17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.24082 MARÍA DIVA PEDREROS ESCANDON VS. CLUB MILITAR. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.24082 Acta No.50 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por MARIA DIVA PEDREROS ESCANDÓN contra la sentencia del 11 de marzo de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que inició contra el CLUB MILITAR.

ANTECEDENTES Solicitó la demandante su reintegro al cargo de Camarera y el pago de los valores correspondientes al período total laborado, del 1° de mayo de 1991 al 24 de enero de 1998, por concepto de vacaciones, primas de servicios, de antigüedad y de vacaciones; subsidios de transporte, de alimentación y familiar; bonificaciones; horas extras; recargo nocturno; salarios; dominicales; festivos; descansos compensatorios; aportes a la seguridad social; licencia de maternidad, e indexación de algunos rubros; también pidió la devolución de lo ilegalmente retenido y que el tiempo transcurrido entre el despido y el reintegro, se tenga como trabajado; que durante ese lapso se cancelen los rubros ya enunciados, a excepción de los correspondientes a subsidio de transporte, dominicales, festivos, horas extras; recargo nocturno y descansos compensatorios.

En subsidio reclamó el pago de la indemnización por despido; la adicional por haberse terminado su contrato en el período de lactancia; el auxilio de cesantía; sus intereses y la sanción moratoria por la falta de pago de todas las acreencias laborales arriba reseñadas, las cuales repite como subsidiarias. Adujo la actora la existencia de un contrato de trabajo vigente en las fechas arriba señaladas; que desempeñó los cargos de Mesera, Pizzera y, finalmente, el de Camarera en la Sede Las Mercedes del Municipio de Nilo; narra la forma de creación y reorganización del ente accionado, mediante Decretos 124 de 1948 y 146 de 1960, para concluir que, según el Decreto 2336 de 1971, existen trabajadores oficiales y que su régimen prestacional lo consagra el Decreto 2701 de 1988; agregó que laboraba por turnos, según que la temporada fuera alta o baja; incluso los domingos y festivos, los cuales especifica año por año; que disfrutó de compensatorios por los dominicales trabajados, mas nó por los festivos; especifica sus salarios y remata que para el año 1997 fue de $7.500.oo; que, enterada la demandada de su estado de embarazo, la desvinculó entre el 1° de agosto y el 12 de septiembre, para luego ubicarla en labores de planchado y lavado que la enfermaron; que estuvo incapacitada por varios días y se le “ reintegró desde el 12 de septiembre hasta el 24 de enero de 1998 ”; fue despedida dentro de los 3 meses siguientes al parto de su hija, hecho éste que ocurrió el 31 de octubre de 1997.

La demandada respondió con oposición a las pretensiones de la actora, puesto que explicó que no estuvo vinculada a su planta de personal, sino que era trabajadora supernumeraria, ocasional o transitoria, en los términos del artículo 72 del Decreto 2701 de 1988; que ello obedecía a las necesidades de la temporada en el Club Campestre de Las Mercedes; admitió los hechos referidos al origen y estructura de la entidad; que la demandante trabajó por turnos, pero no en la forma indicada; que asumió los costos del parto y la licencia de 84 días; y que no la volvió a vincular, porque no existía contrato fijo o indefinido.

Señaló que, como establecimiento público, sus estatutos fueron aprobados por Decreto “2146 de 1985”, y que la entidad se reorganizó mediante Decretos 2336 de 1971 y 2164 de 1984. Formuló excepciones de pago y prescripción (folios 43 a 48). En la primera audiencia de trámite propuso la de “ incompetencia de jurisdicción ” (folio 57). La sentencia del 16 de septiembre de 2003 (folios 516 a 525), emitida por el Juzgado del conocimiento, el Laboral del Circuito de Girardot, resultó totalmente adversa a las pretensiones de la accionante, a quien impuso costas.

SENTENCIA ACUSADA El ad quem resolvió la apelación interpuesta por la parte actora, contra la decisión de primer grado, la cual confirmó, sin costas (folios 535 a 541). Señaló que las normas en las cuales se apoyó el a quo, esto es los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no son aplicables a este caso; aludió al 2701 de 1988, que reforma el régimen prestacional de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos de los establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional; que su artículo 1° descarta la aplicación de normas dirigidas a ese Ministerio y que el precepto 4° sobre clasificación del personal de los establecimientos públicos señala que “ por regla general, las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Defensa nacional son empleados públicos.

No obstante lo anterior, los estatutos de cada organismo precisarán las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo ”; que la actora no aportó prueba alguna “ encaminada a demostrar la excepción ”. Agregó que la naturaleza jurídica del vínculo no la otorgan las partes, sino que la determina la ley; que por ello la necesidad de demostrarla a través de “ los medios establecidos para tal fin ”; que “ Además del vacío probatorio, no sobra precisar que la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos ha declarado inexequible las normas que facultan a las juntas directivas de los establecimientos públicos para efectuar la clasificación de sus servidores, por lo que la facultad que tiene la junta directiva de los establecimientos públicos adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, serían igualmente inconstitucionales, motivo por el cual para determinar quienes son trabajadores oficiales o empleados públicos se aplicaría la regla general en el sentido de que en un establecimiento público por regla general sus servidores son empleados públicos, y por excepción trabajadores oficiales quienes desempeñan actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas ”; transcribió parte de la sentencia 484 de 1995 de la Corte Constitucional, y concluyó que: “ En consecuencia, por lo expuesto, como se anotó anteriormente la parte demandante no demostró la excepción, ni tampoco por las labores cumplidas materialmente por la demandante puede decirse que tenga la calidad de trabajadora oficial ”.

RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal, lo admitió la Corte, a la cual pide que case totalmente la sentencia del ad quem; revoque, en instancia, la proferida por el a quo, y en su lugar acceda a las condenas impetradas en la demanda inicial. Dos cargos formula con esa finalidad. Se estudian simultáneamente, junto con la réplica de la demandada.

PRIMER CARGO Denuncia, por la vía directa, la “ FALTA DE APLICACIÓN del Decreto 2146 del 5 de diciembre de 1995 ”. Luego transcribe el encabezado de esa preceptiva, mediante la cual se aprobó el Acuerdo 008 de agosto de 1995, emitido por la Junta Directiva del Club Militar, Estatuto para su “ administración y funcionamiento ”; copia los artículos 32 a 34 y asegura que la demandante no tenía la obligación de demostrar la existencia de esa normatividad, por tener alcance nacional; que, “ A la demandante, al empleador y a los jueces no les queda otra alternativa que aplicar la norma vigente, mientras no esté derogada, ni haya sido declarada ilegal o inexequible ”, pero que el Tribunal “ se negó a aplicar la norma legal vigente ”.

SEGUNDO CARGO Dice textualmente: “Infracción indirecta de la ley por la aplicación indebida del artículo 32 del decreto 2146 de 1995, en relación con el DECRETO 2701 DE 1988 expedido en virtud de facultades extraordinarias conferidas por la ley 5ª. De 1988, que estableció el régimen salarial y prestacional de los trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, por falta de apreciación de las pruebas documentales en el proceso.

“La violación de la ley fue consecuencia de la comisión de los siguientes errores de hecho: “1.- Dar por demostrado no estándolo que la demandante era empleada pública. “2.- No dar por demostrado estándolo que la demandante era trabajadora oficial. “3.- No dar por demostrado estándolo que el representante legal aportó el documento que obra a folio 297 en el cual dice que la trabajadora desempeñó el cargo de mesera/camarera.

“4.- No dar por demostrado estándolo que la normatividad vigente establece que los cargos de ‘Cocina, mesa, bar, alojamiento y mantenimiento del club militar son trabajadores oficiales.’ “El Tribunal incurrió en error de hecho al tener por no probada la calidad de trabajadora oficial del a demandante, como excepción a la regla general de que los empleados del club militar son empleados públicos y por excepción son trabajadores oficiales.

“En este caso el decreto 2146 de 1995 establece que las personas que trabajen en la Cocina, mesa, bar, alojamiento y mantenimiento del club militar son trabajadores oficiales. (artículo 32) “El Tribunal dio por establecido que la demandante era empleada oficial porque no se probó que fuera trabajadora oficial que es la excepción dentro de los establecimientos públicos.

“El Tribunal desconoció el documento público emanado del representante legal de la demandada que estableció que la demandante era trabajadora oficial porque ejerció los cargos de mesera/camarera (folio 297).” OPOSICIÓN Los dos cargos se replican al mismo tiempo con el argumento referente a que “ la formulación de cada uno es ambigua y sin demostración alguna, limitándose a esbozar a manera de alegatos de instancia argumentos inconexos que no sirven para los fines propuestos ”; que se olvidó la recurrente de que el “ objeto de discusión en casación se limitaría al error de hecho ”, puesto que el Tribunal no halló la prueba de la calidad de trabajadora oficial de la accionante.

Señala que la falta de aplicación no es una modalidad consagrada en el artículo 87 del C. P. L., y que en todo caso se aplicaron debidamente las normas sobre función pública. SE CONSIDERA Se analizan conjuntamente las dos acusaciones, toda vez que, aunque dirigidas por vías distintas, tienen un aspecto común, referido al contenido del Decreto 2146 de 1995, acerca de la estipulación estatutaria de clasificación de los servidores públicos del CLUB MILITAR.

Pues bien, la primera anotación que surge en este caso, es la de que, como lo señala el opositor, la falta de aplicación denunciada por la recurrente no corresponde a una modalidad de violación propia del recurso extraordinario en el área laboral; pero en el entendido de que se trata de la infracción directa, se procede al estudio pertinente.

El CLUB MILITAR fue creado como establecimiento público, mediante el Decreto 124 de 1948 y reorganizado por los Decretos 146 de 1960, 2336 de 1971 y 2164 de 1984; mientras que la Ley 5 de 1988 y el Decreto 2701 del mismo año se ocuparon del régimen prestacional y asistencial. El Tribunal se apoyó en algunas de esas normas, y concluyó que la naturaleza de la vinculación de los servidores del Club no podía determinarse en sus estatutos, por no ser ellos el medio legal apropiado; mientras que la recurrente plantea precisamente que el juzgador debió ceñirse a lo preceptuado en esos estatutos, aprobados mediante el Decreto 2146 de 5 de diciembre de 1995, toda vez que la disposición estatutaria número 32 prevé que “ Para todos los efectos legales las personas que prestan servicios en el Club Militar tendrán el carácter de empleados públicos.

Sin embargo, podrán ser vinculados mediante contrato de trabajo las personas que desarrollan actividades de carácter operativo, tales como: cocina, mesa, bar, alojamiento y mantenimiento del Club ”. Ahora bien, aún cuando el ad quem no mencionó el referido Decreto 2146 de 1995, aprobatorio del Acuerdo 008 de la Junta Directiva del Club Militar, estima la Sala que no por ello incurrió en su infracción, toda vez que de haberlo examinado, se mantendría sustentada su tesis, acerca de la inviabilidad jurídica de que una preceptiva estatutaria se abrogue funciones que sólo competen al legislador por definición del artículo 125 de la C. P, como son las de clasificación de los servidores de un establecimiento público.

Tal criterio atinente a que la naturaleza de la vinculación en el sector oficial la determina la ley, resulta acertado e invariable, acorde con asuntos similares en los que siempre se ha concluido que toda disposición de los estatutos regulando aspectos como el analizado, expedidos por un organismo directivo, en este caso, la Junta del Club accionado, deviene inaplicable.

De otro lado, el Decreto 2701 de 1988, que apenas se cita en el segundo cargo, reguló, como lo dijo el juzgador, el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa, luego entonces, expedido con ese objetivo, por virtud de la Ley 5ª de 1988, que igualmente tenía esa finalidad, sólo podía ocuparse de ese régimen.

En ese orden, si el artículo 4° del aludido Decreto previó: “ Clasificación personal de los establecimientos públicos. Por regla general, las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos adscritos al Ministerio de Defensa Nacional son empleados públicos. No obstante lo anterior, los estatutos de cada organismo precisarán las actividades que pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo ”, tal disposición debe entenderse armonizada con el objetivo dispuesto en la citada ley y en las reglas legales relativas a las diversas categorías de servidores públicos.

Es decir, que cuando el mencionado Decreto 2701 de 1988 remite a los estatutos de los organismos oficiales, lo hace en consonancia con tales reglas (art. 5º Decreto 3135 de 1968), después del estudio de exequibilidad hecho por la Corte Constitucional, esto es, que en los establecimientos públicos los servidores son generalmente empleados públicos y, por excepción, trabajadores oficiales, las personas dedicadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas.

En ese sentido entonces es que debe analizarse la preceptiva acusada, o, como lo indicó el Tribunal, en la sentencia de la Corte Constitucional C-484 de 30 de octubre 1995, que declaró inexequible el aparte del mencionado artículo 5° del Decreto 3135 que establecía que “ En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo ”.

Luego, no podría en todo caso ampararse la disposición estatutaria, que extralimitó la previsión constitucional y la legal. De modo que, se reitera que la supuesta infracción al Decreto 2146 de 1995, que aprobó los estatutos del CLUB MILITAR, y que constituye la base del ataque de la parte actora, no conduciría al quebranto de la decisión acusada.

Aunado a ello, debe señalarse que no desvirtúa la impugnación la consideración del ad quem, referente a la ausencia de prueba de que a la señora PEDREROS ESCANDÓN se le ubicara en la excepción, “ por las labores cumplidas materialmente por la demandante ”. En efecto, la única documental citada fue la de folio 297, sin que de ella se deduzca que al “ cargo de mesera y/o camarera ”, que allí se indica, le correspondieran actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas en la forma exigida finalmente por el sentenciador de segunda instancia. En la aludida documental, dirigida por el director Seccional de la sede Campestre de Las Mercedes del Club Militar, al Asesor Jurídico del mismo, le informa que, según los archivos de la entidad, la señora MARÍA DIVA PEDREROS ESCANDÓN inició su labor “ en forma interrumpida por períodos según las temporadas como trabajadora Ocasional que en el término hotelero se determina Extra a partir del mes de Mayo de 1992, según lo demuestra la hoja de vida desempeñándose en el cargo de mesera y/o camarera ”; además, que “ el tiempo que ella laboró fue por turnos de trabajo los cuales eran cancelados semanalmente incluyendo los pagos parafiscales proporcional al tiempo laborado..”.

Por lo tanto, no se acredita un desacierto fáctico ostensible que derribe la consideración del ad quem, conforme a la cual faltó la prueba de las actividades materiales que correspondían a la accionante. Es más, la sola denominación del cargo o empleo, a que se alude en esa documental, no constituye la prueba requerida por el Tribunal y de allí que su consideración se mantenga inquebrantable.

Los cargos no encuentran prosperidad; por ello, y porque replicaron por la parte demandada, las costas en casación se imponen a la impugnante. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 11 de marzo de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso que adelanta MARIA DIVA PEDREROS ESCANDÓN contra el CLUB MILITAR.

Costas a cargo de la recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 16