SDS CASACIÓN 24106 LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES PAGE 16 CASACIÓN 24106 LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES Proceso No 24106 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente: MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta No. 010.

Bogotá D.C., febrero nueve (9) de dos mil seis (2006). VISTOS Una vez recibido el concepto del Ministerio Público, procede la Sala a pronunciarse de fondo sobre las demandas de casación discrecional presentadas por los defensores de los procesados LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de agosto de 2004, confirmatoria con algunas modificaciones de la dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de la misma ciudad el 12 de julio de 2002, por cuyo medio los condenó como coautores penalmente responsables del delito de peculado culposo.

La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de suprimir en virtud del principio de favorabilidad la pena de arresto impuesta a los procesados.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de mayo de 1997, LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, Director del INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ICEL, previa aprobación del Comité de Inversiones Financieras de esa institución, compuesto por DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ, Jefe de la División de Presupuesto (encargado también de las funciones de Subdirector Financiero) y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES, Jefe de la División de Contabilidad y Tesorería, obtuvo de la COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL ARFIN S.A., la expedición del certificado de depósito a término número 0007319, por dos mil millones ($2.000.000.000.oo) de pesos, con plazo de vencimiento de 180 días.

A su vez, el mencionado Director del ICEL, consiguió que el 18 de junio de 1997 la misma compañía de financiamiento expidiera el CDT número 0007421, también por dos mil millones ($2.000.000.000.oo) de pesos y un término de 210 días, contando sólo con la autorización de DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ, esto es, sin haberse reunido el Comité de Inversiones Financieras.

El 20 de noviembre de 1997, antes del vencimiento de los referidos certificados de depósito a término, la citada compañía financiera fue intervenida por la Supertintendencia Bancaria y por ello, el INSTITUTO COLOMBIANO DE ENERGÍA ELÉCTRICA ICEL tuvo que presentarse al proceso de liquidación para efectos de recuperar sus inversiones, las cuales no fueron reembolsadas íntegramente.

La Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la correspondiente investigación previa y luego declaró abierta la instrucción, en cuyo marco vinculó mediante injurada a LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES, Orlando Castro Garavito y Jairo Iván Frías Carreño, definiéndoles su situación jurídica con medida de aseguramiento de conminación para los tres primeros como posibles autores del concurso de delitos de peculado culposo.

En la misma decisión precluyó la investigación adelantada contra los dos últimos. Concluido el ciclo instructivo, el sumario fue calificado el 31 de octubre de 2000 con resolución de acusación en contra de LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA y DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ como presuntos autores del concurso de delitos que sustentó la medida de aseguramiento.

A su vez, ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES fue acusado como presumible autor de un delito de peculado culposo. Impugnada la resolución acusatoria por los defensores de ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES y LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, fue objeto de confirmación por parte de la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 7 de marzo de 2001.

El juicio fue adelantado por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, despacho que una vez surtido el rito establecido por el legislador profirió fallo el 12 de julio de 2002 por cuyo medio condenó a GARCÍA PEREA y VALENCIA SÁNCHEZ a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión, multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad como coautores penalmente responsables del concurso de delitos objeto de acusación. También fueron condenados a pagar la correspondiente indemnización de perjuicios y les fue otorgado el subrogado penal de la condena de ejecución condicional.

En la misma decisión condenó a ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES a la pena principal de doce (12) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al de la pena de prisión, como coautor del delito de peculado culposo por el cual fue acusado. No se le condenó al pago de perjuicios por haber sido recuperado el dinero correspondiente al primer certificado de depósito a término y le fue suspendida condicionalmente la ejecución de la pena.

Impugnado el fallo por los defensores, el Tribunal Superior de Bogotá lo confirmó, pero dispuso para LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA y DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ una pena de veintidós (22) meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales.

A su vez, precisó el Tribunal que a ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES le correspondía también como pena principal la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad y no, la referida sanción de interdicción. Contra la sentencia proferida por el ad quem, los defensores de los procesados interpusieron recurso de casación por la vía excepcional.

Mediante auto del 7 de septiembre de 2005, esta Sala admitió de manera discrecional las demandas de casación presentadas por la defensa “ en punto de la protección del derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable de LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES ”. En el curso del trámite casacional se obtuvo el respectivo concepto del Ministerio Público.

LAS DEMANDAS 1. Demandas a nombre de DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES. Como ya se había expresado en providencia anterior, dado que el texto de las mencionadas demandas es similar, tanto su resumen como análisis de realizará en forma conjunta. Ahora, en punto de la temática abordada en los libelos cuya admisión discrecional dispuso la Sala, el defensor afirma que los falladores violaron de manera directa el artículo 137 del derogado estatuto penal, habida cuenta que en el fallo de primer grado se dice que se aplicará el referido precepto en virtud del principio de favorabilidad, pero al interpretarlo se sancionó a sus representados a la pena principal de veintidós (22) meses de prisión y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales.

Precisa que no se tuvo en cuenta que la sanción establecida en el Decreto 100 de 1980 para el delito de peculado culposo era de arresto de seis (6) meses a dos (2) años y multa de un mil ($1.000.oo) a veinte mil pesos ($20.000.oo), pero que si el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 dispuso para tal comportamiento punible una pena de prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, de conformidad con el fallo del 13 de agosto de 2003, con ponencia del Magistrado doctor Herman Galán Castellanos, sólo podía imponerse la pena de multa, pues “ tanto el arresto como la prisión resultan inaplicables, el arresto porque desapareció y la prisión porque le es desfavorable ”.

Como normas infringidas indica los artículos 29 de la Carta Política, 7º, 8º, 9º, 13, 16, 217, 232 y 238 de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con lo anterior, el recurrente solicita casar parcialmente el fallo atacado, para en su lugar disponer que la pena principal sea únicamente de multa. 2. Demanda a nombre de LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA. Cargo único: Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 137 del Decreto 100 de 1980.

Con base en la causal primera de casación, cuerpo primero, el demandante expresa que si en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995, el delito de peculado tenía una sanción de seis (6) meses a dos (2) años de arresto y multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales, a su representado le fue impuesta una pena de prisión que no existía para cuando se cometió el delito “ y sólo fue introducida mediante disposición posterior que dice el fallador no aplicar por favorabilidad ”.

Luego de transcribir apartes de los artículos 1º, 2º y 9º de la Carta Política, 1º y 6º del Decreto 100 de 1980, afirma el recurrente que la violación de derechos fundamentales de su asistido impone casar la sentencia atacada y en su lugar proferir “ la que corresponda ”. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto casar parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de suprimir en virtud del principio de favorabilidad la pena de arresto impuesta a los procesados.

Señala que para la época de los hechos (23 de mayo y 18 de junio de 1997) se encontraba vigente el Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, en el cual se establecía para el delito de peculado culposo una pena de arresto de seis (6) meses a dos (2) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.

A su vez, el artículo 400 de la Ley 599 de 2000 dispuso para el mencionado delito una pena de prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (10) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Por tanto, considera que el a quo y el ad quem asimilaron la pena de arresto a la de prisión, sin advertir que la primera ya no constituye pena principal en el Código Penal vigente de acuerdo al artículo 35, pues sólo se la concibe como pena sustitutiva de la sanción principal de multa (arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido) de conformidad con el artículo 36 del mismo ordenamiento y por ello, se dio un alcance equivocado al artículo 137 del Decreto 100 de 1980.

Concluye que si la pena de arresto desapareció con la Ley 599 de 2000, al ser revivida por los falladores se violó a los procesados su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable y entonces, se impone casar la sentencia atacada para suprimir la sanción de arresto, según lo ha reconocido en otras oportunidades esta Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que según se expresó, las demandas presentadas tanto por el defensor de LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA y DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ, como por el de ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES, fueron admitidas de manera discrecional a fin de asegurar la protección de su derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, tal será la temática que dada la similar fundamentación de los libelos sobre el particular de manera conjunta corresponde dilucidar a la Sala, en cuyo marco jurídico se tiene: Para el 23 de mayo y el 20 de noviembre de 1997, fechas en las cuales ocurrieron las conductas delictivas aquí investigadas, se encontraba vigente el artículo 137 del Decreto 100 de 1980, modificado por los artículos 18 y 32 de la Ley 190 de 1995, estatuto en el cual se señalaba para el delito de peculado culposo una pena principal de arresto de seis (6) meses a dos (2) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) meses a dos (2) años.

La sanción dispuesta por el legislador para el mencionado comportamiento en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, vigente para cuando se profirieron los fallos de primera y segunda instancia es de prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas por el mismo lapso mencionado.

Es oportuno señalar que de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 100 de 1980, la sanción de arresto tenía la condición de pena principal, mientras que según el artículo 36 de la Ley 599 de 2000, la pena de “ arresto de fin de semana convertible en arresto ininterrumpido ” constituye una pena sustitutiva de la sanción de multa. En el fallo de primer grado se dijo que “ se aplicará el Decreto 100 de 1980 por favorabilidad, pues la pena privativa de la libertad es menor para el peculado culposo tanto en el mínimo como en el máximo tanto de la pena privativa de la libertad como de las restantes (…) que la establecida en el Nuevo código Penal ”.

Al efectuar el proceso de individualización de la pena se indicó que “ para la dosificación de la pena se tendrá en cuenta las premisas aludidas por los artículos 61 y 67 del C.P. (Decreto 100 de 1980, se aclara). En atención a la cuantía del ilícito, al haber dado lugar a la pérdida de $2.000.000.000 y su gravedad por cuanto personas encargadas de velar por la administración de los dineros oficiales y con su conducta dieron lugar a tal pérdida y sin desconocer la buena conducta anterior al no presentar antecedentes de ninguna índole no se les impondrá el mínimo de seis (6) meses de prisión sino que se les impondrá doce (12) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 12 meses a los tres procesados por el primer peculado, mientras que a los otros dos VALENCIA SÁNCHEA y GARCÍA PEREA se les aumenta otro (1) año para un total de veinticuatro (24) meses de prisión por concurrir el segundo peculado, multa de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas por 24 meses ”.

En la sentencia de segunda instancia se indicó sobre el particular que “ fue desafortunado el proceso de dosificación de la sanción, por lo menos en lo que respecta a los acriminados DIDIER VALENCIA SANCHEZ y LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, quienes fueron condenados en concurso homogéneo, ya que el juzgador al aumentar la pena hizo una suma aritmética, razón por la cual dicho monto se reducirá en dos (2) meses y tres (3) salarios mínimos legales mensuales, lo que conlleva a determinar la pena para estos acriminados en veintidós (22) meses de prisión y multa de treinta y siete (37) salarios mínimos legales mensuales ”.

De las anteriores transcripciones de evidencia que los falladores equipararon de manera errónea la pena de arresto y la de prisión por tratarse de sanciones privativas de la libertad, pero sin advertir que se trata de penas de diversa naturaleza, pues aunque en su ejecución son similares, conservan algunas diferencias, tales como: La duración máxima de la pena de arresto era de ocho (8) años, la de prisión era de sesenta (60) años; el arresto no conllevaba la imposición de la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, la prisión sí; el arresto permitía la concesión del subrogado penal de la condena de ejecución condicional sin sujeción al quantum, la prisión en tal caso debía ser inferior a tres (3) años.

Además, como viene de verse, si bien el a quo se detuvo a analizar la aplicación del principio de favorabilidad frente al tránsito legislativo y concluyó que era aplicable de manera ultraactiva la legislación punitiva de 1980, al momento de efectuar la dosificación de la pena aplicó el mencionado quantum establecido en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995) a la pena de prisión señalada en la Ley 599 de 2000.

No se observa que adicionalmente los falladores hayan adelantado un estudio orientado a verificar si resultaba o no viable proceder en tal sentido. Sobre la temática señalada ha tenido oportunidad de precisar la Sala que “ ante la eliminación de la pena de arresto para los delitos contenidos en la parte especial del actual estatuto punitivo (Ley 599 de 2000), no hay lugar a imponer pena privativa de la libertad porque, en virtud del principio de favorabilidad, no es posible aplicar una pena que no está contenida en la norma que describe y sanciona la conducta respectiva, ni tampoco la contenida en el actual Código Penal no solo porque resultaría evidentemente más gravosa que la dispuesta en la legislación derogada (Decreto 100 de 1980), sino porque solo puede ser aplicada a delitos cometidos dentro de su vigencia ”.

También puntualizó posteriormente la Sala en tratándose de un delito de peculado culposo acaecido en vigencia del Decreto 100 de 1980, cuyo fallo atacado mediante recurso de casación fue proferido en vigencia de la Ley 599 de 2000, que como la pena de arresto fue suprimida por el legislador para el mencionado comportamiento contra la administración pública, no podía ser aplicada al caso estudiado y además, que tal supresión no autorizaba a que los falladores impusieran la pena de prisión, por no estar expresamente consagrada para la conducta punible, proceder que conduciría a la aplicación retroactiva de una sanción que viola el principio de legalidad de la pena.

De lo expuesto puede concluirse que si bien la norma sustantiva que sirvió como base para la dosificación de la pena es la que tipificaba el delito de peculado culposo en el artículo 137 del Decreto 100 de 1980 (modificado por la Ley 190 de 1995) por prever una sanción más favorable que la contenida en la Ley 599 de 2000, lo cierto es que dicho precepto establece una pena principal de arresto que ya no dispone el ordenamiento punitivo vigente, la cual no es procedente aplicar, como tampoco la de prisión contenida en el artículo 400 de la Ley 599 de 2000, más grave en tiempo de duración y en naturaleza, porque no era preexistente al momento de ocurrir los hechos.

Así las cosas, tal como lo señala la Procuradora Delegada en su concepto, se impone en salvaguarda del derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable de los procesados, casar parcialmente el fallo impugnado, con el propósito de marginar la pena de prisión que les fue impuesta, quedando como sanciones principales la multa y la interdicción de derechos y funciones públicas en la cantidad dispuesta en la providencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CASAR parcialmente el fallo de segundo grado, para marginar la pena de prisión impuesta a los procesados LUIS AUGUSTO GARCÍA PEREA, DIDIER VALENCIA SÁNCHEZ y ANTONIO FRANCISCO SÁNCHEZ CABRALES, de conformidad con la argumentación precedente. 2.

PRECISAR que los restantes ordenamientos de la sentencia impugnada se mantienen incólumes. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cúmplase, MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Providencia del 21 de enero del 2004.

Rad. 17012. � Providencia del 1º de junio de 2005. Rad. 23132.