17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.24039 ALVARO JAVIER BOTERO RESTREPO VS. COLGALLETAS S.A. Y OTROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.24039 Acta No.50 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ALVARO JAVIER BOTERO RESTREPO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 24 de febrero de 2004, en el juicio que le promovió a COLGALLETAS S. A. y OTROS.

ANTECEDENTES La demanda se instauró, solidariamente, contra la sociedad mencionada, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y el señor LUIS FERNANDO BOTERO RESTREPO. No obstante, en el recurso extraordinario que se decide, el alcance de la impugnación se reduce a COLGALLETAS S. A., de la que se pretende el pago de la pensión de vejez por haber reunido los requisitos de 60 años de edad y más de 20 años de servicios; además, los intereses de mora y/o la indemnización moratoria.

El demandante adujo su vinculación laboral a las compañías CONOS COLOMBIA LTDA. e INBORES LTDA.; que aquella empresa se transformó en la denominada COLGALLETAS S. A., el 15 de septiembre de 1997, la cual el 9 de febrero siguiente, se fusionó con INBORES LTDA., que a su vez era socia de la inicial CONOS COLOMBIA LTDA., y tenía los mismos socios que ella; que el accionante, con otras personas, constituyó esta sociedad el 14 de agosto de 1964, y se desempeñó como “ gerente y representante legal de dicha sociedad así como de INBORES LTDA., en varias oportunidades, laborando un total de 23 años, 10 meses y 3 días ”; agregó que fue gerente de la sociedad CONOS en 3 períodos, así: desde su creación hasta el 28 de agosto de 1978, del 9 de junio de 1980 al 2 de julio de 1981, y del 26 de mayo de 1982 al 23 de enero de 1991; mientras que para INBORES, lo hizo desde su constitución (el 16 de octubre de 1986), hasta el 10 de enero de 1991.

Agregó que devengó la suma total de $800.000 ($500.000, por cuenta de CONOS COLOMBIA y el resto, por INBORES LTDA.), y una remuneración adicional de $833.333.33; que sólo fue afiliado al ISS, en noviembre de 1984, y se le desafilió el 8 de febrero de 1991; que nació el 4 de noviembre de 1939; que en un proceso anterior, el Tribunal declaró, en 1998, que la petición de pensión resultó anticipada, porque no tenía 60 años de edad; que como en aquella oportunidad se le demandó en reconvención y fue absuelto, “ la sobreremuneración de $833.333.33 quedó en firme ”, y se le debe la pensión sobre el total devengado, de $1.633.333.33, cifra que debe reajustarse para obtener el salario base de liquidación. El apoderado de la sociedad COLGALLETAS S. A., y del codemandado LUIS FERNANDO BOTERO RESTREPO, se opuso a las pretensiones y argumentó que no eran ciertos algunos de los hechos de la demanda, mientras los demás no le constaban; explicó que el actor, era “ dueño del 50% de la cuotas sociales y gerente de ambas sociedades y titular de la representación legal, prohibió a sus subalternos que se le afiliara al Instituto de Seguros Sociales, reiterándoles que él como dueño de la empresa, no tenía necesidad de jubilación ”, que por ello, las personas jurídicas accionadas“ no pueden ser responsables por la decisión tomada por el demandante ”, de modo irregular e irresponsable, en su condición de representante de las mismas; de allí que no pueda conseguir provecho derivado de su acto ilegal; expuso que “ cuando terminó la relación laboral el actor fue desvinculado del ISS ”.

Precisó que si los cambios de razones sociales señalados en la demanda, se efectuaron en 1996 y 1997, y él dice que fue Gerente de CONOS LTDA., hasta enero de 1991, tal hecho carece de incidencia, además de que no existe declaración judicial o administrativa de unidad de empresa, y que, de producirse, sólo tendría efectos hacia el futuro; que según Escritura Pública del 22 de febrero de 1994, el demandante y su hermano demandado, “ actuando en su propio nombre y en el de las sociedades familiares de las cuales eran socios gestores, se celebró un contrato de cesión de cuotas sociales por medio del cual el señor Álvaro Botero Restrepo recibió la suma de $133.000.000,oo, habiendo transado dichas personas todas sus diferencias ”, puesto que allí se consignó que el pago incluye “ todos los salarios y prestaciones en general que le adeuden o puedan adeudarle las compañías CONOS COLOMBIA LTDA. e INBORES LTDA, en las cuales ha venido laborando como gerente..”.

De otro lado, señaló que si el gerente propietario “ retiraba fuera de su salario otros dineros de la caja de la empresa, estos no pueden considerarse como salario ”; que las decisiones de las sociedades las adoptaba el accionante toda vez que su hermano accionado, laboraba en otras entidades, lo que le impedía estar enterado e intervenir en ellas.

Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, prescripción, buena fe, compensación, transacción e inexistencia de unidad de empresa (folios 28 a 34). En la primera audiencia de trámite invocó el primer medio exceptivo reseñado y recalcó la toma de decisiones por el señor ALVARO JAVIER, además aclaró que en la liquidación de prestaciones efectuada el 29 de enero de 1991, por CONOS COLOMBIA LTDA., consta un salario mensual de $250.000,oo (folios 44 a 48).

El ISS también respondió la demanda con oposición a los pedimentos del actor y formuló las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación reclamada y prescripción (folios 37 a 39). El Juzgado Segundo Laboral de Medellín profirió sentencia totalmente absolutoria, el 10 de octubre de 2003 y asignó las costas al demandante (folios 347 a 357).

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal de Medellín, definió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con una decisión confirmatoria de la de primer grado, sin fijar costas en la alzada (ver folios siguientes al 366, sin numeración). Copió el artículo 145 del C. de P. C., para concluir que en el proceso que antecedió al presente, no fue parte el ISS y que por ende los documentos con los cuales se formó el expediente en aquella oportunidad, vistos de folio 98 al 342, no pueden tenerse en cuenta “ en contra de esa entidad ”, porque no tuvo oportunidad de intervenir en la producción de la prueba; enseguida señaló el juzgador, que el actor cumplió 60 años de edad el 4 de noviembre de 1999, de acuerdo a la documental de folio 3 y que, según el folio 87, estuvo afiliado al ISS desde el 31 de octubre de 1984 hasta el 22 de diciembre de 1990, por cuenta de CONOS COLOMBIA LTDA, y entre el 11 de agosto al 31 de diciembre de 1994, por INDUSTRIAS ALIMENTICIAS RIC, de modo que completó 328.28 semanas, por lo que concluyó que: “En estas circunstancias, resulta claro que el demandante no puede acceder a la pensión de vejez que otorga el ISS, pues si bien el demandante cumple con el requisito de la edad, el mismo no cumple con el período mínimo de semanas cotizadas, pues ni siquiera alcanza a completar las 500 semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, de que habla la el arto 12 del Acuerdo 049 de 1990.

“Tampoco resulta procedente condenar a los empleadores demandados, pues en el proceso no se probó con claridad cuál fue el tiempo exacto que trabajó para las empresas, pues lo único que logró establecerse mediante la declaración del señor Germán Guillermo Hincapié Patiño (fls. 49-53) fue que el señor Botero Restrepo laboró para la empresa Conos Colombia, hoy Colgalletas S.A., por espacio de 10 años, entre 1980 o 1981 hasta 1991, pues debemos tener en cuenta, además, que no resulta cierto que en el proceso anterior que se surtió entre el demandante y las empresas demandadas y el señor Luis Fernando Botero Restrepo, se hubiera acreditado que sirvió para ellos por más de veintitrés años, como lo afirmó el recurrente, y allí no dijo que en el futuro tuvieran que responder por la pensión de jubilación, pues claramente se afirmó que ella estaba en cabeza del Seguro Social, en el entendido de que debían probarse los supuestos de hecho que dan lugar a ella.

En la sentencia rememorada se dijo: “‘Es el caso concreto del señor Botero Restrepo, pues éste comenzó a laborar para la empresa CONOS COLOMBIA LTDA el 14 de Agosto de 1964, es decir, que para el año de 1967 no llevaba 10 o más años de servicio, lo que quiere decir que tendría derecho a la pensión de vejez y no la de jubilación, como equivocadamente se solicita en la demanda, y ella estaría a cargo exclusivo del ISS.’ "‘El señor Botero, a pesar de tener la calidad de trabajador particular y obligado a estar afiliado a la seguridad social, no lo hizo porque la empresa que él representaba no lo inscribió, y porque él mismo, como trabajador dependiente, exigió que no lo vincularan al ISS, y porque él, actuando como condueño de la empresa, consideró que ella no tenía porque hacer gastos parafiscales altos, como ese, a sabiendas de que no representan mayor cosa para los beneficios de la seguridad social.’ (..) "‘El Equívoco se presentó cuando el demandante sustentó su petición en el artículo 260 del CST el cual exigía una edad de 55 años para alcanzar la pensión de jubilación, pero esa norma es inaplicable en el Municipio de Medellín desde el 10 de Enero de 1967, como ya lo vimos anteriormente, para el caso de los trabajadores que no llevaran 10 años o más de servicio a esa fecha’.

(fls. 272 y ss.). “Con fundamento en lo expuesto, habrá de confirmarse la sentencia objeto de impugnación, por no haberse acreditado que la obligación se encuentre a cargo de los demandados. En la sentencia proferida antes entre las mismas partes, se había dicho que había una petición antes de tiempo, pero con respecto a que el Seguro Social debía reconocer la pensión de vejez cuando al demandante cumpliera sesenta años, pero eso sí, acreditando que tuviera el número de cotizaciones que le daban lugar a ella, y no probó este último supuesto en la actuación, por lo que se impone la absolución para todos los demandados.” RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. A folio 48 del cuaderno de casación obra el escrito presentado por el ISS, en el cual solicita, en armonía con el alcance de la impugnación, que se mantenga la decisión absolutoria emitida frente a esa institución. Los demás demandados no formularon réplica (folio 51). El recurrente aspira al quebranto parcial de la decisión acusada en tanto confirmó la absolución de COLGALLETAS S.A., por concepto de pensión de vejez e intereses y confirmó las costas impuestas al actor, para que, en instancia, se revoque esa absolución y se condene al pago de la pensión “ junto con los aumentos legales e intereses, liquidada, indexando el salario desde la fecha del retiro hasta el día en que cumplió 60 años de edad, proveyendo sobre costas como es de rigor ”; pide que se ratifiquen las absoluciones del a quo, favorables al ISS y al codemandado, LUIS FERNANDO BOTERO RESTREPO.

Los dos cargos propuestos se estudian conjuntamente puesto que, a pesar de encauzarse por vías distintas, se complementan y tienden a destruir las diversas consideraciones fácticas y jurídicas de la sentencia acusada. PRIMER CARGO Denuncia por la vía indirecta, la aplicación indebida del artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, lo que condujo, al quebranto, en la misma modalidad de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en relación con los artículos 13, 29, 48, 53, 228, y 230 de la C. N., 1, 5, 13, 14, 19, 21 a 24, 26, 27, 37, 43, 135, 259 y 260 del C. S. del T., 11, 14, 36, 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887, 185 del C. de P. C., y 145 del C. P. del T. y de la S. S. Señala que fueron erróneamente estimadas las siguientes pruebas: el interrogatorio absuelto por el representante de la demandada (folios 189 a 198), los certificados de Cámara de Comercio (folios 226 y 227), las sentencias proferidas en el proceso antecedente (folios 244 a 251, 268 a 275 y 313 a 328); la confesión contenida en los hechos 5 y 8 de la demanda de reconvención vista a folios 157 a 161 y la “ confesión contenida a la respuesta a los hechos 5 y 8 de la contestación a la demanda de reconvención, fls. 166 a 170 ”; atribuye al sentenciador los siguientes errores: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que "Tampoco resulta procedente condenar a los empleadores demandados, pues en el proceso no se probó con claridad cual fue el tiempo exacto que trabajó para las empresas, ".

“2.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el proceso anterior, demostró plenamente que laboró para las empresas Conos Colombia Ltda.. e Inbores Ltda.., hoy, Colgalletas S.A., por espacio de 23 años, 10 meses y 3 días. “3.- Dar por demostrado, sin estado, que el demandante no acreditó que la obligación sobre el reconocimiento y pago de la pensión de vejez se encontraba a cargo de los demandados.

“4.- No dar por demostrado, estándolo, que el demandante acreditó plenamente que la obligación de la pensión de vejez estaba totalmente a cargo de los empleadores Conos Colombia Ltda.. e Inbores Ltda.. hoy, Colgalletas S.A. “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el último salario promedio mensual del demandante ascendió a la cantidad de $1.633.333.00.” En la demostración del cargo, luego de transcribir apartes del fallo acusado, indica que: “De la parte trascrita se deduce de manera evidente que el Honorable Tribunal apreció erróneamente las siguientes pruebas practicadas dentro del primer proceso ordinario laboral entre las mismas partes con excepción del Instituto de Seguros Sociales, a saber: “La confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de las sociedades demandadas, en el anterior proceso, fl. 189 a 192, especialmente al dar respuesta a la pregunta tercera, en la cual afirma que sí es cierto que el demandante, en varias oportunidades gerenció la empresa Conos Colombia Ltda.; la respuesta a la pregunta sexta Diga si o no, que el señor ALVARO BOTERO RESTREPO gerenció la empresa CONOS COLOMBIA LIDA.. por espacio de 23 años diez meses y 3 días? CONTESTO: Eso puede ser aproximado, "; y, la respuesta la pregunta séptima que dice: Diga si es cierto o no, que el señor ALVARO BOTERO RESTREPO gerenció la empresa INBORES LTDA desde el 16 de octubre de 1986 cuando se constituyó, hasta el 10 de enero de 1991, cuando se retiró de la gerencia de ambas empresas? CONTESTO: Creo que si es cierto, que yo recuerde en INBORES estuvo un solo periodo, desde la fundación hasta la terminación de él como socio.

“Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, fl. 226, en el cual aparece que el señor ALVARO BOTERO RESTREPO desempeñó la representación legal como gerente de CONOS COLOMBIA LIDA desde agosto de 1964 hasta agosto 28 de 1978, desde junio 9 de 1980 hasta julio 28 de 1981, y, desde mayo 26 de 1982 hasta enero 23 de 1991. “Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Medellín, fI. 227, en el cual aparece que el señor ALVARO BOTERO RESTREPO fue el representante legal de INBORES LIMITADA desde octubre 16 de 1986 hasta enero 10 de 1991.

“La sentencia de primer grado proferida el 18 de septiembre de 1998, por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Medellín, en el anterior proceso entre las mismas partes, fIs. 244 a 251, en la cual fl. 247, se consideró: ‘Al darse respuesta a la demanda las personas accionadas en síntesis confiesan que es cierto tanto la relación contractual laboral así como los extremos temporales, ’.

No es tema de discusión que el demandante durante el prolongado tiempo que dicho en la demanda se desempeñó como gerente y representante legal de las sociedades llamadas al proceso y que ambas empresa ostentaba la calidad de asocio y asalariado. ". “La sentencia de segundo grado proferida el 20 de noviembre de 1978 por el Honorable Tribunal Superior de Medellín - Sala Laboral en el proceso anterior entre las mismas partes, fls. 268 a 275, en la cual, fl. 272, se consideró: ‘Es el caso concreto del señor BOTERO RESTREPO, pues éste comenzó a laborar para la empresa CONOS COLOMBIA LTDA el 14 de agosto de 1964, ’.

En este fallo además se transcribe el arto 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año y en relación con la edad, y el responsable de la pensión, lo cual condujo a declarar probada la excepción de petición antes de tiempo, fl. 274, se consideró: ‘Del documento de fl.139 se deduce que el demandante nació en éste municipio el 4 de noviembre de 1939, es decir, que en la misma fecha pero en 1999, cumplirá los 60 años de edad, requisitos sin el cual no puede reclamar la pensión que solicita, pues asÍ lo requiere el decreto 758 de 1990, aplicable al demandante por tener más de 40 años cuando entró en vigencia el sistema pensional de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994).

El equivoco se presentó cuando el demandante sustentó su petición en el art. 260 del CST. el cual exigía una edad de 55 años para alcanzar la pensión de jubilación, pero esa norma es inaplicable en el Municipio de Medellín desde el 1 de enero de 1967, como ya lo vimos anteriormente, para el caso de los trabajadores que no llevaran 10 o más años de servicios en esa fecha.".

“Sentencia de casación proferida el 27 de enero de 2000 por la Honorable Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral mediante la cual fl. 320, consideró: ‘Independiente de las consideraciones que se puedan hacer sobre la subrogación pensional en los eventos de inscripción tardía o falta de afiliación al Seguro social, la norma aplicable al presente caso era el arto 70 del Acuerdo 044 de 1989 (aprobado por decreto 3063 del 29 de diciembre de ese año), en tanto esa norma dispone de manera clara que en eventos como el sub lite cuando el patrono’" no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, deberá reconocerles las prestaciones que el ISS les hubiere otorgado, sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.".

O sea, que una de las consecuencias que le acarrea al empleador la falta de afiliación de uno o de varios de sus empleados es que deberá reconocer él directamente la prestación, pero no las consagradas en el C.S. del T., como pretende el impugnante sino aquellas que el ISS le hubiere reconocido, esto es, pensión de vejez al cumplir 60 años de edad, que es 10 exactamente expresa esa disposición.".

Finalmente, fl. 323, concluye: "A manera de conclusión debe decirse que ninguna disposición ha señalado que la consecuencia de la falta de afiliación de un trabajador al sistema de seguridad social para el riesgo de vejez, existiendo la obligación de inscribirlo, sea la de que su empleador asume las prestaciones en las condiciones señaladas en el C.S. del T., pues 10 que dispuso la norma de 1989 fue que dicha asunción sí ocurre pero en las mismas condiciones en que el ISS las hubiere otorgado".

“La confesión contenida en los hechos 5 y 8 de la demanda de reconvención, fls. 157 Y 158 en la cual se afirma que el demandante devengaba por los servicios prestados una remuneración de ochocientos mil pesos ($800.000.00) moneda legal colombiana mensualmente y que además percibía una remuneración adicional de $833.333.33 moneda legal colombiana mensuales.

“Y, la contestación a esa demanda de reconvención, fls. 166 Y 167, en la cual se confesó que si era cierto esos dos hechos. “Si el Honorable Tribunal hubiera apreciado correctamente las anteriores pruebas en la forma expuesta, necesariamente hubiera concluido que el demandante laboró para las sociedades CONOS COLOMBIA LTDA. e INBORES LIMITADA, hoy, COLGALLETAS S.A. por espacio de 23 años, 10 meses y 3 días; que la pensión de vejez impetrada principalmente en el libelo demandatorio, estaba totalmente a cargo de las empleadoras, hoy, transformada, cambiada la razón social y fusionada y absorbida por COLGALLETAS S.A., fls. 6 a 9 del informativo; y, que el último salario promedio mensual del demandante ascendió a la cantidad de $1.633.333.00.

“Consecuencialmente, hubiera revocado la absolución por concepto de pensión de vejez e intereses y la condena en costas al demandante; y, en su lugar hubiera condenado a COLGALLETAS S.A. a reconocer y a pagar al demandante la pensión de vejez, intereses y las costas del proceso, por lo que se impone el quebrantamiento de la sentencia conforme el alcance de la impugnación”.

SEGUNDO CARGO Acusa la infracción directa del artículo 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, lo que, dice, condujo a la aplicación indebida de las mismas normas citadas en el primer cargo. Después de reproducir un aparte de la sentencia del Tribunal, y el referido artículo 70, explica que de haberlo aplicado en este caso, “ hubiera concluido que la antigua Conos Colombia Limitada, hoy Colgalletas S. A. era totalmente responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez en las mismas condiciones que el ISS la hubiere otorgado en el caso de que la afiliación se hubiere efectuado. ”.

Sobre el tema, copia luego dos párrafos de la sentencia de casación proferida en el proceso adelantado por el accionante con antelación al presente, y aduce que: “La antigua Conos Colombia Ltda.., hoy, Colgalletas S.A., solamente afilió al demandante al régimen de pensiones, tI. 87, desde el 31 de octubre de 1984 hasta el 22 de diciembre de 1990, por lo que no alcanzó a cotizar un mínimo de 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, ni mucho menos las 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo para tener derecho a la pensión de vejez por parte del ISS.

Si la primera empleadora hubiera afiliado al demandante desde el1 de enero de 1967, fecha en que el ISS asumió los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en la ciudad de Medellín, lógicamente que el demandante en la fecha del retiro enero de 1991, tenía más de 1000 semanas por 10 que el ISS le hubiere reconocido la pensión de vejez. Como no 10 afilió desde el1 de enero de 1967 hasta el 31 de octubre de 1984, la pensión es totalmente a cargo de la empleadora.

“En ese orden de ideas, si el Honorable Tribunal hubiera aplicado el arto 70 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el art 1°. del Decreto 3063 del mismo año, naturalmente que hubiera concluido que la pensión de vejez era totalmente a cargo de Colgalletas S.A. por no haberlo afiliado contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, durante el tiempo indicado anteriormente, por 10 que hubiera revocado la absolución y en su lugar hubiera condenado a Colgalletas S.A. a reconocer y a pagar al demandante la pensión de vejez desde que cumplió los 60 años de edad, teniendo en cuenta para su liquidación la indexación del salario desde el día del retiro hasta la fecha en que cumplió los 60 años de edad, junto con los reajustes legales e intereses, por 10 que se impone el quebrantamiento de la sentencia recurrida conforme el alcance de la impugnación.” SE CONSIDERA Frente a la codemandada COLGALLETAS S. A. el Tribunal consideró inicialmente que no se demostró el tiempo de servicios alegado en la demanda inicial, superior a 23 años; pero fundamentalmente señaló que en la sentencia dictada en el proceso que con antelación adelantó el mismo demandante, no se “dijo que en el futuro tuvieran que responder por la pensión de jubilación (las sociedades CONOS COLOMBIA o COLGALLETAS S. A), pues claramente se afirmó que ella estaba en cabeza del Seguro Social”, en el entendido de que debían probarse los supuestos de hecho que dan lugar a ella.

En la sentencia rememorada se dijo: “‘Es el caso concreto del señor Botero Restrepo, pues éste comenzó a laborar para la empresa CONOS COLOMBIA LTDA el 14 de Agosto de 1964, es decir, que para el año de 1967 no llevaba 10 o más años de servicio, lo que quiere decir que tendría derecho a la pensión de vejez y no la de jubilación, como equivocadamente se solicita en la demanda, y ella estaría a cargo exclusivo del ISS.’ "‘El señor Botero, a pesar de tener la calidad de trabajador particular y obligado a estar afiliado a la seguridad social, no lo hizo porque la empresa que él representaba no lo inscribió, y porque él mismo, como trabajador dependiente, exigió que no lo vincularan al ISS, y porque él, actuando como condueño de la empresa, consideró que ella no tenía porque hacer gastos parafiscales altos, como ese, a sabiendas de que no representan mayor cosa para los beneficios de la seguridad social.’ (..) "‘El Equívoco se presentó cuando el demandante sustentó su petición en el articulo 260 del CST el cual exigía una edad de 55 años para alcanzar la pensión de jubilación, pero esa norma es inaplicable en el Municipio de Medellín desde el 10 de Enero de 1967, como ya lo vimos anteriormente, para el caso de los trabajadores que no llevaran 10 años o más de servicio a esa fecha’.

(fls. 272 y ss.). El recurrente, por su parte, plantea, en el plano fáctico, un error del Tribunal por no haber tenido en cuenta que el accionante demostró el tiempo durante el cual laboró para la demandada, y, en el ámbito jurídico, un desacierto por desconocer la disposición legal que prevé que la falta de cotizaciones a la seguridad social, genera para la empleadora la asunción de la prestación que hubiera reconocido el ISS.

Pues bien, frente al primer punto cabe anotar que los certificados de la Cámara de Comercio, vistos a folios 226 y 227 demuestran que el accionante fue designado representante legal de CONOS COLOMBIA LTDA., junto con el codemandado FERNANDO BOTERO RESTREPO, desde agosto de 1964 hasta agosto de 1978, y él sólo, entre 9 de junio de 1980 y 28 de julio de 1981 y, luego, del 26 de mayo de 1982 al 23 de enero de 1991; de INBORES LIMITADA, desde el 16 de octubre de 1986 hasta el 10 de enero de 1991, período en el cual figura como suplente el citado demandado.

Esos nombramientos constatados en esas documentales, en la calidad de gerente de las sociedades, por los períodos indicados, debieron conducir al Tribunal a tener por demostrado que el demandante BOTERO RESTREPO ejerció ese encargo, el que, sea pertinente anotar, fue reconocido por la empresa demandada, aún cuando sin fijación del término de duración. No obstante lo anterior, no puede perderse de vista que el otro sustento del fallo impugnado no fue controvertido por la censura, o aquel según el cual, conforme a la sentencia proferida en el proceso antecedente, fue por la propia responsabilidad del actor que no estuvo afiliado al ISS, según el aparte transcrito.

De esta forma la sentencia acusada, permanece intacta, puesto que la Sala no podría de oficio entrar a analizar este otro soporte inatacado, dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación y la presunción de legalidad, que sólo puede destruir la impugnación, mediante la formulación adecuada del cargo. No es más lo que debe anotarse para declarar que las acusaciones se desestiman.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario, por haberse demostrado un desacierto del juzgador, aunque con los resultados reseñados. Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de febrero de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio que promovió ALVARO JAVIER BOTERO RESTREPO contra COLGALLETAS S. A., INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y LUIS FERNANDO BOTERO RESTREPO.

Sin costas en casación. COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17