierte la necesidad de que se cambie a peculado por apropiación, pero el fiscal no acepta la alteración, se podrá condenar por peculado por apropiación, o por culposo, o por abuso de confianza, por ejemplo. Si se acusa de tentativa de homicidio se podrá condenar por lesiones personales.

La Sala insiste, lo que no puede hacer el juez, sin romper la congruencia, es agravar la responsabilidad con relación a los cargos imputados en la resolución de acusación y sus modificaciones. Así, si se acusó por homicidio culposo y se varió a homicidio simple, no se podrá condenar por homicidio agravado; y si se acusó por lesiones personales, no se podrá condenar por tentativa de homicidio.

Lo anterior implica que los sujetos procesales deben ser muy cuidadosos en presentar, en sus alegatos, frente a la realidad probatoria y al entendimiento de las normas jurídicas, aquéllas posibilidades de atenuación de responsabilidad a las que se podría acudir, en subsidio de la absolución. 9. Lo que se está regulando en las normas comentadas es la manera de enmendar los errores cometidos en la calificación jurídica de la conducta punible, sin acudir al remedio extremo de la nulidad, pero ello no quiere decir que el juez, como garante supremo de la legalidad del proceso, no pueda decretar la nulidad, en el curso del juicio y, particularmente, en la audiencia preparatoria, cuando se haya incurrido en irregularidades que, por otros motivos, hayan socavado la estructura del proceso o afectado las garantías de los sujetos procesales (Resalta la Sala, ahora). 6.

De la anterior providencia, que ha sido reiterada por la Corporación (confrontar, por ejemplo, la sentencia de casación del 12 de septiembre del 2002, radicado 12.262), y para lo que interesa al asunto sometido a estudio, surgen las siguientes consecuencias: (i) El instituto del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal permite variar la adecuación típica de la conducta.

(ii) En relación con la conducta humana investigada se pueden modificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el acto fue cometido. (iii) Pueden ser objeto de cambios la imputación subjetiva, las circunstancias en que se cometió el acto y la adecuación típica. (iv) La variación puede versar sobre un elemento básico estructural del tipo.

(v) El núcleo central, o la conducta básica, de la imputación debe permanecer intangible, esto es, es inmodificable. (vi) Si se altera el núcleo central de la imputación fáctica, se está en presencia de otros comportamientos. Si aquel es desbordado, lo que sucede es que se atribuyen otros hechos, otras conductas, diversas de las de la acusación. (vii) El mecanismo del artículo 404 solo es procedente cuando el cambio pretendido agrava la situación del procesado.

(viii) En el fallo, el juez puede degradar atenuadamente la responsabilidad del procesado, sin acudir al trámite de la variación, siempre que respete el núcleo central de la acusación básica. Así, si la acusación tipificó un peculado culposo y en la audiencia se varió a peculado por apropiación, el juez puede proferir sentencia por estos delitos, pero también por abuso de confianza, y en todos estos casos se habrá respetado la congruencia. (ix) La consonancia no se entiende como perfecta armonía, sino como el señalamiento de un eje conceptual fáctico-jurídico.

Por eso, el juez puede condenar por una conducta punible diferente de las consideradas en la acusación o en el incidente de variación, siempre que ella sea benigna al acusado y que respete el núcleo básico de la imputada en el pliego de cargos (con sus variaciones). 7. Confrontados esos lineamientos con el procedimiento adoptado por los jueces en las sentencias demandadas, se desprende que, en principio, no habrían incurrido en irregularidad alguna, como que las reglas de un proceso como es debido, las previstas en la Ley 600 del 2000, les permitían mudar la adecuación típica de la acusación, que dedujo la conducta punible de concusión, por la de asesoramiento ilegal, pues la mutación podía hacerse por cualesquiera de los tipos penales previstos en la parte especial del estatuto respectivo.

Que no se hubiera dispuesto el trámite especial previsto en el artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, según acaba de ser resaltado, no estructura irregularidad alguna porque el mismo se imponía exclusivamente si de agravar la situación del acusado se tratara, y, por el contrario, la condena por asesoramiento ilegal resultó benigna, frente a aquella que por concusión reclamó la fiscalía, pues los artículos 421 y 404 de la Ley 599 del 2000 fijan penas de prisión de 1 a 3 años, y de 6 a 10 años, respectivamente. 8.

Pero se dijo que en principio el trámite judicial no fue irrespetuoso de las reglas de un proceso como es debido, porque, en la hipótesis de acierto de la queja, en realidad de verdad las habría desatendido, específicamente en lo relacionado con las pautas fijadas por la jurisprudencia trascrita y en la que las dos instancias, sin ningún argumento adicional, dijeron haberse apoyado.

La decisión de la Corte fue reiterativa (véanse los apartes resaltados) en cuanto lo que podía ser objeto de variación, bien por el procedimiento del artículo 404 o directamente en el fallo, eran aspectos relacionados con la imputación subjetiva, o con las circunstancias en que se cometió el acto, o con la adecuación típica. La Sala especificó que la variación podía versar sobre un elemento básico estructural del tipo, pero fue enfática sobre que al juez le estaba vedado cambiar el núcleo central, o la conducta básica, de la imputación, que, por consecuencia, debía permanecer intangible, inmodificable, porque su alteración realmente implicaría la imputación de nuevos comportamientos, la atribución de otros hechos, de conductas diferentes de aquellas que fueron deducidas en la acusación. 9.

En las condiciones dichas, por oposición a lo analizado por el demandante y el Ministerio Público, la sentencia del 27 de abril del 2005 (radicado 19.628) no introdujo ningún cambio. En ese fallo, que si bien hizo referencia a las previsiones del Decreto 2700 de 1991 en el tema debatido es perfectamente aplicable a los parámetros de la Ley 600 del 2000, como que, si bien por diversos mecanismos, en ambos estatutos se permitía al juzgador mudar el tipo penal estructurado en la acusación, la Corte dijo: La cuestión sin embargo no se evidenciaba de tal claridad en todos los capítulos, así acaece precisamente en este asunto donde los sindicados fueron acusados en condición de servidores públicos por haber tramitado, celebrado o liquidado, por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, un contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificar el cumplimiento de los mismos, pero fueron condenados en la misma condición de servidores no por tal conducta sino por interesarse en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que debían intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, pues en dichas descripciones a pesar de compartirse algunos elementos y pretenderse con ellas la protección de un mismo bien jurídico, en este caso la administración pública, es lo cierto que no hay esa identidad óntica o esa uniformidad de conducta que permitiera predicar que, a pesar de la variación de la calificación y sin que se les agravara la situación a los enjuiciados, les había sido de todas maneras imputada, amén de que no obstante tratarse del mismo bien jurídico uno y otro tipo penal tienden a la defensa de un específico y diferente elemento de la contratación administrativa.

Siendo patente por ende que en el delito materia de acusación la conducta imputada era la de tramitar, celebrar o liquidar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificación de su cumplimiento y que en el objeto de condena ella se constituye por el interés que el servidor público evidenciare en provecho propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que debiera intervenir por razón de su cargo o sus funciones, incuestionable es la conclusión que demanda el censor y avala el Ministerio Público por cuanto en esas condiciones en que las conductas imputadas por vía de la acusación y de la sentencia respectivamente difieren en modo tan radical y sustancial ostensible se hace la vulneración al derecho de defensa en la medida en que enjuiciados los procesados por aquella conducta no tuvieron éstos la oportunidad de controvertir y mucho menos desvirtuar o atenuar la que finalmente se les atribuyó en la condena.

Es que, si bien es cierto en la indagatoria se alcanzó a barruntar el posible interés de los sindicados en la tramitación del cuestionado contrato administrativo y por ello se les cuestionó, no menos lo es que bien pronto se abandonó dicha hipótesis y el sumario se concentró a partir de la definición de la situación jurídica en la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, transcurriendo en esas circunstancias el juicio hasta proferirse sentencia de primera instancia por el citado punible.

Por eso mismo la defensa se concentró en su pretensión de desvirtuar la conducta constitutiva de dicha descripción y sus elementos, obviando cualquier posición defensiva en relación con el tipo de interés ilícito en la celebración de contratos lo que era apenas lógico porque ninguna imputación se había formulado respecto de él, de modo que al trocarse de esa manera en la sentencia impugnada la calificación jurídica de la conducta se sorprendió a los imputados y a sus defensores con una muy diferente imputación de la cual no tuvieron posibilidad alguna, ni eventual, ni real, de defenderse.

El fallo que se trae como novedoso concluye que si las conductas estructuradas en la acusación y en la sentencia difieren de un modo radical y sustancial, así la última beneficie al acusado, la modificación resulta inadmisible por afectación del derecho a la defensa. Una lectura y comparación desprevenidas de esta decisión con la inicial, muestra que las dos apuntan a idéntica conclusión: la “nueva” prohíbe que haya un cambio radical y sustancial de la calificación jurídica, en tanto que la “antigua” afirma que el núcleo central o la conducta básica de la imputación no puede ser alterado, es intangible.

Los dos conceptos, evidentemente, se refieren a lo mismo, porque modificar el núcleo central o la conducta básica equivale a cambiar radicalmente la conducta imputada en la acusación. Y la consecuencia de adoptar ese procedimiento, dicen las dos determinaciones, es lesionar el derecho a la defensa. En conclusión: la providencia traída como nueva y favorable, no tiene esa connotación, porque los temas por ella tratados lo fueron en idéntico sentido a como lo hizo aquella en que los jueces fundamentaron los fallos demandados. 10.

Si le asistiera la razón al demandante y a la colaboradora en la Procuraduría, esto es, si realmente el cambio de concusión por asesoramiento ilegal significara una variación de fondo, sustancial, o, lo que es lo mismo, modificara el núcleo central o la conducta básica de la imputación, las sentencias acusadas habrían afectado los derechos fundamentales a un proceso como es debido y a la defensa, pues habrían desconocido los lineamientos de la jurisprudencia en que se fundamentaron.

En efecto, la Corte ha explicado insistentemente que, en supuestos como el demandado e, incluso, si el fallo agrava la situación jurídica del procesado, hay afectación a esas garantías. Por ejemplo, en sentencia de casación del 27 de abril del 2005 (radicado 19.628) afirmó: Siendo patente por ende que en el delito materia de acusación la conducta imputada era la de tramitar, celebrar o liquidar contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o sin verificación de su cumplimiento y que en el objeto de condena ella se constituye por el interés que el servidor público evidenciare en provecho propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en que debiera intervenir por razón de su cargo o sus funciones, incuestionable es la conclusión que demanda el censor y avala el Ministerio Público por cuanto en esas condiciones en que las conductas imputadas por vía de la acusación y de la sentencia respectivamente difieren en modo tan radical y sustancial ostensible se hace la vulneración al derecho de defensa en la medida en que enjuiciados los procesados por aquella conducta no tuvieron éstos la oportunidad de controvertir y mucho menos desvirtuar o atenuar la que finalmente se les atribuyó en la condena.

Por tanto independientemente de la posibilidad de considerar a estas alturas el acierto o no de la diversa calificación que el ad quem asignó a la conducta de los procesados su actuación, aunque advirtió inexistente una posible infracción a la estructura del proceso, en cuanto con fundamento en el criterio jurisprudencial sustentado en el Decreto 2.700 de 1.991 que excluía la incongruencia entre acusación y condena cuando los tipos penales y siempre que no se agravare la situación del procesado se hallaban incluidos en el mismo capítulo del Código Penal, sí resulta lesiva de la garantía fundamental a la defensa, por ello procede por esta vía su restablecimiento En la misma decisión, también dijo: Proferida como fue la sentencia impugnada en vigencia del Decreto 2.700 de 1.991 a cuyo amparo la congruencia o consonancia que debía existir entre acusación y fallo se entendía quebrantada cuando en éste se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes o se cambiaba la denominación jurídica o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado y se comprendía trocada la denominación delictiva cuando el juzgador condenaba por fuera del capítulo en el que se hallaba el tipo objeto de acusación, resulta incuestionable que en este asunto -como lo relieva el Ministerio Público- el ataque propuesto por esta vía se evidencia técnicamente planteado toda vez que al ser acusados los procesados por el punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y condenados por el de interés ilícito en la celebración de contratos no podía alegarse la causal segunda de casación, esto es “cuando la sentencia no esté en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación”, pues además de que la pena que corresponde a uno u otro delito es la misma, excluyendo en ese sentido una agravación en la situación de los encausados, ambos tipos penales -tanto el objeto de acusación como el materia de condena- se hallan incluidos en el mismo capitulo del ordenamiento penal.

No existiendo entonces bajo el criterio jurisprudencial sustentado en la sistemática del Decreto 2.700 de 1.991 un vicio de estructura que pudiera alegarse por senda de la citada causal, correspondía al censor -como así lo hizo- acudir a la causal tercera en procura de demostrar el vicio de garantía que invoca, el que ciertamente se hace manifiesto en la actuación que se cuestiona.

Así, la irregularidad señalada por el demandante, si se hubiera presentado, previa consideración del interés jurídico que podía asistir en el reclamo, debía ser solucionada a través del recurso extraordinario de casación, y no por la vía de la acción de revisión, toda vez que no se estructura la causal invocada, por cuanto no hay jurisprudencia nueva y favorable, toda vez que la citada por las sentencias se pronunció en el mismo sentido de la traída como novedosa. 11.

Importa agregar: En el fondo todo reproche sustentado en la variación de la adecuación típica genera irregularidad, solamente si resulta vulnerado el derecho a la defensa. En este caso, sin embargo, si se hubiera presentado tal informalidad, la falta habría sido intrascendente, toda vez que, en lo que interesa a esa garantía superior, en el debate oral, en la audiencia pública, la parte defendida conoció con suficiencia el núcleo central de la conducta por la que finalmente se profirió la sentencia de condena, y la controvirtió. En efecto, dentro de la relación de los hechos concretados en la acusación para su debate público, se afirmó que el dinero que le fue pedido a la víctima estaba destinado a pagar al abogado y al empleado de la fiscalía –el acusado-, quien sería la persona encargada de agilizar el proceso seguido contra el cónyuge de aquélla.

La fiscalía puso de presente esas circunstancias y tuvo por cierto que Ómar Martínez le dijo a la denunciante que requería las copias del proceso y que, a pesar de no trabajar en la fiscalía a cargo del asunto, tenía fuerte injerencia en ella, despacho al que tenía libre acceso, incluso fuera del horario de oficina, y estaba enterado de los procesos y decisiones adoptadas, todo lo cual fue utilizado para convencer a la quejosa sobre que su intervención incidiría favorablemente para lograr la libertad del detenido.

El coacusado William Alfredo Marroquín Triana descartó participación alguna por parte de Ómar Martínez, explicando que mal podía éste haber intervenido para que el recluso fuera “soltado” (excarcelado), “si su amiga ya no estaba en la fiscalía”. Agregó que si aquel podía influir en las decisiones del despacho a cargo del asunto, no habría sido necesario otorgar poder a un abogado.

El señor José Ómar Martínez admitió que se entrevistó con la querellante y que le dijo que debería sacarle copias al expediente para que el letrado las estudiara. Rechazó que el dinero estuviera destinado a ser repartido entre el togado y él; que le hubiera afirmado a aquella que estuviera tranquila porque él se encargaría de estudiar el proceso para darle la libertad a José Argenil, para lo cual necesitaba $ 100.000 para lograr las fotocopias; y que en una conversación se hubiera concretado que el dinero recibido era a título de honorarios.

El defensor se refirió, para negarlo, al “arreglo” entre la denunciante y los sindicados para la libertad del esposo de aquella, según el cual, el dinero era para ser distribuido entre ellos y el abogado. Consideró probable que Marroquín Triana hubiera manifestado a la denunciante que Ómar Martínez “era el secretario que iba a ayudar para que JOSÉ ARGENIL saliera de la cárcel” y que la dama dedujera que el anticipo era para los dos sindicados.

En la reseña precedente se observa que en la audiencia pública los sujetos procesales valoraron, para tenerlo como demostrado (la fiscalía), o para desvirtuarlo (procesados y defensor), si el servidor público acusado obtuvo un dinero, a título de honorarios, para lograr las copias de un proceso, analizarlas, y permitir la agilización del trámite y la libertad de la persona detenida.

Si las partes disputaron con suficiencia sobre esos aspectos, es claro que lo hicieron sobre el núcleo central de la conducta de asesoramiento ilegal por la que finalmente optaron los juzgadores, porque el artículo 421 de la Ley 599 del 2000 describe como tal el comportamiento del servidor público judicial que ilegalmente “gestione o asesore en asunto judicial”.

Y esta conducta, como se ha reiterado, fue objeto de controversia en la audiencia. Entonces, si en el juzgamiento se ejerció la controversia sobre lo que constituye la esencia del ilícito deducido en los fallos, y el cambio resultó benéfico, la hipotética irregularidad carecería de trascendencia, porque en últimas el derecho a la defensa no habría sufrido lesión alguna.

Y esto lo ha venido sosteniendo la jurisprudencia de la Sala, de manera reiterada. Por tanto, el fallo accionado no será revisado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Declarar infundada la causal de revisión invocada.

Notifíquese y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Excusa justificada MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Casación 10827, julio 29 de 1998, M:P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar. � Si la cuantía, en cualquiera de los casos, es inferior, o si el abuso de confianza es simple, la competencia será del juez municipal y, por tanto, la manera de subsanar el yerro en la calificación, al generar cambio de competencia, sería a través del incidente de colisión, como se analiza adelante.

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