Rad. 24077 INADMISIÓN José Mauricio Cuche Castañeda República de Colombia • "2 1A. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 224 Bogotá D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por el defensor de JOSÉ MAURICIO CUCHA CASTAÑEDA, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2005, mediante la cual confirmó en lo fundamental — modificó lo atinente a las penas- la dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 30 de noviembre de 2004, y lo condenó a la pena principal de 160 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia tñfi •." tet.' • - Corte Suprema de Justicia "El 17 de septiembre de 2003, la señora Sandra Liliana Pedraza Páramo, instauró denuncia ante la Comisaria de Familia de Sopó contra su cuñado, José Cucha Castañeda, por la presunta comisión del delito de actos sexuales abusivos en menor de 14 años, de que fuera objeto su hijo, quien entonces tenia siete (7) años de edad.

"Afirma que en desarrollo de un taller de prevención de abuso sexual que fue dictado por la Psicóloga María Sonia Mejía de Camargo, el 31 de julio de 2003, en el colegio Rafael Pombo de Briceño, su descendiente — estudiante de la institución-, relató a la profesional los vejámenes padecidos en tres ocasiones por parte de su tío, quien repetidamente lo llevó al baño donde le bajo los pantalones, sujetándolo con fuerza para luego penetrarlo y manosearlo, bajo la amenaza que de no permitirlo, lo acusaría ante sus padres, a fin de recibir un fuerte castigo.

"Al efecto, el dictamen médico sexológico forense, realizado por la Unidad Local de Zipaquirá, el 17 de septiembre de 2003, determinó que los hallazgos encontrados al examinar físicamente al niño resultaban compatibles con maniobras sexuales a nivel anal".

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Seccional Única de la Calera, el 12 de agosto de 2004, acusó a José Mauricio Cucha Castañeda como autor de las conductas punibles de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de catorce años en concurso heterogéneo y sucesivo. 2. El Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá, el 30 de noviembre de 2004, dictó sentencia de primera instancia, en la que condenó al procesado a la pena principal de 180 meses de prisión y a la sanción accesoria de 3 Rad. 24077. lNADM1SIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia kr,.151 -) Corte Suprema de Justicia inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de catorce años en concurso heterogéneo y sucesivo. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 10 de marzo de 2005, al desatar el recurso, lo modificó, en tanto que condenó a José Mauricio Cucha Castañeda a la pena principal de 160 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo.

Contra la anterior decisión, el defensor del acusado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica del procesado, con base en las causales tercera y primera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El citado defensor, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, de 4 Rad. 24077.

INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia, -/ Corte Suprema de Justicia acuerdo con lo reglado por los artículos 29 de la Constitución Política y 207, numeral 3°, y 306, numeral 2°, del Código de Procedimiento Penal. Sostiene que la sentencia proferida por el Tribunal se dictó en un juicio viciado de nulidad por violación del debido proceso, toda vez que la declaración de la víctima fue "ilegal en su producción", en tanto que no fue ordenada su ampliación, aunque ésta se había decretada por el juez de conocimiento.

Asevera que el Fiscal ordenó en la apertura de la instrucción, decretar la ampliación de la denuncia de la madre del niño "como la declaración del menor", diligencia que se llevaría acabo el 7 de abril de 2004, pero "sorpresivamente" anota el censor la recibió el 17 del mismo mes y año. Situación que, a su juicio, considera irregular, en la medida en que la segunda fecha citada correspondía a un sábado, día no laborable y, además, no existe resolución que ordenara o modificara ésta.

Anota que la defensa había solicitado, previamente, que se le comunicara el día y la hora de la práctica de las pruebas, en tanto que pensaba comparecer, máxime cuando "un menor de 7 años no puede declarar con claridad y coherencia como lo hizo en dicha diligencia". Afirma que el niño fue ayudado a rendir testimonio, elemento de juicio que sirvió de fundamento al fiscal para proferir resolución de acusación en contra de su defendido. 5 Rad. 24077.

INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia -) - Corte Suprema de Justicia Por lo tanto, considera que esta prueba es ilegal, irregular e inoportuna, yerro que, en su criterio, vulneró el debido proceso. Manifiesta que el juez de conocimiento ordenó la ampliación del testimonio del menor aunque el médico forense había recomendado no someter a éste a un nuevo interrogatorio, de todos modos, el día de la audiencia el fiscal y el agente del Ministerio Público se opusieron, basados en dicho peritaje y apoyados en el derecho del niño. Aduce que cuando se le corrió traslado "de la oposición de la prueba" y argumentado por el defensor sobre la necesidad de ésta, el sentenciador decidió no someter a ampliación de testimonio al menor, vulnerándose el debido proceso y "bs Derechos de los niños del hoy sentenciado JOSÉ MAURICIO CUCHA CASTAÑEDA".

Considera que si se hubiera permitido la ampliación del anterior testimonio, otra seria la suerte de su defendido, dado que se habría demostrado que no fue el autor de delito. Acusa al Tribunal de haber violado el debido proceso y de no aplicar los ritos procesales, vulnerando de manera directa lo consagrado en los artículos 232, 306 y 401 del Código de Procedimiento Penal.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, declarar la invalidez de lo actuado. 6 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cuche Castañeda República de Colombia t tertib fE " Corte Suprema de Justicia Segundo cargo El defensor del citado acusado, esta vez, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado una norma de derecho sustancial derivada de la aplicación indebida de las "normas que contemplan el Título IV del Código Penal" y el "Artículo 80 del Código Penal "Prohibición de doble incriminación".

Asevera que el Tribunal da por cierto los hechos, habida cuenta que le otorgaron credibilidad a la declaración del menor, habiendo ilegalidad en la obtención de la prueba y en contra del debido proceso. Manifiesta que el juez de primera instancia tipificó la conducta como acceso carnal violento agravado y actos sexuales con menor de catorce años, en concurso sucesivo y heterogéneo, adecuación típica violatoria del derecho, al igual que la dictada por el Tribunal, habida cuenta que éste rebajó el quantum de la pena, en la medida que estimó que en este evento sólo se cometió la conducta punible de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo, situación que no comparte en tanto que no se ajusta a la realidad probatoria.

Señala nuevamente que la declaración del menor no se debía tener en cuenta por las razones antes señaladas, es decir, que fue obtenida de manera ilegal. 7 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia 1,1.1,18( \ 1 Corte Suprema de Justicia Considera que sí hubiera responsabilidad de Cucha Castañeda en los hechos que se le atribuyen, la conducta correcta seria la consagrada en el artículo 209, agravada por el numeral 2', del articulo 211 del Código Penal.

Por manera que, en su criterio, el yerro consiste en que se adecuó mal el comportamiento del acusado. Finalmente aduce que el Tribunal no debió imputar el delito consagrado en el articulo 208 del Código Penal. En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar un fallo "modificando la adecuación típica".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El recurso de casación, se erige en una impugnación para denunciar errores de derecho o de actividad cometidos en la sentencia o a lo largo del proceso, motivo por el cual el legislador contempló las causales por las cuales se puede denunciar ante esta sede las citadas irregularidades cometidas en el fallo de segunda instancia. De ahí que la demanda debe ser un escrito sistemático, lógico y fundamentado tendiente a demostrar el vicio que se invoca, con el fin de 8 Rad. 24077.

INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia — k II Corte Suprema de Justicia que la Corte pueda entrar a pronunciarse, en tanto que de no satisfacerse dichos presupuestos, en virtud del principio de limitación, no se puede entrar a abordar el estudio de los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia. Dicho de otra manera, el libelo casacional debe reunir los presupuestos formales consagrados en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000 para su admisíbilidad; en caso contrario, la impugnación se debe rechazar. 2.

En tales condiciones, la Sala observa que la demanda de casación presentada a nombre del procesado Cucha Castañeda no cumple con los anteriores presupuestos, en la medida en que carece de la debida claridad y precisión para su admisibilidad. En efecto, en lo atinente al primer cargo fundado por la causal tercera de casación por cuanto que considera el casacionista que el testimonio del menor víctima es ilegal, razón por la cual pide la invalidez de lo actuado, resulta diáfano concluir que equivocó la causal para demandar en esta sede las irregularidades cometidas en el proceso de producción y aducción de los medios de prueba.

Teniendo en cuenta la sistemática procesal reglada en la Ley 600 de 2000, cuando el juzgador aprecia un medio de prueba que fue allegado sin el cumplimiento de los requisitos que condicionan su validez, el ataque a la sentencia se debe fundar por los senderos de la causal primera de 9 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia \ • /1 -] Corte Suprema de Justicia casación y no por la tercera, en la medida en que la censura prospere la nulidad no es la decisión a adoptar sino la exclusión del medio de prueba por ser inexistente.

Recuérdese que la causal primera de casación comporta dos vías para demandar la violación de la ley sustancial. La primera de ellas, esto es, la directa surge de la aplicación del derecho, en tanto que el juzgador selecciona un precepto que no era llamado a gobernar el asunto, excluye uno que si lo era o, habiéndolo escogido correctamente le da una interpretación que no consulta su texto.

Mientras que en la segunda, es decir, la vía indirecta tiene su génesis en la errada apreciación de la prueba, yerro que conduce a aplicar indebidamente o a excluir una norma llamada a gobernar el asunto. Dicho de otra manera, los errores en la actividad probatoria porque se desconocieron las reglas que gobiernan el proceso de producción, aducción y valoración se deben postular por la causal primera por la vía de la violación indirecta de la ley, donde el casacionista deberá señalar la clase de yerro, es decir, si de hecho o de derecho y el falso juicio que lo determinó (identidad, existencia, raciocinio, legalidad o convicción).

En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que el censor está demandando que la declaración del menor fue ilegal, en la medida en que no se respetaron las normas establecidas para su 10 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia • 1 113,327 1 Corte Suprema de Justicia producción. De ahí que debió fundar la censura, como se ha dicho, a través de la causal primera de casación por violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.

Dentro de tal supuesto, el casacionista estaba en la obligación de señalar a la Corte cuál fue la regla que contempla el Código de Procedimiento Penal omitida en el proceso de producción de la prueba y cómo la misma resulta condicionante para su validez, al punto que se debe excluir en el proceso de apreciación de los medios de prueba. Finalmente, como también era su deber, debió evidenciar su trascendencia frente a las conclusiones adoptadas en el fallo.

Ahora bien, si su intención era la de demandar que en el proceso de producción y aducción del testimonio del menor víctima se le impidió a la defensa que ejerciera el derecho de contradicción, entonces sí, la vía correcta para demandar el vicio era la causal tercera de casación, en tanto que se afectó dicho postulado, yerro de garantía que lleva necesariamente a la declaratoria de invalidez, siempre y cuando sea trascendente.

Además, en el proceso de la demostración de la censura, sin apartarse de la jurisprudencia de la Corte, el casacionista tiene que indicar en qué consistió la violación del derecho de contradicción, máxime cuando la Corporación ha sostenido que este postulado no solo se garantiza con que las partes estén en el proceso de producción y aducción del medio de prueba, sino que también se puede ejercitar de distintas maneras, es decir, Ir( 11 Rad. 24077.

INADMISIÓN José Mauricio Cuche Castañeda República de Colombia 151..,17‘. Corte Suprema de Justicia criticándola en si misma, confrontándola con otros medios de prueba, presentando otros medios de convicción con el fin de plantear otra hipótesis probatoria, etc. Así, dentro del entendido que a la defensa no se le permitió interrogar al menor por cuanto que el fiscal y el Ministerio Publico se opusieron, habida cuenta que se vulneraban los derechos del niño y se impedía un daño mayor conforme al dictamen médico legal, correspondía, entonces, al casacionista demostrar que las anteriores razones resultaban arbitrarias y que tenia corno finalidad evitar que ejerciera el legitimo derecho de contradicción, evento que tampoco ocurrió. En esas condiciones, el cargo carece de la debida claridad y precisión. Y, respecto a la segunda censura que el casacionista postula a través de la causal primera por aplicación indebida de la ley, en tanto que, a su juicio, los hechos cometidos por el acusado no se adecuaban a la conducta punible por la que fue condenado, la Corte también advierte que desconoce los postulados lógicos para invocar la violación directa de la ley sustancial.

Como se advirtió anteriormente, la vía de la violación directa de la ley sustancial conduce necesariamente a predicar que los hechos y las pruebas fueron correctamente apreciadas en el fallo; empero, no sucedió lo mismo con la norma seleccionada para solucionar el conflicto. 12 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cuche Castañeda República de Colombia j Corte Suprema de Justicia En tales condiciones, resulta claro que el censor se aparta del anterior postulado, en la medida en que en el plano de demostración de la censura arremete contra el juzgador por haber dado credibilidad al testimonio del menor.

Así mismo, contrariando el principio de autonomía que rige a las causales de casación, insiste que dicha versión es ilegal y que vulnera el debido proceso. En el evento en que se entendiera que el cargo se fundó por los senderos de la violación indirecta de la ley sustancial, de todos modos quedó a mitad de camino, en tanto que no señaló el error cometido en la apreciación del testimonio del menor y el falso juicio que lo generó. Si su discusión era respecto de la credibilidad dada al testimonio del menor, fácil resulta colegir que dicha inconformidad no es susceptible de ser atacada en esta sede, habida cuenta que dentro del sistema de apreciación probatoria, el juzgador goza de libertad para justipreciar los medios de convicción sólo limitado por los principios que informan a la sana crítica.

Por manera que esta censura también carece de la debida claridad y precisión. Finalmente, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de JOSÉ MAURICIO CUCHA CASTAÑEDA, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de 13 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia 1!3 fi • Corte Suprema de Justicia índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, JOSÉ MAURICIO CUCHA CASTAÑEDA, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ›ÉREZ MARÍ ifrEL ROSARIO N LEZ DE LEMOS SIGI AUG ÁN JORG 14 Rad. 24077. INADMISIÓN José Mauricio Cucha Castañeda República de Colombia J1 Corte Suprema de Justicia INCA TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria