CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 49 Rad. N° 24059 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADOS PONENTES EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Y LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Referencia: Expediente No. 24059 Acta No.83 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia de 14 de octubre de 2003 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario laboral promovido por MARIO DÍAZ CABIEDES contra el BANCO POPULAR S.A..

I-.

ANTECEDENTES. - MARIO DÍAZ CABIEDES demandó al citado Banco con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 29 de diciembre de 1998, fecha en la que cumplió 55 años de edad, con los respectivos reajustes legales; así mismo pidió la indexación del salario base de liquidación pensional, indemnización moratoria y en subsidio de ésta indexación de la deuda, los aportes por salud y pensión, lo ultra o extrapetita y las costas.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que prestó servicios a la demandada entre el 23 de octubre de 1967 y el 22 de noviembre de 1992. Cumplió 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998; sin embargo, la entidad convocada a proceso le negó el derecho reclamado. El Banco en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de carencia de derecho para demandar y/o petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y compensación. Adujo en su defensa que el demandante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no cumplía la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión, y como la entidad con posterioridad varió su naturaleza, esa prestación debe ser asumida por el I.S.S. de conformidad con la normatividad vigente (fls. 73 a 76).

Mediante sentencia de 16 de noviembre de 2001 el Juzgado del conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Cali, condenó al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación a partir del 29 de diciembre de 1998, en cuantía inicial de $1.709.585,oo, con los incrementos legales, y las costas. Absolvió de lo demás. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de ambas partes, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 14 de octubre de 2003, modificó el numeral 1° de la parte resolutiva del fallo del Juzgador A quo en el sentido de condenar al Banco demandado al pago de la pensión de jubilación a partir del 1° de enero de 1999, en cuantía de $715.482,90 más las mesadas adicionales y los incrementos de ley.

La confirmó en lo demás. No impuso costas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario señaló el Tribunal, que el demandante ostentó la calidad de trabajador oficial hasta el momento de la terminación de su contrato y esa condición es la que le asiste, así posteriormente el Banco haya sido privatizado, pues cuando esta situación ocurrió, ya se había producido el retiro.

Así el régimen aplicable a su caso es la Ley 33 de 1985, que otorga el derecho a la pensión plena de jubilación a la edad de 55 años y con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año. Luego añadió que “le corresponde a la entidad bancaria demandada asumir la responsabilidad de la pensión de jubilación de conformidad con los señalamientos del Art. 75 del Dcto. 1848 de 1969, y de la Ley 33 de 1985, precisando que aunque ha quedado claro que el trabajador demandante cumplió el requisito de edad para pensionarse en vigencia de la Ley 100 de 1993, por haber cumplido los 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998, sólo tendrá derecho a la pensión de vejez otorgada por el I.S.S., al cumplir los 60 años y los requisitos de cotización exigidos por esta institución”.

Más adelante asentó el Juzgador de segundo grado: “ siendo que el trabajador demandante terminó su contrato de trabajo el 22 de noviembre de 1992, y cumplió los 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998, es evidente que su ingreso pensional resultó afectado por la inflación monetaria ”, por lo tanto concluyó, que debe reconocerse la pensión de jubilación en un “75% del último salario promedio devengado, en este caso debidamente indexado”.

Su cálculo aplicando la formula correspondiente ascendió a la suma de $715.482,09 que el Banco deberá pagar “a partir del 1° de enero de 1999”. III-. DEMANDA DE CASACIÓN.- Inconformes con la anterior determinación, ambas partes interpusieron recurso de casación, con el siguiente contenido: En atención a los alcances de la impugnación de ambas demandas, y por cuestión de método se procede en primer lugar al estudio de la presentada por la parte demandada.

RECURSO PARTE DEMANDADA: Pretende el Banco la casación total de la sentencia y que en sede de instancia, la Corte revoque los numerales primero y tercero del fallo del A quo y en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial. En subsidio, solicita la casación de los numerales primero y segundo de la sentencia gravada, y en sede de instancia, se revoque el numeral primero del fallo del A quo y, en su lugar, disponga que la pensión deberá ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios.

Con tal fin formuló dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia porque “infringe directamente los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal. La infracción directa de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a aplicar indebidamente los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969, 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 11, 36, 133, 141, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995, y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo.” Previa advertencia de aceptar los presupuestos fácticos en la forma como los diera por establecidos el Tribunal relativos a la existencia del vínculo laboral y sus extremos, la prestación de servicios por más de 20 años y que cumplió 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998, y que el actor fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte desde octubre de 1967 hasta el día de la desvinculación; estimó el impugnante que a la fecha de cumplir el actor los requisitos para acceder a la pensión de jubilación el Banco era una entidad privada y por lo tanto el régimen legal aplicable a su situación era el privado y no el de los empleados oficiales.

Cuestiona el recurrente que el sentenciador no hubiese hecho referencia alguna a la Ley 226 de 1995 ni “a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales”. Advierte que al actor no se le consolidó el derecho por edad mientras el Banco fue de carácter oficial, por lo que deben aplicársele las condiciones propias del nuevo régimen, vale decir, del correspondiente a los trabajadores particulares.

“Lo anterior, porque si su derecho a la pensión no se consolidó mientras el BANCO POPULAR era de naturaleza pública, apenas gozaba de una ‘mera expectativa’ de jubilarse en las condiciones preferenciales de los públicos”. Recalcó que conforme al artículo 17 Ley 153 de 1887, “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o cercene”.

Por su parte, el opositor manifiesta que el punto jurídico en discusión ya ha sido analizado por la Corte en otras oportunidades en procesos contra el mismo demandado, en los cuales ha concluido que los trabajadores oficiales retirados con más de 20 años de servicio pero sin cumplir la edad, les asiste el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, y los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, “solo que, si estuvieron afiliados a la Seguridad Social, la prestación estará a cargo de la entidad respectiva, hasta cuando el empleador sea subrogado en el pago de ésta, caso en el cual, sólo pagará el mayor valor ” si lo hubiere.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Es de advertir que el punto cuestionado por la censura en este cargo ya ha sido objeto de estudio y decisión por parte de esta Corporación, en varias oportunidades en que se ha planteado idéntica acusación contra la misma demandada. Así, basta señalar que en caso similar al presente se dijo textualmente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho.

“La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse.

“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado. “No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que ‘En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración’, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico.

“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado. “El otro argumento del cargo, que confunde la pensión con un privilegio accionario, tampoco es admisible.

La Corte, en su sentencia del 15 de agosto de 2000, expediente 14.306, precisó: ‘En cuanto a la cuestión de fondo, aduce el cargo que el Banco pasó a ser persona jurídica de derecho privado por virtud del decreto 1079 de 1996 que regló el programa de venta de sus acciones y desarrolló la ley 226 de 1995; y presenta una transcripción de los artículos 1, 12 y 26 de esa ley, para concluir que el ‘privilegio’ pensional de la demandante fue suprimido por esa disposición legal, sin que pueda oponerse la noción de derecho adquirido a la pensión de jubilación (la demandante se desvinculó del Banco en 1993, estando pendiente el requisito de la edad), de manera que el Tribunal no podía aplicarle el régimen jurídico de esos servidores públicos y por lo mismo la cuestión litigiosa no estaba sujeta a la ley 33 de 1985 y al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo entendió el sentenciador. ‘Las normas que transcribe el recurrente, o sea los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, son un régimen accionario, aplicable, como lo dice el primero de ellos, a la enajenación de acciones o bonos del Estado.

Todo el énfasis que pone el banco recurrente en el artículo 12 para mostrar que el ente demandado perdió todos sus privilegios, es evidentemente cierto si se refiere a las obligaciones de un ente público a privatizar, por ser ente público. Pero de ahí a asumir que la misma consecuencia se pueda predicar de las obligaciones laborales, hay un abismo insalvable, puesto que se le estaría asignando a la norma una consecuencia que no contempla. ‘En efecto, todo el contexto de esos artículos de la ley está orientado al régimen accionario o de bonos estatales; de manera que son éstos los que pierden privilegios o los que se descargan de obligaciones.

Pero, al menos en lo que pudiera deducirse de esas normas, la persona jurídica de derecho público a privatizar no fue relevada de sus obligaciones laborales. Según la argumentación del banco recurrente, las medidas dictadas respecto de sus acciones o bonos (los estatales, que ni siquiera los detentados por particulares), generaría la pérdida de un derecho a la pensión (o privilegio, como equivocadamente lo denomina el banco recurrente), lo que resulta inadmisible puesto que sin más estaríamos en el campo de la derogatoria de normas laborales a través de una ley de privatización del patrimonio estatal’.

(Rad. 16805 – 24 de octubre de 2.001) “Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

“A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

“Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

“De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna ‘caja de previsión social’, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.” (Rad. 10803 – 29 de julio de 1,998).

“El aspecto que suscita controversia frente al fallo de alzada cuestionado, y que expone el impugnante a través de la demanda de casación, se reduce al régimen pensional que le es aplicable al promotor del proceso, pues a su juicio el sentenciador de segundo grado dirimió la litis dentro de un marco normativo que no le corresponde al caso particular y concreto objeto de estudio, cuando concluyó que por haber estado afiliado el actor al Instituto de Seguros Sociales operó la subrogación de tal prestación, no obstante que el precepto que lo cobijaba como trabajador oficial, era el artículo 1° de la ley 33 de 1985.

“Para dilucidar el anterior cuestionamiento y proceder a despachar los cargos, se tiene como presupuestos fácticos incontrovertibles por las partes y que dio por establecidos el Tribunal, los siguientes: que el gestor del proceso en efecto laboró para la entidad bancaria demandada del 5 de diciembre de 1958 al 13 de enero de 1991, esto es, por espacio de más de 20 años; que cuando se desvinculó de la entidad ella era una sociedad de economía mixta y ostentaba la calidad de trabajador oficial; que cuando cumplió el requisito de los 55 años de edad para obtener la pensión de jubilación (diciembre 29 de 1997), ya el Banco Popular había sido privatizado; que durante la relación laboral al servicio de la demandada estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que tiene más de 1000 semanas de cotización. “Planteada la situación así, para la Corte resulta perfectamente claro inferir que el régimen legal aplicable y que ha debido tenerse en cuenta en el asunto aquí debatido, es aquel que gobierna la pensión de jubilación del sector público y no la del sector privado, porque aquélla era la vigente al momento en que el actor hizo dejación de su cargo después de prestar sus servicios por más de 20 años, no obstante a que para la fecha en que cumplió los 55 años de edad, a la entidad Bancaria demandada le eran aplicables las disposiciones del sector privado en virtud a su privatización. Y ello por cuanto, esa condición de trabajador oficial que ostentó este servidor público hasta el momento mismo de su retiro de la entidad, no es susceptible de modificación por posteriores cambios en cuanto a la naturaleza jurídica de la institución, tal y como lo precisó la Corporación en sentencia del 10 de noviembre de 1998 - radicación 10876, frente a una controversia de similares circunstancias de hecho y de derecho, en la que se dijo: ‘De modo, pues, que si el demandante durante su prestación de servicios tuvo la condición de trabajador oficial, no es posible desconocerle ese carácter so pretexto que para la fecha en que cumplió los 55 años, enero 6 de 1993, el banco demandado estaba sometido al derecho privado y, por ende, es un trabajador particular, lo que es inadmisible ya que sería más que ilógico que si en el lapso que estuvo vinculado nunca tuvo tal condición, la adquiera casi 7 años después de que dejó de laborar’.

“En ese mismo orden de ideas, al ser inmutable la calidad de trabajador oficial del demandante para la fecha en que terminó la relación laboral, el marco normativo que disciplina el aspecto relacionado con la pensión de jubilación reclamada con ocasión de esos servicios prestados, lo es la ley 33 de 1985, que fija, en su artículo primero, como supuestos de hecho para acceder a tal prestación, el haber servido veinte años continuos o discontinuos y cumplir los 55 años de edad, los cuales cumplió a cabalidad el accionante, y que, se repite, no son objeto de debate en este juicio, como quedó visto con precedencia. “Adicionalmente, si rememoramos lo previsto en el inciso primero del parágrafo 2° del artículo anteriormente citado, en cuanto establece que ‘para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley’, con mayor razón habría de concluirse que la edad de jubilación para el actor era la de los 55 años, dado que cuando entró a regir la ley 33 de 1985 (29 de enero de 1985), aquél llevaba más de 15 años de servicios, circunstancia esta que permitía ubicarlo dentro de los postulados del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 o del artículo 1° del Decreto 1848 de 1969, que para efectos de la edad tiene una exigencia igual a la de la ley 33 ya aludida.” (Rad. 13336 – 6 de julio de 2.000).

En el caso presente, al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1.985 (29 de enero de 1.985), el actor tenía más de 15 años de servicios, exactamente 17 años, 3 meses y 6 días, y por lo tanto serían aplicables las normas, que acertadamente, tuvo en cuenta el Tribunal para condenar a la pensión, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

CARGO SEGUNDO.- “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, el articulo 36 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1.968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969.” Alega el impugnante que el actor se desvinculó el 22 de noviembre de 1992, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, esto quiere decir, que la prestación otorgada no es de aquellas previstas en esa normatividad y pertenecientes al Sistema General de Pensiones; por lo tanto, no era procedente en este caso indexar el valor del último promedio salarial.

Después transcribe apartes de salvamentos de voto de Magistrados de esta Corporación, en relación con la improcedencia de la actualización en cuestión tratándose de pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones y concluye que “si la pensión reclamada por el señor Mario Díaz Cabiedes, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía ser indexado el último salario promedio de liquidación en la forma como lo efectuó el Tribunal, resultando erróneamente interpretadas las disposiciones legales relacionadas en el cargo”.

La réplica anota que la Corte por mayoría, ha señalado que es procedente la indexación de la base salarial para liquidar la primera mesada pensional, respecto de aquellos trabajadores que cumplieron con el requisito de la edad para adquirir el derecho pensional, con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones. V-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- De la sustentación del recurso extraordinario se colige que lo que busca el censor es que se quiebre la sentencia impugnada, por considerar que no es procedente la actualización del ingreso base de liquidación por no corresponder la pensión a las “contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993”. Como puede verse, no se controvierte que el actor reunió la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional, cuando arribó a la edad de los 55 años, esto es, bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, quedando por tanto cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 con el que se respetaron tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985, en un 75%.

En otros procesos adelantados contra la misma entidad bancaria demandada y en los cuales se planteaba iguales reproches que los ahora esbozados, la Corte ha determinado que por tratarse de una pensión de origen legal, donde el tiempo de servicios estaba satisfecho al momento de la desvinculación o retiro del servicio y se llegó a la edad requerida en vigor del artículo 36 de Ley 100 de 1993, es conforme a ese ordenamiento jurídico que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión a reconocer.

Sobre el particular esta Corporación ha mantenido su criterio mayoritario, y en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, proferido por esta Sala en el proceso radicado bajo el número 13336, se sostuvo: “( ) Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó:.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ”. “Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1º de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, y eso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

“Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3º del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el “promedio de los salarios y primas de toda especie” que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere..”. Dado que no se ofrecen nuevos argumentos que hagan modificar la postura mayoritaria de la Sala, no hay lugar a acoger los salvamentos de voto que soportan la sustentación del cargo.

Así las cosas, se concluye que el fallador de alzada no pudo cometer el yerro jurídico que se le apunta, cuando mantuvo lo referente a la actualización de la mesada inicial de jubilación dispuesta por el a quo. Colofón a lo anterior, el cargo no prospera. RECURSO PARTE DEMANDANTE: Pretende el recurrente la casación parcial de la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó el numeral 1° del fallo del Juzgador A quo, y en sede de instancia confirme la condena al pago de pensión de jubilación a partir del 29 de diciembre de 1998 en cuantía de $1’709.585,oo.

Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- “Acuso la sentencia de violar por vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 68 y 73 del decreto 1848 de 1969, 27 del decreto 3135 de 1968, 1° de la ley 33 de 1985, 127, 128 y 467 del C.S.T., 14, 288 y 289 de la ley 100 de 1993; 1°, 11, 12, 17, 36 de la Ley 6ª de 1945; 1°, 2°, de la Ley 65 de 1946; 1° y 6° del Decreto 1160 de 1947; 22, 23, 25, 26, 27, 28, 29, 32, 33, 47 y 59 del decreto 3138 de 1968; 3° de la Ley 41 de 1975 y 42 del decreto 1042 de 1978”.

Los errores fácticos manifiestos que se le atribuyen al fallo son los siguientes: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante cumplió los 55 años de edad el 1° de enero de 1999. “2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió los 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998. “3.- No dar por demostrado, estándolo, que el salario base para liquidar la pensión de jubilación del actor, debe adicionársele una 1/12 parte de la prima de antigüedad o en su defecto 1/60 parte de dicha prima”.

Señala como medios demostrativos no estimados el Registro Civil de Nacimiento del actor (fl. 13 Cdno. 1); acumulados de pago del último año de servicios (fls. 127 a 140 ibídem); recibos de prima de antigüedad por 20 y 25 años de servicio (fl. 174 y 182 ibídem). Y como apreciados con error indica la documental del folio 77 y el escrito de apelación (fls. 538 a 542).

En la demostración del cargo sostiene el impugnante que el actor cumplió los 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998, por haber nacido el mismo día y mes del año 1943, y que es a partir de esa fecha que se estructura el derecho a la pensión de jubilación, lo cual tiene gran incidencia en su valor, porque al reconocerla el Tribunal desde el 1° de enero del año siguiente, no se le aplicaría el incremento de ese año. Por otra parte, para el cálculo de la pensión, el sentenciador de segundo grado se apoyó en el documento del folio 77, que contenía el salario promedio tenido en cuenta para liquidar prestaciones sociales, sin percatarse de que no incluía la prima extralegal de antigüedad percibida en el último año de servicios, que es constitutiva de salario para efectos de liquidar la pensión de jubilación por ser periódica, conforme lo dispone el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 el cual prescribe “que para efectos de pensiones se deben tener en cuenta toda clase de primas que recibe el trabajador”.

Añade el impugnante que el Banco demandado en el escrito de apelación, acepta que la prima de antigüedad constituye factor salarial (fls. 538 a 542). Por su lado el opositor manifiesta que el Sentenciador de segundo grado siempre estimó que el actor cumplió 55 años de edad el 29 de diciembre de 1998; y ante la eventual inconsistencia, al haber reconocido la pensión a partir del 1° de enero de 1999, “el demandante ha debido solicitar la aclaración o complementación de la sentencia por contener conceptos que ofrecían verdadero motivo de duda”.

En cuanto al tercer error de hecho atribuido, considera el replicante que se trata más de una pretensión que de un desatino fáctico”. VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Son dos los cuestionamientos que hace el impugnante al fallo del Tribunal, sobre los cuales estructura los yerros fácticos manifiestos que le endilga a la sentencia. El primero de ellos hace referencia al momento a partir del cual se reconoció el derecho pensional, que en su sentir debió ser a partir del 29 de diciembre de 1998, fecha en que el actor cumplió la edad exigida para el efecto.

El otro atañe a la no inclusión de la prima de antigüedad, en la base salarial para su cálculo. Al respecto anota la Sala, que le asiste razón al recurrente, por lo siguiente: 1.- No obstante que el Sentenciador de segundo grado al inicio de la parte considerativa del fallo plasmó que el actor cumplió la edad de 55 años “el 29 de diciembre de 1998” y que esa era la fecha de pensión, inexplicablemente al final de las motivaciones y en la parte resolutiva, estima que la pensión debe ser pagada a partir del “1° de enero de 1999”.

Ante la evidente falta de razonamiento sobre el por qué no se tomó como punto de partida para el reconocimiento pensional, la fecha de satisfacción del requisito de la edad que el Tribunal aceptó era la de estructuración del derecho lo que descarta un desatino jurídico, sino que se acudió a una distinta –el inicio del año siguiente que estaba próximo- ha de concluirse que se trata de un error fáctico evidente, motivado al parecer por una solución práctica, lo que respalda la queja de la censura en este punto. 2.- El Juzgado en el fallo de primer grado condenó a la pensión de jubilación y en su cálculo incluyó lo relacionado con la prima de antigüedad, señalando al efecto que “a folio 77 aparece la liquidación final de prestaciones sociales realizada al demandante en la cual se estableció que el salario base de liquidación fue de $501.680,oo, suma esta a la que debe adicionarse la doceava parte de la prima de antigüedad pagada al actor el 22 de octubre de 1992, es decir durante el último año de servicios, según se aprecia en los documentos de folios 181 a 183”.

En el recurso de apelación el apoderado del Banco convocado al proceso, cuestionó la condena a pensión de jubilación en razón al cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pero manifestó que en caso de no ser atendidas sus argumentaciones y fulminara condena por ese concepto “pido que al obtener el salario base de liquidación para el pago de pensión, se tenga en cuenta 1/60 y no 1/12 parte de la prima de antigüedad, ya que dicha prestación se cancela cada 5 años (60 meses) de vigencia del contrato de trabajo”.

Esto significa que por parte de la demandada se aceptó la existencia de la prestación de antigüedad devengada por el actor y que era un componente salarial para el cálculo de la pensión, girando la discrepancia únicamente en torno a la proporción en que dicho rubro incidía en su liquidación. Entonces, salta a la vista que el Tribunal se equivocó al no haber incluido la prima de antigüedad como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación al demandante, por lo que también resulta atendible el cuestionamiento del recurso, siendo la forma correcta de incluir esa prestación en el monto de la pensión, motivo del pronunciamiento de instancia. Así las cosas, el cargo es próspero y el fallo del Tribunal será casado en cuanto dispuso el pago pensional a partir del 1° de enero de 1999 y no incluyó en el cálculo de la pensión de jubilación, lo correspondiente a la prima de antigüedad.

CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia de “violar por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 21, 36 y 288 de la ley 100 de 1993 en relación con los artículos 1°, 14 y 19 del C.S.T., 1° de la ley 12 de 1975 y 8° de la ley 153 de 1887, 1 y 11 del decreto 1748 de 1995, 52 del decreto 2053 de 1974, 7° del decreto 2348 de 1974, 78 del decreto 2247 de 1974, 1, 2 y 64 del decreto 2160 de 1986, 1° del decreto 2498 de 1988, 20 y 97 de la ley 100 de 1993, 1, 4, 10 y 49 del decreto 2649 de 1993, 1° del decreto 1517 de 1998 y 14 del decreto 2650 de 1993, 145 del C.P.L. y SS, 48, 53, 366 y 373 de la C.N.”.

Precisa el impugnante que el Tribunal para indexar el salario base de liquidación utilizó la fórmula fijada por la Corte en sentencias N°s. 16259 y 18890 del 10 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2002 respectivamente, cuando la que procede por consultar el genuino querer del legislador y estar acorde con los procesos de devaluación monetaria es la contemplada en el numeral 11 del decreto 1748 de 1995 conforme la aplicó el a quo.

Después señala que “Es evidente que la fórmula aplicada por el ad quem, con la que se indexó el salario base del actor para liquidar la pensión de jubilación, contiene un vicio técnico matemático, que consiste en tener en cuenta para todos los años, el mismo divisor, que es el número de días contados desde la fecha en que se retiró de trabajadir (sic) hasta que cumpla los 55 años de edad, cuando lo acertado es, que tal número de días debe ir decreciendo conforme se va actualizando los años, esto es, a titulo (sic) de ejemplo se aduce que el número de días a dividir para el año de 1993 no debe ser el de 2841, sino que se le debe restar los 322 días de 1992; para 1994 se le debe restar el número de días de 1992 y 1993 y así sucesivamente hasta 1998, pues de lo contrario, como es evidente, impiden el genuino cumplimiento del mandato consagrado por el artículo 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de indexar el salario base como lo ordena la última norma cuando al efecto dice: ‘ actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE ’.

“Tal procedimiento, encuentra su auténtica concreción en la fórmula consagrada por el primer inciso del artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, y no en otra diferente; por demás éste decreto, en el artículo 1° define el significado del término ‘Actualizar’, en similares términos que lo hace el citado artículo 36 cuando señala que ‘Es ajustar un valor monetario con base en el Indice de Precios al Consumidor’; motivo por el cual no se entiende como el Juzgador de segundo grado haya inaplicado la establecida en el primer inciso del artículo 11 del citado decreto 1748”.

Adicionalmente aseveró que con la formula utilizada por el Tribunal se merma la pensión del actor en una suma equivalente a dos salarios mínimos ($715.482,09), cuando en realidad corresponde a un valor superior ($1.709.585), lo cual no cumple con el cometido del pago de pensiones con salarios actualizados y se presentaría una desviación de los recursos destinados para tal fin.

Finalmente adujo que lo que pretende con la acusación es que la Corte cambie de postura respecto a la fórmula que se viene utilizando y que fue acogida por el fallador de alzada. La réplica expone que no se estructuró la pregonada interpretación errónea, pues el Tribunal no hizo otra cosa que acoger la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema, respecto de la cual se apartó el juzgador de primera instancia. VI-.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- El ataque esta orientado a que se determine jurídicamente, que el juez de alzada empleó una fórmula que no se aviene al caso particular, ni consulta el genuino querer del legislador, como si lo hace la contemplada en el numeral 11 del Decreto 1748 de 1995, la que en sentir del recurrente es la que está acorde con los procesos de devaluación monetaria, ello con el propósito que la Corte cambie su posición respecto de la fórmula que se viene utilizando para esta clase de casuística.

Se debe comenzar por acotar, que el ad quem aplicó el método y la fórmula que adoptó la Sala en la sentencia de instancia del 6 de julio de 2000, dictada en el proceso que contra la misma entidad bancaria se adelantó con radicación 13336. Ahora bien, este aspecto relativo a cuál debe ser la fórmula a aplicar en estos asuntos, en los que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado después del retiro, ya fue objeto de estudio y definición por parte de esta Corporación, como a continuación se pasa a explicar: En primer lugar, se pone de presente que el recurrente no cuestiona que le faltaban al accionante como titular de la pensión, menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como tampoco que al no haber devengado ni cotizado suma alguna en el tiempo habido entre el instante en que ocurrió la desvinculación de la entidad y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a la pensión, el salario base de liquidación a tomar es el promedio devengado en el último año de servicios.

El censor se duele que el Tribunal no aplicó la fórmula matemática contemplada en el artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, con el objeto de actualizar el salario promedio devengado por el accionante que se remonta al año 1992, época en que se produjo el retiro del servicio, al estimar que esa fórmula resulta más ajustada a los postulados de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, y logra obtener el monto que en realidad le corresponde al pensionado, para lo cual controvierte las pautas y operaciones de la fórmula que el ad quem acogió siguiendo los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, haciendo énfasis en que aquella es equivocada, por contener un “vicio técnico matemático” que consiste en su sentir “en tener en cuenta para todos los años, el mismo divisor, que es el número de días contados desde la fecha en que se retiró el trabajador hasta que cumpla los 55 años de edad, cuando lo acertado es, que tal número de días debe ir decreciendo conforme se va actualizando los años”.

En segundo término, esta Sala de la Corte ha adoctrinado que no es procedente que para esta clase de actualización se deba aplicar la fórmula plasmada en el aludido artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, conforme se expresó en sentencia del 27 de julio de 2004 radicado 21907, en la que se ratificó la fórmula matemática que viene empleando la Corte, y en esa oportunidad se puntualizó: “( ) Como primera medida, no es de recibo la crítica de orden técnico que realizó el opositor a la demanda de casación, por razón de que el Tribunal al desatar la apelación interpuesta por la parte actora, no fundó su decisión de modo exclusivo en la jurisprudencia, ya que sobre el punto aquí controvertido edificó su propia argumentación consistente en no acoger los parámetros sugeridos por el demandante para que se aplicara la fórmula contenida en el artículo 11 del Decreto 1748 de 1995, aduciendo que lo que allí se regula es lo atinente a la “emisión, cálculo, redención y demás condiciones de los bonos pensionales”, es así que ni siquiera el ad-quem cita el pronunciamiento jurisprudencial que evoca el censor para concluir la inaplicabilidad de esa disposición al caso en estudio.

“Pues bien, el recurrente cuestiona, en suma, la fórmula matemática acogida por el Tribunal y que utilizó el a-quo, para efectos de actualizar el salario devengado por el actor en 1993 (año en que se produjo su retiro), ya que considera que con la misma, tal revaluación se efectuó como si desde dicho año hasta el 2.001 (año en que cumplió la edad para acceder a la jubilación) el extrabajdor hubiera tenido invariablemente el salario mensual de $591.531.38 que percibió en la última anualidad efectivamente trabajada, dejando esa base salarial fija sin ninguna corrección durante más de 8 años, lo cual no corresponde a la previsión y finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la variación del índice de precios al consumidor entre esas dos fechas que sufrió un incremento de 279.76%, esto es, para un equivalente de $2.246.399,57 y una pensión inicial del 75% en cuantía de $1.654.868,19, siendo efectivamente la fórmula a aplicar la del artículo 11 de Decreto 1748 de 1995, cuyos resultados deben ser los mismos cuando se trata de actualizar el valor de un bono pensional y un concepto distinto como puede ser el salario devengado por el trabajador en el último año de servicios.

“Así, el impugnante, no comparte las pautas con las que se obtuvo la primera mesada pensional para llegar a la cantidad que ad quem confirmó por valor de $917.894,53, al considerar que la actualización año a año aplicando los índices respectivos, debe partir para el segundo lapso de la suma que resultó de la actualización del período anterior y así sucesivamente, más no tomando como referencia inicial para todos los años, la base salarial fija de $591.531.38 que es el último promedio devengado.

“El cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, valga decir, garantizar que los ingresos para establecer esa base de liquidación mantengan su valor real, lo que se logra adecuando la aludida disposición a todas las situaciones cuya actualización sea procedente, entre ellas la que ocupa la atención de la Sala, que no es otra que en el evento de no haberse cotizado ni recibido salario entre el retiro del servicio o la entrada en vigencia de la nueva Ley de Seguridad Social y la fecha en que se cumplió la edad o requisitos para acceder al derecho pensional.

“De acuerdo con el inciso tercero de la disposición en comento, la actualización debe hacerse año por año o por fracción de año, tomando la variación del IPC de cada una de esas anualidades y aplicándolo al salario promediado, sin que sea dable como lo sostiene el censor, que para la casuística del examine se suponga que continuó el demandante devengando un salario superior para cada lapso, pues aquí no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100, máxime cuando esa base de liquidación se remonta es al promedio devengado en el último año de prestación de servicios.

“Y si se le diera la razón al recurrente, lo que se estaría actualizando sería el salario del año anterior ya indexado, lo cual iría en contravía del espíritu de la norma que no prevé que esos montos se acumulen, conllevando una doble revaluación, siendo que lo pertinente es tomar como punto de partida el mismo promedio y aplicarle el incremento del índice respecto de cada una de las anualidades conforme a la ley, en la forma reflejada en la fórmula que viene utilizando la Corte, que es igual a la acogida por los sentenciadores, al igual que la desarrollada por el propio demandante en su escrito de alegación de folios 83 a 88 y que extrañamente luego la cambió en su memorial de apelación obrante de folios 166 a 169, tratando de obtener un mayor valor de la mesada ”.

Finalmente en el preciso tema de lo que el censor a denominado “vicio técnico matemático” no hay tal, pues no es factible que en la aplicación de la fórmula que la Corte consideró más conveniente para estos asuntos, se entre a variar o decrecer el divisor que se señale en la forma que lo propone el ataque, por virtud de que manteniendo aquél constante es que se logra establecer el verdadero promedio de la contribución porcentual de los días de cada año, respecto del lapso habido desde la fecha de retiro y el cumplimiento de la edad.

De acoger la metodología de la censura, esto es, menguar el número de días en el divisor progresivamente, se pierde la referencia del tiempo a actualizar y se distorsiona lo que representa el salario de cada año en la contribución para llegar al monto total del ingreso base de liquidación de la pensión, trayendo como consecuencia la alteración de los porcentajes que se requieren para calcular el respectivo promedio.

En este orden de ideas, resulta técnicamente correcto tomar como divisor o denominador, ese total de días en la aplicación de la fórmula. Por consiguiente, no incurrió el Tribunal en los yerros que se le atribuyen al no acoger la fórmula sugerida por la censura y sí la que la Corte en su postura mayoritaria considera se ajusta más a esta clase de casuística y respeta los parámetros como el propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la cual se traduce en:, que aparece desarrollada en el fallo recurrido, conforme a las orientaciones que en forma reiterada ha impartido esta Corporación a través de sus decisiones, cuya aplicación derivó la cuantía con la que el juez de apelaciones fulminó la condena, en donde se ha de destacar que el número total de días que halló el ad quem no es objeto de discusión en sede de casación sino su aplicación en la respectiva fórmula.

VII.- DECISIÓN DE INSTANCIA.- En instancia además de lo expuesto con ocasión del recurso extraordinario, es procedente anotar en relación con la prima de antigüedad, que hay lugar a incluirla en el cálculo del ingreso base de liquidación pensional en el sub lite, en cuanto fue considerada como factor salarial para esos efectos por el Juzgador de primer grado, con la manifestación expresa de no estar contenida en el promedio salarial devengado por el actor en el último año de servicios tomado en la liquidación definitiva de prestaciones sociales obrante a folio 77; y ese punto no fue cuestionado por el Banco en el recurso de apelación, como tampoco su causación ni la condición de factor salarial para el cálculo de la pensión. De ese modo, el pronunciamiento en segunda instancia se circunscribe a lo que fue materia de desacuerdo por parte de la entidad demandada, es decir, la proporción en que se integra al promedio salarial del último año, si en una doceava o en una sesentava parte.

La prima de antigüedad reconocida por el Banco en el mes de octubre de 1992 en la suma de $3’097.553,04 (fls. 182 a 184), por 25 años de vinculación, ha de entenderse que le correspondió al trabajador por haber cumplido un quinquenio más al servicio de la entidad; así lo aceptó el recurrente demandante en casación, cuando hizo alusión a que al cumplir 20 años de servicio también la había recibido “lo que prueba que dicha prima es periódica”.

Bajo ese entendimiento, debe incluirse en el ingreso base de liquidación pensional correspondiente al promedio de lo devengado en el último año de servicios, en una sesentava parte, pues al corresponder a lustros de servicios se debe tener en cuenta todo el tiempo de causación que es de 60 meses. Así lo ha aceptado la Corte que en fallo de 13 de febrero de 2001, rad.

N° 15277, dijo sobre el tema lo siguiente: “Frente a la anterior disposición convencional resulta apenas razonable lo deducido por el Juez de la Apelación en cuanto a que la proporción de la prima de antigüedad a tomarse como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación es una suma equivalente a la sesentava parte del monto total pagado al actor por dicho concepto extralegal en su último año de servicio, toda vez que se trata de una prima de antigüedad que se causa por lustros de servicio, lo que implica que necesariamente deba considerarse todo el tiempo de causación para el surgimiento del derecho, que en este caso, se repite, supone quinquenios laborados, es decir, sesenta meses.

“Esta ha sido, además, la forma como la Corte de manera reiterada ha dilucidado situaciones similares a la que hoy ocupa su atención. Fue así como en la sentencia del 11 de noviembre de 1997 (Rad. 9981), precisó al respecto lo siguiente: ‘En cuanto a la proporción de la prima de antigüedad que influye en el salario mensual del último año de servicio, no puede pasarse por alto que si en verdad el reconocimiento que se hizo al demandante, en tal anualidad, fue en consideración a que cumplió 20 años de servicios, ello no significa que sea la única prima de antigüedad percibida; la misma convención colectiva consagra éste derecho por cada lustro (art.17); o sea que para el reconocimiento de la última devengada por el demandante se tuvo en cuenta que trabajó otros cinco años a partir del momento en que cumplió los 15 de servicios.

Siendo así no puede dársele la razón ni al Tribunal que tuvo en cuenta una doceava dentro del promedio del salario mensual, ni al recurrente que pretende que sólo se tome una doscientos cuarentava, si se causó por completar otros cinco años de servicio es apenas lógico entender que una sesentava de su monto hace parte del salario promedio mensual, debiéndose descartar en consecuencia, el dislate del numeral 10, a la vez que devienen inadmisibles los de los numerales 8 y 9. ‘Si en ocasiones se ha aceptado dividir por 12 el valor de la prima de antigüedad para obtener su incidencia en el salario promedio mensual del último año, ello obedece a que la convención colectiva admite, entre varios, tal entendimiento.

Pero al analizar más detenidamente la cláusula y dado el efecto salarial que se le atribuye al pago correspondiente, se encuentra que ello lo asocia necesariamente a la prestación del servicio y como retribución del mismo, por lo que resulta consecuente tener en cuenta todo el tiempo de causación para la generación del derecho, que en este caso supone lapsos de cinco años, es decir, sesenta meses’”.

Hechas las cuentas el ingreso base de liquidación pensional corresponde a la suma de $553.306,oo; dicha cantidad actualizada a la fecha de cumplimiento de la edad, conforme a la fórmula utilizada por la Corte, asciende a $1’091.987,oo, con la aclaración de que se corrige el número de días que van desde la fecha del retiro hasta la causación de la pensión que en realidad es de 2.197.

El 75% de ese valor da la cantidad de $818.990,oo, como mesada inicial que debe ser reconocida al actor, a partir del 29 de diciembre de 1998. Para el cálculo de la condena se tiene en cuenta que aplicados los incrementos de ley para los años subsiguientes, las mesadas respectivas quedan así: para 1999, $ 955.761,oo; en el año 2000, $1’043.978; en el 2001, $1’135.326,oo; en el 2002, $1’222.179,oo; para el 2003, $1’307.609,oo; para el 2004, $1’392.473,oo; y finalmente para el año en curso, la mesada pensional asciende a $1’469.059,oo.

Por lo anterior, se modificará el numeral primero del fallo del Juzgado y se condenará a la Entidad convocada a proceso a pagar al actor por concepto de mesadas atrasadas, entre el 29 de diciembre de 1998 y el 31 de agosto de 2005, la suma de $112.078.691,oo, que incluye las de junio y diciembre, sin perjuicio de la obligación de continuar pagando la pensión de jubilación hacia el futuro en cuantía mensual para el año 2005 de $1’469.059,oo más los reajustes de ley, tal como se dispuso en la sentencia de primer grado.

Sin costas en segunda instancia. Las de casación a cargo de la demandada recurrente. No se imponen a la parte actora, dada la prosperidad de uno de sus cargos. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 14 de octubre de 2003, en el proceso seguido por MARIO DÍAZ CABIEDES contra el BANCO POPULAR S.A., en lo que respecta a la fecha a partir de la cual se hizo el reconocimiento pensional y el valor en que se fijó la mesada inicial de la pensión de jubilación del actor.

No la casa en lo demás. En sede de instancia, MODIFICA el numeral 1° del fallo de 16 de noviembre de 2001 del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali y se condena al Banco Popular S.A.: 1. A pagar por concepto de mesadas atrasadas entre el 29 de diciembre de 1998 y el 30 de agosto de 2005, la suma de $112’078.691 incluyendo las adicionales de junio y diciembre. 2.

El valor de la mesada pensional a pagar a partir del 1° de septiembre de 2005 se fija en la suma de $1’469.059,oo, más los incrementos legales y las mesadas adicionales que se causen hacia el futuro, sin perjuicio de que opere la subrogación de la obligación por parte del Instituto de Seguros Sociales, en los términos de ley. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 24059 Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión estudiado en el segundo cargo de la demanda de casación de la parte demandada, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 24059 Magistrado Ponente: DR. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte Demandada.: Banco Popular Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 22 de noviembre de 1992. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 49