24093(27-04-05) — Corte Suprema

24093(27-04-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114)». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El régimen de transición de la Ley 100 de 1993 mantiene edad, tiempo de servicio o semanas de cotización y monto PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere tener mínimo cuarenta años de edad los hombres y treinta y cinco en el caso de las mujeres al 1 de abril de 1994, o tener quince años o más de servicios o su equivalente en semanas cotizadas o prestadas PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la prestación si se cumplió el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial Tesis: «En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: […]” Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin necesidad de acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. […] “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Error jurídico del Tribunal al reconocer los intereses moratorios, toda vez que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios -en sede de instancia se revoca la condena por intereses moratorios- Tesis: «Asiste razón al recurrente sobre la aplicación indebida que endilga al Tribunal del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que tal posición es la que está acorde con el entendimiento que esta Sala ha dado sobre la procedencia de los intereses moratorios, los cuales son viables cuando se trata de mesadas pensionales reconocidas bajo el Sistema Pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pero no bajo normas distintas como sería la que se dispuso en este caso, es decir, dentro de la regulación consagrada por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968. Sobre el punto examinado esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En efecto, en la sentencia radicada con el número 20542, del 26 de noviembre de 2003, se reprodujeron apartes de lo sostenido en la dictada el 11 de diciembre de 2002, cuyos términos son como sigue: “[…] “Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto). Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Por consiguiente, resulta clara la equivocación del Tribunal al concluir que en este asunto era aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de manera que el cargo es próspero por tanto se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios. En virtud de la prosperidad del recurso no hay lugar a costas en el mismo ni en segunda instancia. En sede de instancia son suficientes los criterios doctrinales reiterados en casación para revocar la condena por intereses moratorios que impuso la juez del conocimiento. […]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA - Los intereses moratorios no son viables en pensiones distintas a las reguladas integralmente por la Ley 100 de 1993 CONSIDERACIONES I: El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares. A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora. Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ ... Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ...” (Rad.20114). En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores”. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera. CONSIDERACIONES II: En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma. En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición... “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”. “En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993(...)”, y que “(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. “‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. “’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Asiste razón al recurrente sobre la aplicación indebida que endilga al Tribunal del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que tal posición es la que está acorde con el entendimiento que esta Sala ha dado sobre la procedencia de los intereses moratorios, los cuales son viables cuando se trata de mesadas pensionales reconocidas bajo el Sistema Pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pero no bajo normas distintas como sería la que se dispuso en este caso, es decir, dentro de la regulación consagrada por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968. Sobre el punto examinado esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En efecto, en la sentencia radicada con el número 20542, del 26 de noviembre de 2003, se reprodujeron apartes de lo sostenido en la dictada el 11 de diciembre de 2002, cuyos términos son como sigue: “Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez. “Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) \" (mayúsculas fuera del texto). Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Por consiguiente, resulta clara la equivocación del Tribunal al concluir que en este asunto era aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de manera que el cargo es próspero por tanto se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios. En virtud de la prosperidad del recurso no hay lugar a costas en el mismo ni en segunda instancia. En sede de instancia son suficientes los criterios doctrinales reiterados en casación para revocar la condena por intereses moratorios que impuso la juez del conocimiento. Las costa en primera instancia son de cuenta de la parte demandada en una sesenta y cinco por ciento (65%).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 42 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 24093 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADOS PONENTES: CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ ACTA No. 47 RADICACIÓN 24093 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia proferida, el 25 de noviembre de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor CARLOS CESAR LOPEZ PINEDA contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El actor llamó a proceso al BANCO POPULAR con el fin de que se le condene a pagar a su favor la pensión de jubilación vitalicia en forma indexada, a partir del 6 de octubre de 2000, en cuantía del 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, incluido el quinquenio, los incrementos legales que se hayan causado, sin perjuicio de que cuando el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, el Banco continúe cancelando el mayor valor si lo hubiere.

Así mismo reclamó la tasa máxima de intereses moratorios vigentes, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 6 de octubre de 200 y el reconocimiento extra y ultra petita de cualquier acreencia que resulte acreditada. Expuso como sustento de sus pretensiones, entre otros, los siguiente hechos: Prestó sus servicios al Banco, mediante contrato a término indefinido, del 25 de marzo de 1968 hasta el 5 de julio de 1993; al retirarse ocupaba el cargo de Supernumerario 3, devengando como último salario la suma de $379.985,92, sin incluir el quinquenio por los 25 años de servicios que el Banco le reconoció por la suma de $2.100.000 de conformidad con la convención colectiva de trabajo, arrojando como último salario promedio mensual la suma de $554.985.92; siempre estuvo afiliado al sindicato y como tal beneficiario de la convención colectiva de trabajo; el 28 de junio de 1993 celebró una conciliación ante la Dirección Regional del Trabajo y Seguridad Social, en la cual las partes acordaron dar por terminando el contrato por mutuo acuerdo a partir del 6 de julio de 1993; el 6 de octubre de 2000 cumplió 55 años de edad; al retirarse ostentaba la calidad de trabajador oficial y por tanto apoyado en lo anterior y por haber laborado por más de 25 años a la entidad bancaria, formuló solicitud de pensión de jubilación con fundamento en lo previsto en la Ley 33 de 1985; la accionada le negó su derecho a pesar de que el Ministerio emitió concepto favorable a la reclamación de los pensionados, el 31 de agosto de 1994; que según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su régimen anterior corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 o sea a los 55 años de edad que cumplió el 6 de octubre de 2000; que de acuerdo con el Decreto 2143 del 5 de diciembre de 1995, tiene derecho a pensionarse a partir del 6 de octubre de 2000; que mediante comunicación del 17 de octubre de 2000, agotó la vía gubernativa, recibiendo respuesta negativa de la accionada.

RESPUESTA A LA DEMANDA Al contestar la demanda, el Banco aceptó la existencia de la relación laboral aducida y sus extremos temporales, la terminación por mutuo acuerdo, pero adujo que el actor no tenía derecho a la prestación reclamada teniendo en cuenta que no había cumplido los requisitos previstos por las norma vigentes cuando se retiró, pues cumplió los 55 años después que el Banco se privatizara.

Además propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 13 de febrero de 2003, condenó al BANCO POPULAR a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación en cuantía de $958.604.17, a partir del 6 de octubre de 2000, con los incrementos de ley; hasta que el actor reúna los requisitos exigidos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para acceder a la pensión de vejez, quedando a cargo del BANCO POPULAR el mayor valor si lo hubiere.

Condenó a los intereses de mora una vez en firme la sentencia. Al resolver el recurso de apelación propuesto por el demandado, el juzgador de segundo grado confirmó la decisión de primer grado. En la decisión acusada se estableció que el demandante laboró del 25 de marzo de 1968 al 5 de julio de 1993 por espacio de 25 años a favor del BANCO POPULAR, de modo que para cuando se desvinculó, el banco era una entidad del sector público, pues su privatización fue dispuesta de manera ulterior mediante el Decreto 1118 del 29 de junio de 1995; por lo cual el régimen aplicable es el anterior a la entrada en vigencia de Ley 100 de1993, puesto que el cambió de la naturaleza jurídica de la entidad demandada a privada no modifica la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante mientras estuvo vinculado al Banco Popular en atención a la regla general prevista en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, independientemente de que hubiere cumplido el requisito de la edad en el año de 2000.

Posición que sustento además en una sentencia de esta Sala. RECURSO DE CASACION Persigue la acusación que se case el numeral primero de la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, la Corte revoque la decisión del a-quo y, en su lugar, absuelva al BANCO POPULAR de todas las pretensiones de la demanda. En subsidio y ante el evento que esta Corporación estime que es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación al señor César López Pineda, solicita la impugnación que case el ordinal primero de la sentencia impugnada, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, modifique la cuantía de la pensión de jubilación, disponiendo que se liquide con el salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios y revoque la condena al pago de intereses moratorios, absolviendo en su lugar al Banco de esta pretensión. Con el propósito referido el ataque presenta tres cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que se estudiarán en el orden propuesto teniendo en cuenta que fueron replicados oportunamente.

PRIMER CARGO Orientado por la vía directa sostiene que la sentencia impugnada infringe directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9º, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. Quebrantamiento normativo que dice llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; 5º y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133,141, 15 y 289 de la Ley 100 de l993; 30 y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Inicia la censura la demostración del cargo anotando que en razón de la vía escogida se acepta, entre otras cosas, que el actor prestó sus servicios para el Banco del 25 de marzo de 1968 al 5 de julio de 1993, que el mismo cumplió 55 años de edad el 6 de octubre de 2000, como también que ostentó la calidad de trabajador oficial, que el Banco Popular pasó a ser una Sociedad Comercial Anónima a partir del 21 de noviembre de 1996 y que la entidad demandada afilió al demandante al Instituto de Seguros Sociales.

Después de aceptar los presupuestos fácticos anotados, resalta algunos apartes de la sentencia recurrida y manifiesta que el Tribunal para proferir su fallo se apoyó en la sentencia de esta Corporación del 14 de marzo de 2001, de allí que se denuncie la interpretación errónea de las disposiciones legales que relaciona el cargo. Por otra parte, sostiene que la Ley 226 de 1995, dispuso la pérdida de privilegios y la terminación de las obligaciones que le correspondían al Banco en su condición de entidad pública; por tanto lo que dispuso el legislador fue que con la extinción de la naturaleza jurídica de la entidad cesarían todas las obligaciones que estaban a su cargo por ostentar una naturaleza oficial.

Aduce que si al trabajador no se le consolidó el derecho, por edad o por tiempo de servicio, mientras el banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, vale decir del correspondiente al de los trabajadores particulares. Porque su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, toda vez que únicamente tenía una mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, de acuerdo al artículo 17 de la Ley 153 de 1887 “ las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene”.

Sentado lo anterior afirma que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó los requisitos allí estipulados, que remiten al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo los que tenían la calidad de trabajadores oficiales, razón por la que anota debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido éstos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, por lo que esta entidad tiene la obligación de asumir totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión que ahora se demanda, puesto que el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 dispuso que el seguro de vejez reemplazara la pensión de jubilación que venía figurando en la reglamentación anterior.

Sobre este punto indica que el artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se reorganizó el ISS dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorios, entre otros, “ todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ”.

Asimilación que dice ya había sido establecida anteriormente en el artículo 3º de la Ley 90 de 1946. Sostiene en ilación con lo precedente que la Ley 100 de 1993 es aplicable a los trabajadores particulares y a los empleados oficiales, de manera que por la dualidad de regímenes legales preexistentes el régimen de transición implantado en el articulo 36 ibidem señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, de allí que pueda ocurrir que una persona que prestó sus servicios en el BANCO POPULAR cuando la entidad ostentaba naturaleza oficial y cumple el requisito de edad estando afiliado al Instituto de Seguros Sociales, como es la situación que tiene ocurrencia en este caso, no le corresponda aplicarle la Ley 33 de 1985, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990.

A más de lo anterior aduce la censura que el Tribunal no se dio cuenta que conforme al artículo 2º del Decreto Ley 433 de 1971, los trabajadores de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al BANCO POPULAR, para efectos del Seguro Social eran asimilados a los trabajadores particulares. LA REPLICA Manifiesta en contra de la prosperidad del cargo que el derecho a la pensión del demandante no es una mera expectativa como se afirma por la censura, puesto que por el contrario se trata de un derecho concreto y determinado que se consolidó con el cumplimiento de la edad en relación con el tiempo de servicios acumulado como trabajador oficial en la entidad demandada, la que tenía al momento de su desvinculación el carácter de una entidad del Estado, siendo sus servidores trabajadores oficiales.

SE CONSIDERA El punto que en últimas se discute es el relacionado con el régimen pensional aplicable a aquellos trabajadores que laboraron y cumplieron el tiempo de 20 años al servicio de una empresa que en su momento tuvo la condición de sociedad de economía mixta sujeta al régimen jurídico de las empresas industriales y comerciales del Estado y que posteriormente, cuando ya el trabajador no le prestaba sus servicios, se transformó en una empresa regida por el derecho privado, pues mientras el Tribunal sostiene que le son aplicables las normas que gobiernan a los trabajadores oficiales el recurrente aduce que deben aplicársele los preceptos que rigen para los trabajadores particulares.

A propósito del cargo que se examina, es suficiente para despacharlo en forma desfavorable, traer lo expuesto en sentencia del 25 de junio de 2003, reiterada recientemente en decisión del 17 de marzo del presente año, radicada con el número 22681: “La Corte en sentencias reiteradas, en las cuales coincide como parte demandada la entidad bancaria, entre otras, las de 23 de Mayo de 2002 (Rad. 17.388), 11 de Diciembre de 2002 (Rad. 18.963) y 18 de Febrero de 2003 (Rad. 19440), ha considerado que si un trabajador oficial para el 1 de Abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, se encuentra cobijado por el régimen de transición que regula el artículo 36 de dicha normatividad se le continúan aplicando los requisitos establecidos en el régimen anterior aunque en virtud de un hecho posterior se produzca la privatización de la entidad empleadora.

Su condición jurídica no puede mutar por tal hecho posterior y por eso, una vez acredite los requisitos exigidos por la legislación aplicable a su especial situación para acceder a la pensión de jubilación, el trabajador tendrá derecho a su reconocimiento. “Por eso, esta Corporación en los pronunciamientos señalados anteriormente ha expresado lo siguiente: “ Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de la empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al (sic) entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder al pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar e la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ” (Rad.20114). En cuanto a la afirmación que hace la censura relativa a que el juzgador desconoció lo preceptuado en los artículos 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, al modificar de manera improcedente el reconocimiento y pago de una pensión que corresponde al sector público, por parte de una persona jurídica de carácter privado, es suficiente remitirse a la señalado sobre el particular en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, en la que se dijo lo siguiente: “ Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores ”. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores ”. Surge de los criterios doctrinales de la Sala reseñados que el sentenciador de segundo grado no incurrió en los dislates jurídicos que le atribuye la censura; el cargo por tanto no prospera.

SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida el artículos 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Expresa la censura que en el evento remoto de que esta Corporación estime que el BANCO POPULAR está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor CARLOS CESAR LOPEZ PINEDA advertirá que no es procedente la actualización del último salario promedio mensual devengado por el actor desde la fecha del retiro hasta el 6 de octubre de 2000, como lo dispuso el Tribunal al confirmar la decisión de la primera instancia sin hacer ninguna consideración al particular.

Con el propósito de acreditar el quebrantamiento legal denunciado se remite a las consideraciones del Juzgador de primera instancia, pues entiende que para confirmar el Tribunal la indexación del último salario promedio mensual hizo suyas las mismas apreciaciones del inferior, para sostener que de ellas se desprende que interpretó erróneamente las disposiciones legales denunciadas en el cargo, cuando es evidente que la pensión reclamada por el demandante no es de aquellas previstas en la Ley 100 de 1993 y pertenecientes al Sistema General de Pensiones.

En apoyo a su argumentación sobre la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, transcribe apartes de los salvamentos de voto que en decisiones sobre el tema se han pronunciado en esta Sala, para concluir que como la pensión reclamada por el señor Carlos César López Pineda no es de las contempladas en la ley 100 de 1993, por cuanto este se desvinculó del Banco el 5 de julio de 1993, el último salario devengado no podía ser indexado.

LA OPOSICIÓN Afirma que disiente vehementemente de los argumentos expuestos por el recurrente, pues tipifican un medio nuevo que como es sabido no es de recibo en casación, teniendo en cuenta que la demandada al interponer el recurso de apelación contra la sentencia del juzgado “guardó silencio sobre este aspecto, por lo que la H. Corte no tiene la posibilidad de estudiar el cargo en la forma que se está solicitando en la demanda de casación, máxime cuando el H. Tribunal por no haber sido motivo de controversia en el támite de segunda instancia, no se refirió al tema específicamente, sino se limitó a confirmar la sentencia como aparece a folio 267 del proceso.” Agrega que la Corte Constitucional ha sostenido “ con acertada sindéresis que negar la indexación de la primera mesada pensional desconoce la prevalencia del derecho sustancia, por cuanto ignora los dictados constitucionales de igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones. ”.

SE CONSIDERA En lo tocante con el tema de la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional respecto de aquellas personas que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho a la pensión de jubilación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala tiene sentado que la base salarial para tasar la mesada pensional en el régimen de transición, es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sobre este punto en sentencia proferida el 8 de agosto de 2003, radicada con el número 20044, se indicó lo siguiente: “ No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco ( 35 ) o más años de edad si son mujeres o cuarenta ( 40 ) o más años de edad si son hombres, o quince ( 15 ) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“‘Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“’Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053).” Conforme al criterio jurisprudencial citado textualmente es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el yerro jurídico que reseña la acusación, por consiguiente el cargo no prospera.

TERCER CARGO Sostiene que la sentencia impugnada quebranta por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida los artículos 36 y 141 de la Ley 100 de 1.993 y los artículos 1° y 2° del Decreto 813 de 1994, en relación con el artículo primero de la Ley 33 de 1985 y 27 del Decreto 3135 de 1.968. Expresa la censura que en el evento remoto de que esta Corporación estime que el BANCO POPULAR está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por el señor CARLOS CESAR LOPEZ PINEDA encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios dispuesta por el Tribunal, al confirmar lo resuelto por el a-quo sobre el particular.

Indica el recurrente que el Tribunal pasó por alto que al actor no se le debe aplicar el régimen de transición de la ley 100 de 1993, sino lo consagrado en la Ley 33 de 1985, pues el señor López Pineda se desvinculó del Banco el 5 de julio de 1993, siendo por tanto aplicable a su pensión de jubilación lo dispuesto por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, tal como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Agrega que la aplicación indebida del artículo 141 resulta precisamente de la imposición de una improcedente condena por concepto de intereses moratorios no previsto en el régimen legal aplicable a un trabajador oficial que había cumplido más de 15 años de servicios a la entrada en vigencia de la Ley 33 1985. En apoyo a su argumentación transcribe lo decidido por esta Sala sobre el tema, que manifiesta ha sido reiterado en decisiones del 26 de noviembre de 2003 radicación 20542 y 9 de marzo de 2004 radicación 21229, para concluir que se demuestra la aplicación indebida de las disposiciones legales relacionadas en el cargo.

LA OPOSICIÓN Con sustento en la sentencia C-601 de 2000 proferida por la Corte Constitucional al estudiar la inconstitucionalidad propuesta contra el artículo 141 de la ley 100 de 1993, el opositor expone que a juicio de esa Corporación de no existir los intereses moratorios a favor de los pensionados, se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales en caso de un cumplimiento tardío por parte de los organismos de seguridad social encargados de satisfacer ese tipo de prestaciones sociales, pues la devaluación de la moneda hace que se pierda su capacidad adquisitiva en detrimento de este sector de la población. Agrega que al Tribunal acoger la sentencia del a-quo, sobre la condena a los intereses moratorios con base en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, puesto que conforme al inciso segundo del artículo 36 se ordenó tomar en cuenta “ las disposiciones contenidas en la presente ley ”, respecto de “...las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para obtener la pensión vejez ”.

SE CONSIDERA Asiste razón al recurrente sobre la aplicación indebida que endilga al Tribunal del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, puesto que tal posición es la que está acorde con el entendimiento que esta Sala ha dado sobre la procedencia de los intereses moratorios, los cuales son viables cuando se trata de mesadas pensionales reconocidas bajo el Sistema Pensional previsto en la Ley 100 de 1993, pero no bajo normas distintas como sería la que se dispuso en este caso, es decir, dentro de la regulación consagrada por la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968.

Sobre el punto examinado esta Sala de la Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. En efecto, en la sentencia radicada con el número 20542, del 26 de noviembre de 2003, se reprodujeron apartes de lo sostenido en la dictada el 11 de diciembre de 2002, cuyos términos son como sigue: “Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto).

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Por consiguiente, resulta clara la equivocación del Tribunal al concluir que en este asunto era aplicable el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de manera que el cargo es próspero por tanto se casará parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios.

En virtud de la prosperidad del recurso no hay lugar a costas en el mismo ni en segunda instancia. En sede de instancia son suficientes los criterios doctrinales reiterados en casación para revocar la condena por intereses moratorios que impuso la juez del conocimiento. Las costa en primera instancia son de cuenta de la parte demandada en una sesenta y cinco por ciento (65%).

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 25 de noviembre de 2003, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por CARLOS CESAR LOPEZ PINEDA contra el BANCO POPULAR, en cuanto confirmó la sentencia por intereses moratorios impuesta en el numeral segundo de la sentencia de primer grado.

En sede de instancia, se revoca la condena antes indicada y, en su lugar, absuelve a la entidad demandada de los intereses moratorios demandados. Costas en la primera instancia a cargo del BANCO POPULAR en un sesenta y cinco por ciento (65%), no hay lugar a estas en segunda. Sin costas en el recurso. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24467 Magistrados Ponentes: Carlos Isaac Nader Luis Javier Osorio López Partes:Banco Popular S.A. Luis Villate Peñalosa.

Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. 3-. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 3 de abril de 1989. 4-. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. 6. La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE