SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 24035 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 24035 Acta N° 46 Bogotá D.C, tres (3) mayo de dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JULIO PRADO CASTILLO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de noviembre de 2003, en el proceso adelantado por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, Julio Prado Castillo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reajustarle la pensión de vejez, liquidándola sobre el salario mensual de base devengado en las 100 últimas semanas anteriores a la solicitud, actualizado anualmente con base en la variación del I. P. C., sin limitarla al tope de 15 salarios mínimos legales mensuales, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de a Ley 100 de 1993 y a pagarle consecuencialmente los valores adeudados desde el 3 de septiembre de 1997.

Fundamentó sus pretensiones en que como afiliado al ISS cotizó 1568 semanas para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que cumplió 60 años de edad el 19 de abril de 1993; que el 3 de septiembre solicitó al ISS su pensión de vejez, que le fue reconocida mediante resolución 000164 del 20 de enero de 1988, sin retroactividad y limitada su cuantía a la suma de $2.905.066.oo, sin tenerle en cuenta el promedio de lo devengado en las últimas 100 semanas y aplicándole el tope de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes; que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe liquidarse con el promedio atrás citado, sin tope legal y aplicándole la indexación; que la pensión le debe ser reconocida desde el 3 de septiembre de 1997, fecha hasta la cual se tuvieron en cuenta las cotizaciones, pues a partir de la misma el ISS debió desafiliarlo del régimen general de pensiones.

II. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la pretensión del actor. Afirmó que éste cotizó 1568 semanas, de las cuales 1042 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años; que el 3 de septiembre de 1997, el demandante figuraba como trabajador de la empresa Gaseosas Posada Tobón S.A., la que no le informó que lo había retirado, sino que por el contrario manifestó que era trabajador suyo y cotizaba para los riesgos de IVM; que cuando cumplió los 60 años de edad el 19 de abril de 1993, se encontraba en vigencia el Acuerdo 049 de 1990 y que el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 entró en vigencia desde el 1º de abril de 1994; que hizo un estudio sobre cual de los dos sistemas era más favorable al trabajador, encontrando que era el vigente en el momento en que cumplió los 60 años de edad.

Propuso las excepciones de prescripción, compensación; inexistencia de pensiones de jubilación y cumplimiento de las obligaciones a su cargo. III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Fue proferida el 25 de agosto de 2003 y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor la retroactividad de la pensión de vejez entre el 3 de septiembre de 1997 y el 1º de febrero de 1998 más la mesada adicional de diciembre de 1997, de conformidad con las pretensiones de la demanda, dejando a su cargo las costas de la instancia en un 50%.ºº IV.

DECISION DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, el Tribunal Superior de Medellín, a través de la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión de primer grado y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones formuladas en su contra por el actor, a quien impuso el pago de las costas de primera instancia, las cuales no fijó por la alzada.

El Tribunal precisó inicialmente que el demandante adquirió el derecho a la pensión de vejez con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues cumplió 60 años el 19 de abril de 1993 y para entonces tenía cotizadas más de 1000 semanas; que por tanto, teniendo ya un derecho adquirido, no podía invocar a su favor el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues dicho régimen comprende exclusivamente a las personas que sólo tienen una expectativa de derecho, lo cual le impide que se le indexe el valor de las cotizaciones realizadas durante las últimas 100 semanas, pues además de que el Acuerdo 049 de 1990 no lo contempla, el acogimiento a las disposiciones de dicha ley debe ser total y no parcial, y no como lo pretende el actor, para “construir, acomodaticiamente, un texto legal”.

Reprodujo a continuación los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, las cuales, en su sentir, exigen la desafiliación del régimen de seguridad social o el retiro del servicio activo de la persona que quiera entrar a disfrutar de la pensión de vejez. Transcribió igualmente los artículos 5º, 25, 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989 y a renglón seguido afirmó: “ En los términos de las anteriores disposiciones, la desafiliación del régimen de seguridad social exige prueba solemne (art. 61 del C. de P.L.), consistente en la correspondiente novedad laboral, reportada por el empleador, que no es otra que el retiro del trabajador al cesar el vínculo laboral, pues esta afecta la oportunidad en que ha le otorgarse la pensión de vejez por parte del ISS.

En el caso de autos no obra prueba de dicha novedad para el 3 de septiembre de 1997, y mal podría existir, pues el actor no solamente no se retiró del servicio en tal fecha, sino que cotizó, como se acredita con la certificación obrante a folios 95/96, hasta el mes de marzo de 1998. Es claro, entonces, como lo alega la apoderada del Instituto demandado, que la retroactividad reconocida por la a quo correspondiente al período 3 de septiembre de 1997 – 1º de febrero de 1998, carece por entero de legalidad”.

V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante con la finalidad de que case la sentencia recurrida, para que en función de instancia confirme la del Juzgado en cuanto a la condena que impuso, pero la revoque en cuanto no dispuso el reajuste de la pensión de vejez actualizado anualmente con fundamento en la variación del IPC, para que en su lugar ordene dicha actualización. Al efecto formula dos cargos, replicados, que se deciden a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por haber interpretado erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12, 13, 20, 23 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, en concordancia con los artículos 14, 18, 21, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993 En la demostración y después de referirse a los argumentos del Tribunal, afirmó: “Es incuestionable que el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su inciso primero estableció que para tener derecho a la pensión de vejez se necesitaba tener 55 años de edad para las mujeres y 60 para los hombres hasta el año 2014, pero también determinó en el inciso segundo que las personas que tuvieran 35 años o más sin son mujeres o 40 años o más si son hombres o 15 o más años de servicios cotizados, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez sería la establecida en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, pero que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas, se regirían por las disposiciones contenidas en la presente ley.

De igual manera, en el inciso tercero se dispone que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas antes referidas que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, lo que también tiene su respaldo en lo dispuesto en el artículo 21 ibídem.

No es materia de controversia que al actor el ISS mediante resolución No. 00164 del 20 de enero de 1998 (folios 64 a 67) le reconoció una pensión de vejez en cuantía mensual de $2.905.066 a partir del 1 de febrero de 1998, sin retroactividad alguna, decisión que fue ratificada posteriormente por las resoluciones Nos. 4579 de abril 20 de 1998 (folios 67 a 69) y 00244 de 1999 (folios 61 a 63), con respaldo en lo dispuesto en los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 del mismo año, pero con la advertencia que no le eran aplicables los artículos 21 y 33 de la ley 100 de 1993 porque le era más favorable el reconocimiento pensional cobijado por el régimen de transición a que se ha hecho alusión. No debe olvidarse que el artículo 288 de la tantas veces citada Ley 100 pregona que todo trabajador privado u oficial y demás personas allí señaladas tienen derecho que a la vigencia de dicha Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo de lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de dicha normatividad.

Por eso es pertinente traer a colación lo expresado por esa ilustre H. Sala en sentencia del 3 de diciembre de 1997 radicación 10077 en el proceso promovido por Set Echeverri Pardo contra el mismo demandado donde se clarifica el tema cuando dice: Igualmente debe tenerse en cuenta que en último inciso del artículo 36 se dispone que quienes a la fecha de la vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez conforme a las normas anteriores, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento del cumplimiento de todos los requisitos, lo que también debe cubrir a aquellas personas que ya se les otorgó la pensión de vejez, como es el caso concreto del demandante.

En síntesis, puede decirse que del contexto de las normas señaladas con anterioridad, el demandante tiene derecho a su pretensión consistente en el reajuste de la base de liquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida que fueron los salarios devengados en las últimas 100 semanas anteriores al 3 de septiembre de 1997 sobre las cuales cotizó para el riesgo de vejez debidamente actualizados anualmente con base en la variación del IPC, según la certificación dada por la entidad oficial correspondiente y que al ad-quem al negarlas, le dio una interpretación acomodaticia que no corresponde a la verdadera inteligencia que se le debe dar a los textos legales acusados”.

VI. LA RÉPLICA Alega que la censura no atacó todos los soportes de la decisión impugnada, como es el de considerar que la pensión de vejez del actor era un derecho adquirido con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por lo cual la permanencia del fallo es indiscutible. Que de todas maneras, es clara la conclusión del Tribunal, cuando afirmó que la finalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la de amparar derechos que aun no se han consolidado y que aplicar la Ley 100 de 1993 es darle efectos retroactivos.

Que es impertinente la pretensión de tomar partes de una y otra normatividad lo que sea más favorable al demandante y que el ISS hizo un estudio sobre los dos sistemas, encontrando más ventajoso para el actor el anterior a la Ley 100 y teniendo en cuenta todas las semanas cotizadas. VIII. SE CONSIDERA Como primera medida advierte la Sala que dada la formulación del cargo por la vía directa, es presupuesto aceptado tanto por la sentencia como la censura, que la pensión de vejez que el ISS le reconoció al demandante tuvo su total sustento normativo en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año. Esto indica que para obtener el salario base de liquidación, el ISS tuvo en cuenta lo dispuesto por el parágrafo 1 del artículo 20 del citado Acuerdo, es decir “multiplicando por el factor 4.33 la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas por el número de meses”. Pretende la censura que a los salarios cotizados durante las últimas 100 semanas anteriores al 3 de septiembre de 1997, se les aplique el Índice de Precios al Consumidor ocurrido durante ese lapso, lo cual fundamenta en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que según el Tribunal, se les aplica a las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones implementado por dicha ley, no tenían causado el derecho a la pensión de jubilación o de vejez, hipótesis que no cobija al actor, quien para entonces tenía un derecho adquirido o consolidado y no una mera expectativa.

Vista así la controversia, la razón está del lado del Tribunal, pues ciertamente la mencionada disposición, con la redacción que tenía para la época de los hechos, disponía que el ingreso base de liquidación de las personas amparadas por la transición, a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, era el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con fundamento en la variación del IPC certificado por el DANE.

Es claro, entonces, que esa forma de obtener el ingreso base de liquidación comprende únicamente a las personas que al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional, no tenían causado el derecho a la pensión. El propio contenido del precepto en comento avala la precedente argumentación, pues también reguló específicamente la situación de las personas que ya habían cumplido los requisitos pensionales acordes con el régimen anterior, aun cuando el reconocimiento no se les hubiere efectuado, disponiendo en consecuencia, que tendrían derecho “a que se le reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos”.

Ahora, como ya se dijo al inicio de estas consideraciones, es presupuesto indiscutible de que el demandante cumplió los requisitos para acceder a la pensión de vejez antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, por lo que si su intención era procurar un mayor monto pensional, debía demostrar o acreditar que en ese momento existían unas condiciones más favorables que las que entonces regían.

Obviamente, y dado que su reconocimiento y disfrute pensional se hizo en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación no podía encajarse dentro de las previsiones del artículo 288 de dicha ley, pues para ello era necesario que estuviera en transición, situación que como se dijo, no cobija al demandante, quien cumplió requisitos pensionales antes de la expedición de la Ley de Seguridad Social.

Es explicable la anterior previsión legislativa, pues el artículo 34 de la Ley de Seguridad Social estableció un monto para la pensión de vejez distinto del contemplado en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, todo lo cual descarta que una persona pueda pretender la aplicación simultánea o concomitante de dos regímenes pensionales distintos, tomando del uno y del otro lo que estime más favorable.

En esas condiciones, es improcedente la aspiración del demandante de que se le aplique la variación del IPC a las últimas 100 semanas cotizadas con anterioridad al 3 de septiembre de 1997. Como a las mismas conclusiones llegó el sentenciador de la alzada, resulta, por tanto, que no incurrió en el yerro interpretativo de que lo acusa la censura frente al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que hace infundada la acusación. IX.

SEGUNDO CARGO Asevera que la sentencia viola directamente y por interpretación errónea los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en desarrollo de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y en concordancia con los artículos 12 y 20 del citado Acuerdo 049 de 1990; 5º, 25, 64 y 65 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 de esa misma anualidad y 61 del C. del P. T. y de la S.S. En la demostración manifestó: “ No es materia de controversia, por razón del ataque escogido, que el demandante hizo la solicitud de su pensión el 3 de septiembre de 1997 y que esta fue reconocida a partir del 1 de febrero de 1998, sin retroactividad alguna, por lo que el Juzgado del conocimiento dedujo la obligación a cargo de la entidad demandada.

Si en gracia de discusión se aceptara que la desafiliación del trabajador es a cargo del empleador y no de la entidad administradora del seguro de pensiones (ISS), la responsabilidad sería del primero, con las secuelas legales de rigor, pero no enerva la deducción que tuvo el fallador de primer grado cuando fulminó al demandado al pago de la retroactividad a que se ha hecho mención. Así mismo, es discutible que para acreditar la desafiliación de un trabajador se exija prueba solemne dentro de los presupuestos del Artículo 61 del C. P. T. y S.S., para lo cual sería suficiente acreditarlo a través de cualquier medio probatorio, controversia jurídica que no cambia la responsabilidad de la aseguradora de pagar la retroactividad entre la fecha de solicitud y la fecha de asunción del riesgo respectivo.

En tales condiciones, si la H. Sala estima que se está frente a una interpretación errónea de los textos relacionados en la formulación del cargo, éste debe prosperar, como se pide en forma comedida. Como consideraciones de instancia y una vez casada la sentencia acusada, al actuar esa ilustre Corporación como ad-quem deberá confirmar el fallo del juzgado en el punto de la retroactividad y revocar la absolución impuesta por el último en cuanto a la liquidación del salario base mensual devengado durante las últimas 100 semanas anteriores a la fecha de la solicitud, actualizadas con base en la variación del IPC, para lo cual si es del caso debe pedirse la certificación del DANE y posteriormente dictar la sentencia de instancia, todo de acuerdo con lo expresado en el alcance de la impugnación ”.

X. LA RÉPLICA Alega que la censura no dice cómo interpreta el Tribunal los preceptos acusados y cuál es su verdadero entendimiento. De otro lado, anota que como el ad quem concluyó en que para demostrar la desafiliación se requería prueba solemne, debió atacarse la violación medio de esa preceptiva. Por lo demás, anota que no hay error jurídico alguno en la sentencia acusada, pues lo que el demandante pretende es que no obstante estar afiliado hasta 1998, se le reconozca la pensión desde el 3 de septiembre de 1997 cuando hizo la solicitud pensional, a pesar de que el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 expresa con claridad que para poder disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del sistema, lo cual no ocurrió con el demandante.

X. SE CONSIDERA Como el cargo se formuló denunciando la violación directa de la ley, es presupuesto aceptado por la censura que el actor estuvo como cotizante al ISS hasta el mes de marzo de 1998. Si ello es así, la sentencia recurrida se halla ajustada a derecho en este aspecto, pues como lo reseñó el Tribunal, el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, establece que para poder disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desafiliación del trabajador al régimen, debiéndose tener en cuenta para la liquidación de la prestación hasta la última semana cotizada por dicho riesgo, exigencia que es ratificada por el artículo 35 idem.

En igual sentido se pronuncia el artículo 64 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2063 del mismo año, al advertir que el no registro oportuno de cualquiera de las novedades --la desafiliación es una de éstas--, afecta la oportunidad en el otorgamiento de las prestaciones económicos asistenciales. Por tanto, así el Tribunal hubiera manifestado que la desafiliación al ISS exige prueba solemne y ese razonamiento se considerara equivocado, de todas maneras la sentencia no podría ser quebrantada, pues la Corte llegaría a la misma decisión absolutoria, como quiera que es incuestionable que para poder disfrutar de la pensión de vejez es necesaria la desvinculación del beneficiario del riesgo amparado, tal como atrás quedó definido.

El cargo no prospera y las costas son a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 28 de noviembre de 2003, en el proceso seguido por JULIO PRADO CASTILLO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUIINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 15