CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 24.113 JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ F Casación 24.113 JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ Proceso No 24113 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta # 41 Bogotá D.C., febrero diecinueve (19) de dos mil nueve (2009). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá) y que confirmó el Tribunal Superior de Florencia.

ANTECEDENTES: 1. Los hechos fueron sintetizados por la segunda instancia como sigue: “ El 30 de noviembre del año 2003, la Tropa del Batallón de Contraguerrilla ‘Diosas del Chairá’, agregadas operacionalmente al Batallón de Infantería No. 34 Juanambú, al mando del señor Mayor Pantoja Álvarez Luis en la operación denominada Normandía sostuvieron un contacto armado en el sector de Alto Sabaleta, jurisdicción del municipio de San José del Fragua – Caquetá con integrantes del frente 49 de las FARC, dando de baja a 4 militantes, capturando al señor JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ y decomisando importantes elementos de comunicación, armas, munición y vestuario ”. 2.

Al proceso, iniciado el 2 de diciembre de 2003, fue vinculado a través de indagatoria JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ, a quien la Fiscalía le impuso detención preventiva el 5 siguiente y acusó el 25 de febrero de 2004 por la conducta punible de rebelión. Esta última determinación quedó ejecutoriada el 10 de marzo de 2004. 3. Tramitado el juicio, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes (Caquetá), mediante sentencia del 24 de noviembre de 2004, condenó al acusado a 76 meses de prisión, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales y a las penas accesorias de “ pérdida de derechos y funciones públicas ” y “ privación del derecho a la tenencia y porte de armas ” por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad.

Y, 4. El defensor apeló ese pronunciamiento y la Sala Única del Tribunal Superior de Florencia, por mayoría, lo confirmó el 15 de marzo de 2005. LA DEMANDA: Consta de dos cargos, uno de nulidad y el otro de violación indirecta de la ley sustancial originado en error de hecho por falso juicio de identidad. Primero. 1. La sentencia –dice el censor— se dictó en un juicio en el cual se quebrantaron los derechos de debido proceso y de defensa.

Se omitió el cumplimiento de los requisitos de la resolución de acusación previstos en los numerales 1º y 3º del artículo 398 de la Ley 600 de 2000 e igualmente los mandatos 8º y 9º de la misma codificación al adelantarse todo el expediente “ sin que se haya ejercido actividad procesal y probatoria alguna a favor de los intereses del procesado ”, hasta el punto de celebrarse la audiencia preparatoria sin la asistencia del defensor. 2.

La relación sucinta de la conducta investigada y sus circunstancias, más la calificación jurídica provisional correspondiente, son requisitos legales del auto acusatorio. Y se desconocieron en el caso examinado: en la parte resolutiva de la decisión no especificó la Fiscalía el cargo imputado y aunque al inicio de las consideraciones se hizo alusión al delito de rebelión como atribuido al incriminado, en ninguna parte de la providencia “ se concretó el cargo de responsabilidad penal, no se enunció la norma imputada o el bien jurídico conculcado, y ni siquiera se clarificó el grado de responsabilidad signado al enjuiciado ”.

En virtud de esa irregularidad el Agente del Ministerio Público solicitó nulidad en la audiencia de juzgamiento. El Juez de la causa la decretó, retrotrayendo el acto procesal para darle la oportunidad a la Fiscalía de corregir el yerro por medio del mecanismo establecido en el artículo 404 de la Ley 600 de 2000 y en segunda instancia, en respuesta al recurso de apelación interpuesto por la defensa, se revocó la determinación y se ordenó dictar la sentencia. En la última resolución se señaló que aparecía “ latente ” en la acusación, cuando en ésta se afirmó la existencia de “ suficiente material de prueba ” del compromiso de GIL VÁSQUEZ “ en el reato que se le imputa ”, sobre “ su posible participación a título de coautor en el punible ”.

El Tribunal, entonces, dirigió su esfuerzo a mantener el pliego de cargos en lugar de hacerlo a amparar el debido proceso, vulnerado porque al sindicado “ no se le imputó delito en concreto, no se determinó el grado de participación en el suceso criminoso con la incidencia que tiene el punto en materia de dosimetría penal, se le cercenó la opción de orientar su defensa conforme tales imputaciones, y lo que es más grave, se le ha condenado ahora en manifiesta incongruencia frente a la resolución de acusación ”. 3.

La infracción al derecho de defensa derivó de “ la más absoluta inacción de los defensores ” designados antes de la audiencia de juzgamiento. Sólo concurrieron “ de manera formal ”, a la audiencia preparatoria no asistió ninguno y esas situaciones, en contexto, “ causaron daño fatal ” a dicha garantía constitucional de JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ, con la cual contaba desde la primera actuación y durante todo el trámite.

Pese a la advertencia jurisprudencial de que la inactividad del abogado no traduce por sí misma falta de defensa, en este caso se censura la omisión de variadas actividades beneficiosas para el inculpado como: 3.1. Participación en la práctica de los testimonios. Abogado sólo hubo en la indagatoria y en la diligencia de reconocimiento en fila de personas.

Los designados, en consecuencia, no ejercieron el derecho de contradicción. Era de vital importancia y cualquier profesional “ con mediana diligencia ” lo hubiese calculado, en relación con el declarante Duber Méndez Jacanamejoy, “ definir con claridad hacia la verdad material ” el tema de su militancia en el frente 49 de las FARC, el rol que cumplió, el tiempo de permanencia, los lugares donde estuvo, aquél de realización del curso de explosivos –y la fecha— al que según su dicho también asistió GIL VÁSQUEZ y “ su arraigo o relación con la comunidad ”.

Era necesario, en fin, “ la respuesta concreta a muchos interrogantes que permitieran dilucidar mejor el por qué, el cómo, el cuándo, el de qué manera, sobre la aprehensión de conocimiento de los hechos que narra el deponente ”. 3.2. Petición de pruebas en el sumario. Ni siquiera se solicitaron las que se desprendían de la indagatoria y apuntaban a establecer si en realidad JOSÉ DUBAN GIL era “ finquero ”, cuál era su ocupación, la composición e integración familiar y el grado de reconocimiento dentro de su medio social.

Eran puntos de ilustración incidentes en la apreciación de su dicho exculpatorio. 3.3. Presentación de alegato precalificatorio para mostrarle a la Fiscalía y al Juez de la causa la censura que merece el testimonio del reinsertado “ dadas sus incongruencias y contradicciones ”. 3.4. Expresar la crítica que en la demanda se realiza al contenido de la resolución de acusación. 3.5.

Solicitar pruebas o alegar nulidades en la fase fijada en el juicio para el efecto. 3.6. Asistir a la audiencia preparatoria. La omisión de concurrir a ella la permitió el Juez, no obstante que la diligencia debe ordenarse “ con citación a los sujetos procesales ”. 4. Las irregularidades denunciadas, en fin, resultaron lesivas del derecho de defensa –e indirectamente del debido proceso—, razón por la cual se debe casar el fallo impugnado y anular lo actuado a partir del cierre de la instrucción. Segundo. 1.

Debido a errores de hecho originados en falso juicio de identidad, se transgredieron indirectamente los artículos 7 y 232-2 del Código de Procedimiento Penal y 467 del Código Penal. 2. La declaración de Duber Méndez sirvió de fundamento a la condena e igual, según asertos verificables en las páginas 17 y 19 de la sentencia del Tribunal, los indicios de presencia y “ de mentira o mala justificación ”.

El último emanado de negar el acusado su condición de padre de Faber Gil Buitrago, una de las personas muertas en el operativo militar. El ad quem desfiguró los “ alcance(s) probatorio(s) ” de ese relato y de la indagatoria. 2.1. Cercenó “ apartes fundamentales ” del testimonio “ y se remitió exclusiva e insularmente a tomar y valorar sólo ciertas manifestaciones ” de las que desprendió prueba de responsabilidad penal.

Habiéndose sustentado la imputación en las afirmaciones de Duber Méndez según las cuales conocía al capturado y que “ a ese viejito lo había visto haciendo curso de explosivos en la guerrilla ”, se dejó de lado que al preguntársele acerca de si conoce a JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ dijo tajantemente que no. “ Tamaña afrenta probatoria, que por la contradicción fundamental desdice del valor probatorio a signarle, llevó a una fragmentación del medio de prueba y por ende a una desfiguración de su real alcance y capacidad de incriminación o imputación de responsabilidad penal ”.

Es inaceptable creerle a un testigo que le imputa a alguien una conducta “ bajo el entendido de conocerla (…) si posteriormente acota que no conoce a su denunciado”. “ Tal dicotomía no puede resolverse tomando lo desfavorable como verdad formal, a menos que con error y falso juicio de identidad se insista en ofrecerle al medio probatorio un alcance de que carece conforme las reglas de apreciación del testimonio ”.

Se resaltan, finalmente, dos fraccionamientos al medio de prueba sobre el cual recae el error: primero anotó el declarante que “ siempre ” vio solo al procesado (fl. 78) y después mencionó, a folio 121, que él tenía una mujer en la vereda donde vivía, no sabe si solo. Según consta en la página 122 del expediente, de otro lado, dijo en el reconocimiento en fila de personas del capturado que “ tiene unos 50 años ” y es enfermo de la pierna derecha.

Según la descripción efectuada en la indagatoria su afección es en la extremidad inferior izquierda y cuenta con 59 años de edad. No obstante esas notables “ contraposiciones ” el Tribunal le creyó al testigo. 2.2. El juzgador desconoció, en el análisis de la indagatoria, que ésta es medio de defensa y se rinde sin juramento. Si así es, si es voluntaria y libre de todo apremio, ello traduce que legalmente se brinda “ el derecho a faltar a la verdad como prerrogativa del derecho de defensa (…), por lo cual resulta antagónico y contradictorio e ilegal, cotejar los asertos de la injurada con otras probanzas y concluir que se ha mentido, para en ello edificar un indicio de mentira o mala justificación contra el indagado ”.

Es vedado para el funcionario judicial, entonces, construir sobre el dicho del procesado indicio de responsabilidad penal. Por tanto, al derivar consecuencias probatorias para GIL VÁSQUEZ por negar en la injurada “ todo parentesco con su hijo fallecido ”, se infringieron los artículos 337, 7º y 232-2 de la Ley 600 de 2000 y el 467 de la Ley 599 del mismo año. “ Es que si el indicio de mentira o mala justificación afianza la certeza de que mi representado es responsable –acota el censor— del delito de rebelión, se desfigura el medio probatorio tratado, y de manera indirecta los postulados sustantivos que determinan que ‘toda providencia debe fundarse en pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación’ y que no se podrá dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado ”.

Por tal yerro “ se afectó desfavorablemente el grado de certeza necesaria para condenar ”, aflorando la duda que debe dar paso a la aplicación del principio de in dubio pro reo. 3. Los errores de juicio son trascendentes en cuanto se dio efectos a las pruebas cuestionadas que no tienen, incidiendo ello en el resultado procesal adverso a los intereses de JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ.

Le solicita el casacionista a la Corte, en fin, casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a su representado “ por autoría en la infracción al artículo 467 del C.P., por cuanto una evaluación correcta del acervo probatorio así lo impone ”. CONCEPTO DEL PROCURADOR 2º DELEGADO: Sobre el primer cargo. 1. No toda falencia en la resolución de acusación relacionada con el incumplimiento de las exigencias legales que debe observar, vicia de nulidad el pronunciamiento.

Se necesita, para invalidarla, acreditar la ausencia, deficiencia o ambigüedad de la motivación. Ahora bien: aunque esa determinación en el presente caso “ no es un modelo a seguir y presenta deficiencias en su elaboración y argumentación, se puede entender cuál fue la situación fáctica, la conducta imputada al procesado y los razonamientos para proferir pliego de cargos en su contra ”.

Se entiende en la decisión el relato acerca de lo ocurrido el 30 de noviembre de 2003 en el operativo militar en el que resultó aprehendido el procesado, está clara la identidad de éste e igual la relación de pruebas que comprometen su responsabilidad penal, especialmente la declaración de Duber Méndez Jacanamejoy “ a la cual el instructor le otorga credibilidad por cuanto este hace una completa y detallada narración sobre el lugar donde se encontraba la central de comunicaciones del frente 49 de las FARC e individualiza al procesado atribuyéndole labores informativas que implican una división del trabajo en cuanto a la cooperación que con su labor ” brindaba al grupo subversivo.

Ahora bien: aunque la providencia no es explícita en la calificación jurídica provisional de la conducta, se colige que se imputó rebelión a título de coautoría “ por cuanto se dice que era una de las piezas claves dentro de la organización alzada en armas, que le suministraba datos a la subversión ”. Además, según advirtió el Tribunal, ese título de participación podría degradarse al momento de la sentencia en beneficio del acusado, sin afectación, por lo tanto, del debido proceso.

Así las cosas, ninguna irregularidad trascendente tuvo lugar en el auto de cargos. 2. Tampoco resultó transgredido el derecho de defensa. Al imputado se le designó en la indagatoria un abogado de oficio para que lo asistiera en la actuación, a quien “ se le libró telegrama para que se notificara ” de la resolución de situación jurídica y se le citó para asistir a la diligencia de reconocimiento en fila de personas, excusándose de ir por razones de orden personal.

Para la práctica de esa prueba, en consecuencia, se nombró defensor de oficio y posteriormente GIL VÁSQUEZ “ otorgó poder a otro abogado de la defensoría pública, a quien se notificó la resolución de acusación y del auto en el que se corrió traslado a las partes para la solicitud de pruebas y nulidades ”. El letrado, luego, pidió aplazamiento de la audiencia preparatoria y finalmente no concurrió a ella cuando se realizó. El enjuiciado, por último, designó defensor de confianza y éste lo representó en la audiencia pública, se notificó de la sentencia de primera instancia, la apeló y al resultarle adversa la del juez de segundo grado interpuso el recurso de casación. “ De este resumen de la actuación – precisa el Ministerio Público — se desprende que el procesado no tuvo la mejor defensa técnica, pues esta no fue activa en su gestión presentando recursos, o memoriales a favor del procesado, sin embargo no se puede hablar de un total abandono de la gestión porque los defensores técnicos que estuvieron al frente de la actuación se notificaron de decisiones importantes dentro de la estructura procesal como la resolución de acusación, y asumieron una actitud de control, manifestando cuando no podían continuar con su gestión para que se designara un defensor al procesado y no dejarlo desamparado ”.

En el juicio, adicionalmente, “ concretamente en la audiencia pública ”, “ escenario idóneo para que los sujetos procesales puedan debatir aspectos fundamentales referidos a la responsabilidad del procesado y además es el medio propicio para desplegar a plenitud el derecho de defensa y el principio de contradicción ”, contó con un apoderado de confianza que cumplió su deber debidamente.

De todas formas, “ así se aceptasen falencias de la defensa técnica en la instrucción ”, se destaca que si oportunamente se corrigieron, contando el apoderado con la posibilidad de realizar las actividades echadas de menos, no habría conculcación de la garantía pues no tendría sentido retrotraer el proceso para hacer uso de oportunidades ya empleadas.

Caben, por último, las siguientes puntualizaciones: El derecho de contradicción no se agota con el contrainterrogatorio al testigo por parte del defensor. Aunque los alegatos de las partes previos a la calificación sumarial contribuyen a formar el criterio del instructor, es potestativa su presentación. La inasistencia del defensor a la audiencia preparatoria no genera nulidad.

El sujeto procesal, además, “ cuenta con otras oportunidades procesales para exponer su estrategia defensiva ”. En definitiva aunque el aquí visto “ no es el modelo defensivo a seguir en las actuaciones procesales, no se puede afirmar que hubo un abandono de la gestión defensiva ” con capacidad de invalidar lo actuado. La censura, pues, no está llamada a prosperar.

Sobre el segundo cargo. 1. En lugar de acreditar el recurrente “ los cercenamientos o fraccionamientos ” en los que a su juicio incurrió el Tribunal, cuestiona en últimas la credibilidad otorgada al declarante Duber Méndez Jacanamejoy, aspecto no debatible en casación, salvo cuando es por vía del falso raciocinio como lo ha sostenido la jurisprudencia. Ese testigo, adicional a lo anterior, no incurrió en ninguna de las contradicciones relacionadas por el libelista.

Claramente indicó que hacía como un año conocía “ al viejito renquito ” capturado en la operación militar y lo señaló en una fotografía, aduciendo no saber su nombre. Fue sincero y coherente con lo dicho, por ende, al responder negativamente la pregunta consistente en si sabía quién era JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ. Es irrelevante para establecer la verdad material, de otra parte, la afirmación del declarante relativa a haber visto al acusado en compañía de una mujer, seguida a asegurar que lo vio siempre solo.

Y la diferencia entre las características físicas que le atribuyó y las registradas en la indagatoria, resultan insuficientes para restarle credibilidad, en especial cuando lo reconoció sin duda en fila de personas. 2. El recurrente, al censurar la prueba indiciaria tenida en cuenta en la sentencia para condenar, incumplió con los parámetros lógicos de como se debe atacar ese medio de prueba en casación. En todo caso, se advierte que pese a ser la indagatoria sin juramento ni apremio y de no estar obligado el imputado a declarar contra sí mismo, en manera alguna ello traduce imposibilidad para el juzgador de confrontar su dicho con los demás medios probatorios –calidad ésta que igual tiene ese acto de vinculación—, derivando del ejercicio situaciones favorables o desfavorables al sindicado, como lo concluyó la Corte en sentencia del 6 de febrero de 2001 (radicación 14.263).

Así las cosas, no incurrió en error la segunda instancia al deducir el indicio de mentira de la afirmación consistente en que no conocía a ninguna de las personas muertas por el ejército. “ Es claro que el procesado estaba negando su parentesco con su hijo Faber Gil Buitrago, y el conocimiento que tenía de los demás sujetos abatidos en el lugar donde funcionaba una repetidora de comunicaciones legal (sic) del frente 49 de las FARC, con el ánimo de desvirtuar cualquier tipo de nexo con la guerrilla, pero la realidad demuestra que él si era el padre de ‘Faber’ y conoció a los otros occisos pues una de estas personas era su nuera ”.

El ataque examinado, en conclusión, tampoco tiene vocación de éxito. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Del primer cargo. 1. A través del mismo, eso es notable, relacionó el defensor dos posibles irregularidades lesivas del derecho fundamental al debido proceso. Y aunque mejor hubiera sido proponerlas en censuras distintas, atendiendo el principio de prioridad que rige la lógica de la casación, la circunstancia de no haberlo hecho así es una falencia que dio por superada la Sala al admitir la demanda.

Entonces simplemente se menciona el hecho con el propósito de dejar en claro la manera como se asumirá la respuesta. La regla de primacía mencionada, según ha reiterado la jurisprudencia, opera no solamente cuando se postulan varias causales de casación –caso en el cual aquélla con mayor alcance debe plantearse como principal y las restantes como subsidiarias—, sino frente a la eventualidad de que sean varias las posibles irregularidades causantes de nulidad.

En ésta hipótesis, aparte de la exigencia de independizarlas en capítulos separados, le corresponde al censor relacionarlas de acuerdo con la capacidad invalidatoria de cada una, de mayor a menor. Aquí la defensa consideró ilegal el fallo recurrido, en esencia, por defectos en la resolución de acusación y por lesión de la garantía constitucional de defensa técnica.

Pero no obstante su solicitud final de regresar la actuación al sumario, decretándose la anulación desde el cierre de esa fase, lo cierto es que de prosperar el primer reparo el remedio de la anomalía no pasaría por la invalidación de esa determinación como sí sucedería de tener éxito el segundo, en el cual se señala que el acusado estuvo expósito de asistencia profesional durante toda la instrucción y buena parte del juicio.

La última proposición de nulidad, en consecuencia, es prioritaria frente a la inicial y ello define el orden en el que serán estudiadas por la Sala. 2. ¿Se violó el derecho de defensa técnica al acusado? Según el artículo 29 de la Constitución Política quien sea sindicado de un delito tiene derecho a la asistencia real, permanente y continua de un abogado durante la investigación y el juzgamiento.

La falta de él, entonces, entraña el quebrantamiento automático de la garantía, que igual se infringe cuando el profesional encargado de la procuración, con perjuicio de su representado, deja de actuar o abandona su responsabilidad, que es la hipótesis sobre la cual se construyó la censura de nulidad estudiada, ante la circunstancia evidente de que en todo momento el procesado, desde la indagatoria, contó formalmente con defensor.

Así las cosas, sin soslayar que jurisprudencialmente se ha reconocido que podría constituir una apropiada estrategia defensiva el silencio del letrado sumado a una actitud de vigilancia o supervisión de la actividad judicial, se pasa enseguida a verificar exhaustivamente si una situación como esa ocurrió aquí o si, por el contrario, la pasividad de los abogados designados para auxiliar al inculpado es significativa de negligencia. Para el efecto es necesaria la siguiente síntesis del expediente pues es forzosamente de cara a él y a las posibilidades de asistencia realizables que el asunto permitía, de donde se puede concluir en un sentido o en otro. 2.1.

La investigación tuvo como origen el oficio 6083 del 1º de diciembre de 2003, suscrito por el Mayor del Ejército Nacional Marco Ángel Encinales Acosta, elaborado por orden del Comandante del Batallón Juanambú T.C. Carlos Eduardo Ordóñez Galindo y dirigido a la Fiscalía Seccional de Florencia (Caquetá). A través de él se dejó a disposición del ente investigador a JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ junto con el siguiente material de guerra: 4 escopetas en mal estado, un fusil R 15 con 5 proveedores para éste, un fusil AK 47 con 4 proveedores, 2 granadas tipo piña, 210 municiones para AK 47, 190 municiones 5.56, 2 cartuchos para escopeta, un revólver 38 largo en mal estado, un radio base Yasessu, un radio Aicom, un radio scanner Kenwood en mal estado, una antena “ con tubo PUC ” hechiza, 5 metros de cable duplex, 2 de cordón detonante, 20 de cable coaxial negro, 2 equipos de campaña color verde, 2 equipos de asalto, 2 chalecos negros de cuero, 5 camisetas negras, un camuflado tipo americano, 2 sudaderas negras y una sudadera verde.

GIL VÁSQUEZ, según el informe, “ fue retenido en registro y control militar de área, en desarrollo de la operación Normandía, por tropas del Batallón de Contraguerrillas Diosas del Chairá, agregadas operacionalmente al Batallón de Infantería 34 Juanambú, al mando del señor Mayor Pantoja Álvarez Luis en el sector alto Sabaleta municipio San José de Fragua, donde fueron dados de baja 4 terroristas de la cuadrilla 49 de las ONT FARC, 2 de sexo masculino y 2 de sexo femenino ”.

Este resultado fue el producto de un contacto armado ocurrido a las 11 A.M. del 30 de noviembre de 2003 y “ al parecer ” el aprehendido era el padre de Faber Gil Buitrago, uno de los guerrilleros muertos. Este, hasta su indagatoria el 3 de diciembre siguiente, permaneció bajo custodia en el Batallón de Servicio BR 12 del Ejército en Florencia, por disposición de la Fiscal Seccional de Belén de los Andaquíes con sede en la misma ciudad capital. 2.2.

Desde su privación de la libertad y hasta el día de su indagatoria –y nada dentro de la actuación hace pensar lo contrario—, JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ no se entrevistó con ningún profesional del derecho, como para pensar que recibió asesoría anterior a la vinculación procesal para hacer frente a la investigación en su contra. En circunstancias así llegó el día de la declaración injurada, en la cual se le nombró de oficio al doctor Fabio de Jesús Maya Angulo, ante la manifestación del imputado en el acto de no tener a quién designar.

Allí, aparte de constatarse la existencia de una deformidad en el tobillo de la pierna izquierda del inculpado, fueron escuchadas sus explicaciones en torno principalmente a la razón por la cual estaba en el lugar donde se produjo la irrupción del Ejército con el saldo de víctimas dicho en el informe del Mayor Encinales Acosta, al cual se sumarían luego otras dos no relacionadas en ese documento y a las que extrañamente tampoco aludió GIL VÁSQUEZ en su indagatoria.

Este expresó en esa diligencia que el día de los hechos, como a las 5 de la mañana, caminó en compañía de “ don Efraín ” hacía la población de Sabaleta y se quedó en un terreno suyo trabajando, “ arrancando maleza y matas de coca ”. “ …como tipo 6:30 de la mañana subían dos mujeres, tres hombres y un niño subían para arriba para el lado de la cuchilla me llamaron y me dijeron venga usted cómo se llama yo les di mi nombre, ellos estaban uniformados con trajes militares, se identificaron como guerrilla y ellos me dijeron para que se vaya con estas dos mujeres y les ayude a llevar el muchachito de unos 6 años y llevaban unos maletines que iban para la cuchilla, yo me fui con ellos más arriba los tres hombres se abrieron para un lado y yo seguí con las mujeres y el niño para arriba, las mujeres iban de civil los uniformados estaban los hombres, caminé con ellas hasta un filo arriba como a unas 3 horas y media de mi finca hacia el filo, allá descargué al muchachito fue lo único que les ayudé a llevar llegamos a una casa de una carpa con tablas, salí hacia fuera de la casa a descansar cuando al momentito salió una de las mujeres y me dijo entre para que tome limonada, yo me paré de donde estaba cuando voltié (sic) a ver sonaron unos tiros cerca entonces yo me asusté y salí corriendo hacia abajo alcancé a correr como 100 metros, iba corriendo cuando un soldado me dijo alto, y me cogió me imaginé que era un soldado porque los que me habían llevado eran la guerrilla y si estaban disparando era por que (sic) era el Ejército, ahí el soldado me dijo que me tirara al piso de barriga, me puso el pie en la nuca y me dijo este guerrillero hijueputa entonces le dije yo no soy guerrillero, más arriba se escuchaban disparos, ahí me hizo quitar la camisa y la peinilla que tenía en la cintura y me echó para arriba donde estaba la casa, allá estaba todo el Ejército habían unos 50 hombres, cuando llegué habían unos muertos, las viejas que iban conmigo, el niño no lo ví en el momento al rato un Cabo me lo mostró, dos manes estaban también muertos esos no se de dónde saldrían esos señores no los conocía, yo no ví más muertos, vi unas armas que había cogido el Ejército como dos fusibles y unas escopetas creo que fue que se la quitaron a la guerrilla. ” Negó pertenecer a la agrupación armada ilegal FARC, admitiendo que miembros de esa organización permanecían “ por ahí” y convocaban reuniones para “ decirle a la gente güevonadas ”.

Como en tres oportunidades tuvo que ir. Por último, al interrogarlo la Fiscal instructora con respecto a si era el padre “ de uno de los guerrilleros abatidos ” dijo que “ posiblemente ” uno era su hijo pero no lo creía todavía. 2.3. Cualquier abogado sin habilidades extraordinarias, frente a un caso como el que ya se vislumbraba a partir del informe militar y los descargos, advierte la Sala, habría concluido que la imputación de rebelión a su representado debía pasar por establecer claramente si en realidad las personas muertas eran guerrilleras, cómo exactamente se desarrollaron los acontecimientos que condujeron a la pérdida de sus vidas, si en verdad combatieron contra el Ejército y si efectivamente uno de los occisos era hijo del procesado, buscando develar –de resultar lo último cierto— por qué motivo éste se rehusó a aceptar ese parentesco sin ambigüedad de ningún tipo, sustrayéndose por esa vía de especificar el tipo de relación que tenía con el descendiente y cuál era su ocupación. Tantas preguntas por resolver e innumerables elementos de juicio por allegar a la investigación era el escenario que enfrentaba el defensor de oficio.

Supuestamente, conforme al informe del Ejército, un grupo de guerrilleros los atacó y los soldados consiguieron ultimarlos y capturar a uno de ellos, de casi 60 años y armado con un machete en la cintura, mientras intentaba huir. Eso significaba la existencia de un lugar de los hechos y de unos cuerpos cuyo procesamiento técnico podría contribuir a aclarar lo sucedido, e igual de muchos militares determinables que como protagonistas del “ contacto armado ” eran testigos de primera mano susceptibles de ser llamados a declarar.

El caso, como puede verse, impulsaba de manera notable al ejercicio de una defensa activa, en especial si se tiene en cuenta que en el auto de apertura de la instrucción no se ordenó inspeccionar el sitio de los acontecimientos ni conseguir los resultados de las necropsias que debieron practicarse a los cadáveres o disponer llevarlas a cabo y tampoco obtener la relación de miembros de la institución castrense que participaron en la operación militar.

Y esa deducción, obvia ya desde el comienzo del trámite, se hizo más nítida tras la producción y acopio de los medios de prueba agregados entre el día de la injurada (diciembre 3) y el 5 siguiente, misma fecha en la cual se expidió la resolución de situación jurídica. Con tal actividad, realizada en un instante que demanda suma atención del defensor, dada la cercanía de la determinación judicial de detener o no preventivamente al imputado, se estableció que la comunicación del Ejército sustentatoria de la iniciación del sumario omitió avisar –de buena o mala fe— acerca de otras dos víctimas del “ contacto armado ”: un bebé de 9 meses y un niño de 3 años.

El descubrimiento, sin dudarlo, enriquecía aún más la gama de posibilidades defensivas, especialmente si se considera que el Mayor Encinales Acosta ratificó bajo juramento el informe inicial en declaración llevada a cabo en la tarde del 3 de diciembre de 2003, sin la más breve referencia a los infantes. Entre el 4 y el 5 de diciembre, sin embargo, se produjeron los siguientes eventos que abrían serios interrogantes con respecto a la labor de los miembros del Ejército Nacional en el escenario de los hechos: · Mediante oficio del 3 diciembre mencionado, dirigido por el Defensor Seccional del Pueblo de Caquetá al Director Seccional de Fiscalías de Florencia y recibido en el despacho de éste al siguiente día, se anunció que vía telefónica se supo de la ocurrencia de unos “ asesinatos ” en la inspección de Sabaleta, municipio de San José de la Fragua, habiendo resultado muertos: “ Dora Inés Meneses Gómez de 21 años de edad y su menor hijo de 9 meses de edad.

“ Luz Mélida Ocampo de 20 años de edad. “ Faber Gil Buitrago de 30 años de edad. “ Floresmiro Guataquillo de 45 años de edad ”. Y herido: “ Héctor Fabián Ocampo Meneses de 14 (sic) años de edad, hijo de Dora Inés (víctima) y de Gonzalo Ocampo y quien para su conocimiento le informo se encuentra recluido en la Sección de Pediatría del Hospital María Inmaculada de Florencia ”. · El 5 de diciembre, temprano en la mañana, declararon ante el Fiscal de turno de Florencia, población donde igual se adelantaba la investigación contra JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ, los señores Ángel Emiro Meneses Muñoz y Gonzalo Ocampo Álvarez.

El primero de 52 años de edad, con residencia en la Vereda Normandía de Curillo, padre de Dora Inés Meneses y abuelo de Héctor Fabián y Gonzalo Ocampo Meneses. El segundo de 24 años, compañero permanente de la mujer, padre de los menores y hermano de Luz Mélida Ocampo. Entre variada información susceptible de constatación que aportaron, se destacan las siguientes afirmaciones: Que el niño Héctor Fabián Ocampo, de 2 años y 11 meses de edad según la historia clínica obrante en el expediente, fue herido en la incursión militar.

Según el informe médico presentaba heridas múltiples por esquirlas en distintas partes del cuerpo. Que el bebé Gonzalo Ocampo Meneses resultó muerto. Según su abuelo materno de 8 disparos de arma de fuego, uno de ellos en la cabeza. Su cuerpo lo enterraron los miembros del Ejército en un lugar cercano al de los sucesos y su abuelo paterno Gonzalo Ocampo Álvarez, enterado de la tragedia, fue hasta allí a buscarlo y ayudado por un vecino encontró su cadáver el 2 de diciembre de 2003.

Lo llevó a su casa y lo sepultaron el miércoles 3 de diciembre. A las demás personas fallecidas, que la tropa cargó hasta el Batallón de Infantería 34 Juanambú de la Brigada 12 del Ejército donde la Fiscalía inspeccionó los cadáveres el 1º de diciembre, los inhumaron como N.N. “…la gente dice que los mató el Ejército porque por ahí no había guerrilla, eso dicen los vecinos de Dora con los que hablé no les se el nombre eran comentarios que hacían cuando estábamos en Sabaleta con lo del velorio y en el entierro del bebé”, señaló Ángel Emiro Meneses Muñoz.

Agregó que se trató de un montaje pues sus parientes no eran guerrilleros sino campesinos pobres e indefensos dedicados a la agricultura. El cuarto occiso adulto, Floresmiro Guataquillo, vivía en la finca vecina a la suya según Gonzalo Ocampo Álvarez y lo hacía en compañía de la esposa y sus 4 hijos. Esta información no fue objeto de verificación y mucho menos se buscó hacer que esas personas concurrieran al despacho para declarar.

De JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ manifestó el mismo testigo que lo conocía desde cuando su hijo Faber Gil, como 10 años antes, empezó a vivir con Luz Mélida Ocampo, hermana suya. Calificó de “ buenas ” las relaciones entre padre e hijo porque “ prácticamente ” vivían en la misma finca y se veían constantemente. Ángel Emiro Meneses, por último, luego de quejarse enfáticamente por la actuación de la Fuerza Pública, solicitó “… que una comisión de la Fiscalía se desplace hasta donde vivía mi hija Dora Inés para que verifiquen que ellos si vivían ahí y los debieron sacar de la casa y no como está haciendo ver el Ejército, que dicen que al parecer mi hija era guerrillera y eso no es así, ella es una campesina con esposo e hijos y que los campesinos no tenemos la culpa de vivir en el campo, lo hacemos porque nos toca obligados por pobres estar en el campo y no tenemos nada que ver con la guerrilla ”.

Era un requerimiento muy razonable que no causó eco en el instructor y que no planteó el defensor de oficio, cuya presencia real en el proceso fue totalmente inexistente. Y en manera alguna su falta de labor es identificable a estrategia defensiva, máxime si se tiene en cuenta que el curso dado a la investigación por la Fiscalía, no profundizaba en aspectos capitales sino se contentaba con la versión militar, que de la misma forma que el testimonio del informante guía de la operación militar –quien igual no mencionó al bebé como uno de los muertos—, debían ser sometidos a todas las verificaciones posibles dadas las irregularidades descubiertas que se pretendieron ocultar y ponían en tela de juicio la integridad de la actuación castrense.

Se advierte sin vacilación que se trataba de una situación de la cual podría derivar beneficios a favor de su representado el apoderado y de donde brotaban enormes oportunidades defensivas, cuya no ejecución sólo se explica en el incumplimiento del deber de atender celosamente el encargo profesional confiado. 2.4. No está de más observar que el sumario se adelantó en la ciudad de Florencia, lugar de la oficina del defensor inicial.

Tampoco señalar entre sus omisiones dejar de notificarse personalmente de la resolución de situación jurídica, a pesar de enviársele oficio para el efecto, y no estar presente en la declaración de Duber Méndez Jacanamejoy –el ex guerrillero colaborador del Ejército—, escuchado por la Fiscal del caso el 5 de diciembre de 2003 a petición del Mayor Marco Ángel Encinales Acosta.

La funcionaria (es del caso advertirlo porque expresa cierta superficialidad en el interrogatorio que a la par con el sinnúmero de gestiones en el ámbito probatorio dejadas de promocionar por la defensa –tampoco acometidas por la Fiscalía— denotan correspondientemente la transgresión del principio de investigación integral), dejó de ahondar en el interrogatorio al testigo sobres la imputaciones hechas al capturado GIL VÁSQUEZ.

De éste dijo el declarante –por cuyo rol en la subversión tampoco se profundizó como lo resaltó el casacionista—, que era “ colaborador de la guerrilla ” y dada su edad lo utilizaban como informante. Precisó: “…él sale a Sabaleta, Fragüita, Yurayaco a jugar billar y a informar a la guerrilla lo que viera por ahí ”. A quién le comunicaba y qué, cuál era la relación entre el “ colaborador ” y la guerrilla, así como las demás preguntas asociadas a establecer las fronteras precisas y el contenido detallado de la incriminación, fue un tema dejado de lado por la funcionaria investigadora.

Igual sucedió con la afirmación del informante relativa a la participación de GIL VÁSQUEZ en un curso de explosivos dictado por la guerrilla en la vereda La Cedro. 2.5. Así las cosas, tras el abandono total de su misión y ser convocado a diligencia de reconocimiento en fila de personas a llevarse a cabo el 23 de diciembre de 2003 y luego pospuesta para el 8 de enero de 2004, pidió ser reemplazado aduciendo “ motivos de índole personal ”.

Inmediatamente lo hizo, mediante auto del 7 de enero de 2004, se ordenó solicitarle a la Defensoría Seccional de Caquetá la designación de un letrado y el mismo día se remitió el oficio respectivo. La diligencia de reconocimiento, consiguientemente, tuvo lugar en la fecha de su programación con asistencia de abogado de oficio nombrado sólo para ese acto procesal.

En la misma Méndez Jacanamejoy señaló a GIL VÁSQUEZ como la persona a que se había referido en su testimonio, a quien de todas formas había visto cuando fue aprehendido y trasladado a instalaciones de la Brigada 12 del Ejército. Así, sin apoderado, siguió la investigación: el 15 de enero declaró Ezequiel Rincón Rico, oficial del Ejército de la compañía Búfalo del Batallón de Infantería 34, cuyo papel fue cuidar la retaguardia de la compañía Líbano, a un kilómetro de distancia del sitio de la operación. Supo de lo ocurrido porque le contaron y acerca de lo sucedido con el bebé adujo que nadie comentó sobre el particular.

“… no se escucharon comentarios por parte de los soldados sobre más víctimas fuera de los ya mencionados ”, dijo. El 23 de enero de 2004 la funcionaria de instrucción insistió ante la Defensoría Pública para el suministro de ayuda profesional al implicado. Y, por fin, el 28 de enero siguiente, el doctor Orlando Cadena Sierra, presentó el poder correspondiente.

Al otro día se produjo el cierre de la fase sumarial. 2.6. La orfandad de defensa técnica, no obstante, continuó. Al punto que ninguna gestión desarrolló el nuevo defensor en un caso tan discutible donde la prueba de cargo podía desacreditarse debido al recorte en la información sobre lo ocurrido transmitida a la Fiscalía, sobretodo del tipo de la ocultada; y donde fueron tantas las verificaciones y exámenes omitidos que habrían podido contribuir a aclarar si en realidad los occisos eran o no guerrilleros, que por no efectuarse ofrecía un panorama atrayente para alegar previamente a la calificación a favor del sindicado, cuya suerte no estaba desvinculada de la definición anotada.

Ahora bien: ilegalmente, porque ya estaba clausurada la instrucción, la Fiscal escuchó en testimonio a tres miembros de la institución castrense que –con independencia del vicio— dejaron en claro, con las justificaciones del caso, que el bebé, ya muerto, fue llevado en un costal por algunos soldados y enterrado cerca del lugar del operativo.

En condiciones así, se reitera, la pasividad del defensor público, como la del de oficio, carece del más mínimo respaldo razonable para tenerla como estrategia. Se limitó simplemente a notificarse personalmente de la resolución de acusación el 5 de marzo de 2004, atendiendo así la comunicación que para el efecto se le envió el 26 de febrero anterior.

Fue enterado igualmente de la decisión del 12 de marzo del mismo año, por la cual se corrió el traslado legal de 15 días para pedir pruebas y nulidades, dentro del cual no presentó ninguna solicitud. Se excusó, por último, de asistir a la audiencia preparatoria fijada para el 18 de mayo de 2004. Y admitida su justificación y reprogramada la diligencia para el 26 siguiente, dejó de concurrir al acto procesal.

Se tiene, pues, que el profesional desaprovechó la última oportunidad para requerir o aportar pruebas y en esas condiciones, sin haber tenido ocurrencia la audiencia de juzgamiento, el acusado designó apoderado el 19 de agosto de 2004, quien lo representó en ese acto procesal llevado a efecto el 24 siguiente, apeló el fallo condenatorio de primera instancia e interpuso el recurso extraordinario de casación. 2.7.

Para la Corte, en conclusión, es manifiesta la lesión del derecho a la defensa técnica del procesado JOSÉ DUBAN GIL VÁSQUEZ. Por ende, contrariamente al pedido del Procurador Delegado, es atendible el primer reproche de nulidad contenido en el cargo inicial, quedando relevada la Corte, por sustracción de materia, de contestar el reclamo asociado a eventuales irregularidades de la resolución de acusación y la censura de violación indirecta de la ley sustancial.

Se casara la sentencia, en consecuencia, y se declarará la nulidad de lo actuado a partir del auto de cierre de la investigación, inclusive, para brindarle la oportunidad al sindicado de contar con una defensa técnica adecuada y a la Fiscalía la ocasión de ahondar en todos aquellos aspectos a que se hizo referencia a lo largo de las consideraciones, sin dejar de lado la necesidad de allegar al expediente copias de la actuación relacionada con los homicidios causados en el supuesto “ contacto armado ”, que según consta en el proceso adelantó al parecer la Justicia Penal Militar, e igual de la de la investigación disciplinaria que debió ser iniciada en virtud de los mismos hechos.

Se dispondrá, a la vez, remitir copia de esta decisión a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público con el objeto de que adopte las medidas del caso dirigidas a establecer dónde se encuentra el proceso penal por los hechos violentos en los cuales fallecieron las personas relacionadas en esta decisión, incluido el bebé de 9 meses Gonzalo Ocampo Meneses, con el objeto de ejercer todas las acciones que la representación de la sociedad estime pertinentes.

Por otra parte, para que sea investigado disciplinariamente debido al incumplimiento de su deber de diligencia como defensor, se expedirán en contra del doctor Orlando Cadena Sierra copias del legajo procesal con destino a la autoridad disciplinaria competente. No se asumirá idéntica determinación con respecto al abogado Fabio de Jesús Maya Angulo, dado que en su caso la acción disciplinaria se encuentra prescrita.

Finalmente, en consideración a que se estableció que el procesado goza actualmente de excarcelación en el presente asunto, no se hará pronunciamiento sobre la consecuencia de esta sentencia con respecto al derecho a la libertad provisional. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia recurrida, expedida por el Tribunal Superior de Florencia el 15 de marzo de 2005.

2. DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado desde el auto por medio del cual se clausuró la fase instructiva del proceso para los fines dichos en las consideraciones. 3. REMITIR copia de este pronunciamiento a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público con el objeto indicado al final de las motivaciones. 4. EXPEDIR copias de la actuación con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Florencia para la investigación disciplinaria a que haya lugar en contra del doctor Orlando Cadena Sierra.

En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folio 47/1. �. Folio 49/1. �. Folio 75/1. �.

Folio 129/1. �. Folio 144/1. �. Folios 97, 105 y 144/1. �. Folios 200 y 201/1. 34