CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 24046 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 51 RADICACIÓN 24046 Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil cuatro (2004) Procede la Corte a resolver el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS E.S.A. S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida el 27 de enero de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el señor ALFREDO CORTES ROJANO, contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES La demanda fue instaurada por el demandante para que se condenara a la entidad accionada a reconocerle y pagarle la totalidad de la pensión de jubilación que voluntariamente le había otorgado por haber laborado a su servicio durante 20 años y contar con 50 de edad, el pago retroactivo e indexado de las mesadas con los aumentos que por ley o por convención correspondan, desde la fecha en que se suspendió su cancelación y hasta cuando se reinicie el cumplimiento de esa obligación. En sustento de sus reclamaciones expuso que prestó sus servicios para la entidad demandada hasta el 16 de mayo de 1984, cuando ésta le reconoció una pensión de jubilación de carácter voluntaria, por haber cumplido con los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente para 1981-1983, la cual le fue liquidada con el 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios.

Informa igualmente que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, debido a que la empleadora lo mantuvo afiliado para el riesgo de vejez, ante lo cual la demandada a través de la resolución 0120 del 4 de marzo de 1997 ordenó reducirle la pensión de jubilación que le había reconocido en la suma de $144.542.00, para pagarle a partir de ese momento la cantidad de $476.580.00 a título de diferencia entre la pensión de vejez a cargo del Seguro y la de jubilación reconocida por ella.

Explica que la pensión de jubilación que le fue reconocida por la electrificadora convocada al proceso es anterior a la expedición del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de ese mismo año, habiéndole sido otorgada con fundamento en el artículo 5° de la convención colectiva de trabajo suscrita el 26 de marzo de 1977 entre la Electrificadora de Bolívar S.A. y el sindicato de trabajadores de la misma, que posteriormente fue ratificada por la convención celebrada entre las mismas partes en 1982.

RESPUESTA A LA DEMANDA El apoderado de la entidad demandada expresó que no tenía conocimiento de los hechos reseñados por la parte actora e informó que su representada no tenía en su poder los archivos que antes le pertenecieron, porque éstos se encuentran en la actualidad en poder de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. Así mismo, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y prescripción. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 27 de junio 2003, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena absolvió a la electrificadora demandada de las pretensiones del actor.

Decisión que fue revocada por el superior, para condenar en su lugar a la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. E.S.P. a reintegrar al demandante las sumas descontadas de su pensión convencional y a continuar pagándole el ciento por ciento (100%) de ésta, sin perjuicio de la pensión de vejez que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales. En torno a la compartibilidad pensional establecida el Tribunal señaló que el tema tiene distinto tratamiento según el ámbito temporal de su presencia. Es decir, según la situación planteada haya tenido ocurrencia antes o después del Acuerdo 029 de 1985 y más específicamente a partir del 17 de octubre de ese año, fecha en que fue publicado el Decreto 2879 de 1985, que aprobó el citado decreto.

En tal sentido anotó que por regla general las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 son compatibles con la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, a menos que la partes hayan convenido su incompatibilidad y consecuentemente su compartibilidad. Igualmente anotó que son compartibles las pensiones extralegales reconocidas con posterioridad a dicho acuerdo, si el empleador continúa afiliado al Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes acuerden que la pensión será concurrente con la pensión de vejez otorgada por el Seguro.

Establecido lo anterior el juzgador de segundo grado concluyó que por haberle reconocido la empresa la pensión en mayo de 1984, esta prestación no está llamada a gobernarse por el precitado acuerdo 029 de 1985, sino por la regulación anterior, conforme a la cual eran compatibles la pensión extralegal reconocida por el empleador y la concedida por el Seguro Social.

EL RECURSO DE CASACION Solicita que se case en su integridad la sentencia recurrida para que obrando la Corte en sede de instancia confirme en su totalidad la decisión proferida por el juez del conocimiento. Con esta finalidad la acusación presentó un cargo único fundado en la causal primera de casación laboral que fue replicado oportunamente.

CARGO UNICO Orientado por la vía de puro derecho, acusa la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 numeral 2° del C. S. del T., 18 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado mediante el Decreto 3041 del mismo año, en relación con los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado mediante el Decreto 2879 del mismo año, 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad y el artículo 467 del C. S. del T. En el desarrollo del cargo se afirma que el juzgador de segundo grado quebrantó directamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 18 de Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que establecieron claramente que las pensiones extralegales concedidas con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, son compartibles con la de vejez que otorgue el ISS.

Explica que en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 se previó que el seguro de vejez allí contemplado reemplazaría la pensión de jubilación que hasta ese entonces estaba a cargo de los empleadores y que pese a ello y hasta tanto el Seguro asumiera en forma global e integral los riesgos de I.V.M., la legislación laboral a través del artículo 259 del C. S. del T. dejó la posibilidad de que los empleadores continuaran cubriendo la pensión de jubilación, pero señaló en el numeral 2°, que la susodicha prestación, dejará de estar a cargo del empleador cuando el Instituto asuma el riesgo.

Situación ésta que precisa subsistió hasta la expedición del Acuerdo 224 de1966, cuando el Seguro entró a cubrir los riesgos de I.V.M. y anota que el artículo 18 de esta normatividad estableció la compartibilidad de pensiones. Sostiene que el hecho de que el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985 se haya referido expresamente a la compartibilidad pensional no significa que con anterioridad ella fuera inexistente y que por tanto no se podía aplicar retroactivamente tal normatividad, pues tanto con la Ley 90 de 1946, como con el artículo 259 del C. S. del T. y el Acuerdo 224 de 1966, ya existía tal figura, toda vez que el Acuerdo 229 sólo hizo énfasis en la unidad pensional de la que debe gozar todo afiliado al Sistema General de Seguridad Social.

LA REPLICA Después de referirse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 sostiene que de estos preceptos no se desprende la compartibilidad de pensiones entre empleadores y el Instituto de Seguros Sociales como lo pretende hacer ver el recurrente en este asunto y argumenta que en el caso del riesgo de vejez el Instituto de Seguros Sociales únicamente subrogó la pensión legal de jubilación y las especiales previstas por las características del trabajo.

SE CONSIDERA En torno al tema de la compatibilidad de las pensiones extralegales o voluntarias con la pensión de vejez la Sala ha mantenido un criterio uniforme, en las diferentes oportunidades en que se ha pronunciado sobre el punto, en el sentido de su procedencia tratándose de aquellas concedidas con anterioridad al Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1986, con la aclaración de que con posterioridad a la expedición de éste articulado solo es viable su coexistencia simultánea cuando la fuente del beneficio lo disponga así, pues de lo contrario opera la compartibilidad.

Entre las sentencias que se han ocupado del aspecto jurídico debatido en este caso se pueden citar las proferidas el 11 de diciembre de 1991, radicación 4441, 15 de diciembre de 1995, radicación 7960, 17 de abril de 1997, radicación 9045, 8 de agosto de 1997, radicación 9444, 4 de octubre de 2000, radicación 14042 y 23 de abril de 2002, radicación 17902, respectivamente.

Es oportuno citar en esta oportunidad lo expresado por esta corporación en la sentencia de 8 de agosto de 1997, mencionada, en razón a que se examinaron argumentos jurídicos similares a los que se plantean en este asunto por la censura. Evidentemente, en esa decisión se precisó acerca de la compatibilidad de las pensiones voluntarias otorgadas con anterioridad a la expedición del Acuerdo 029 de l985, lo siguiente: “ 1-.

Filosofía y evolución normativa y jurisprudencial de la asunción de riesgos por el I.S.S. “La Ley 90 de 1946 estableció en Colombia un sistema de subrogación de riesgos al Instituto de Seguros Sociales, de origen legal. Así se desprende de la lectura del artículo 72 cuando prescribió que las “prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso ” “A su vez, el artículo 76 dispuso que “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“De suerte que desde entonces existe claridad que la norma matriz de la seguridad social colombiana dispuso que las pensiones asumibles inicialmente por el seguro social eran las reglamentadas en dicha “ley”, las que venían figurando a cargo de los patronos en la “legislación anterior”; y por tanto, la pensión de jubilación que se transmutaba en pensión de vejez es la “que ha venido figurando en la legislación anterior ”.

“Corrobora lo anterior la Sentencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de justicia del 9 de septiembre de 1982, que declaró exequibles los artículos 193 y 259 del C. S del T., 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 8, 24, 43 y 48 del Decreto extraordinario 1650 de 1977, en cuanto de ese importante pronunciamiento constitucional se desprende que la composición, extensión, condiciones y limitaciones del régimen de las prestaciones de los seguros sociales obligatorios a cargo del ISS quedó sometido a esas normas y a los respectivos reglamentos.

“Por la misma razón expresó la doctrina constitucional de la época, aún vigente, que “por voluntad expresa del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a- de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio; y b- por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes ” (subraya ahora la Sala).

“ De suerte que inicialmente el legislador apenas dispuso la subrogación paulatina de prestaciones de origen legal, previstas en el código sustantivo del trabajo, motivo por el cual el Instituto se limitó en sus primeros reglamentos a fijar un régimen técnico de transición en el que no aparece prevista la subrogación de pensiones de distinta naturaleza, como son las de mera liberalidad del empleador, o en general las extralegales.

“En desarrollo de tal normatividad legal se expidió el Acuerdo 224 de 1966 del I.S.S., aprobado por el Decreto 3041 de 1966, que en los artículos 60 y 61 reguló la subrogación paulatina por el I.S.S. de la pensión de jubilación contemplada en el artículo 260 del código laboral y previó consecuencias para la pensión sanción, ambas de indiscutible origen legal.

“De modo tal, que bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación... dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto ”.

(Subrayado fuera del texto). “Por lo tanto, bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros Sociales no contaba con reglamentos ni previsiones legales que lo obligaran a hacerse cargo de aquellas pensiones que el empleador estuviera concediendo u otorgara a sus trabajadores por mera liberalidad o fruto de la negociación colectiva, y mucho menos puede afirmarse válidamente que lo que sucede es que las pensiones antaño extralegales devienen legales al cumplirse los requisitos del artículo 260 del código porque ese curioso darvinismo jurídico no tiene contemplación legal, dado que los derechos laborales que nacen y tienen su fuente obligacional como consecuencia de un acuerdo entre particulares, no pueden transformarse simplemente por ese prurito, huérfano de un sustento normativo expreso.

“Se advierte que esa situación se modificó parcialmente a partir de la vigencia del decreto ley 1650 de 1977 y más específicamente del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por Decreto 2879 del mismo año), que en su artículo 5o dispuso: “ Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. “La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

“Parágrafo 1º-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto).

“Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales”. “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás. “Por esa misma razón, el axioma consistente en que como antes de la vigencia del Decreto 2879 de 1985 no estaba prohibido subrogar al ISS las pensiones extralegales de jubilación, era permitido hacerlo, no es válido en casos como éste, porque esa disposición aclaró con autoridad sus propios reglamentos anteriores, y además, se trata de una actividad técnica, propia de la seguridad social que se rige por previsiones y limitaciones que imponen los riesgos subrogados, a tal punto que esos reglamentos generales son típicos actos complejos que están directamente controlados por el ejecutivo quien los aprueba, sin que el ISS pueda motu propio asumir con cierta laxitud todo tipo de prestaciones a cargo del empleador.

Mucho menos le es permitido a los particulares imponer a la seguridad social cargas financieramente imprevistas y no consentidas por ella. De lo contrario, serían muchas las contingencias, aconteceres y situaciones particulares que en nombre de la falta de prohibición tendría que soportar el Instituto, en desmedro de la solidez financiera de los derechos previsionales de los actuales asegurados, los que quedarían así indebidamente calculados y desamparados.

No demuestra en consecuencia la acusación que el juzgador haya incurrido en violación legal que atribuye a la decisión recurrida, por consiguiente el cargo no prospera, por tanto las costas en el recurso son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 27 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ALFREDO CORTES ROJANO contra la ELECTRIFICADORA DE BOLIVAR S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS E.S.A. S.A. ESP.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 20