CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Casación 24014 Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 48 RADICACIÓN No. 24014 Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005). Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial del BANCO CAFETERO, BANCAFÉ, contra la sentencia del 29 de octubre de 2003 proferida por el ISAURA VARGAS DÍAZ Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido al recurrente por el señor JULIO CESAR CONDE ESTRADA.

I.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso con el fin de que se condene al accionado a tener como compatible la pensión de jubilación que le otorgó, con la de vejez que le reconoció el ISS; a pagar la totalidad de aquella pensión y devolverle las diferencias retenidas, con los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. 2.

El actor fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) BANCAFÉ le reconoció pensión de jubilación, a partir del 1º de octubre de 1982, a través de la Resolución No 1753 de 29 de noviembre de ese año; 2) El mismo Banco dispuso, por medio de la Resolución 245 de diciembre 6 de 1993, deducir de la pensión antes mentada el monto de la pensión de vejez que le reconoció el ISS, sin tener en cuenta que dichas pensiones pueden ser compatibles; 3) Agotó debidamente el procedimiento gubernativo. 3.

El demandado contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relativos al otorgamiento de la pensión de jubilación y la deducción del monto de la pensión de vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago, falta de causa para pedir, buena fe, compensación y prescripción. Arguye en su defensa que las pensiones son compartibles, toda vez que así lo convinieron las partes al pactar la pensión a cargo de la empresa y en acatamiento a la teleología de la figura de la compartibilidad. 5.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 22 de septiembre de 2003 (folios 274 a 285) condenó a Bancafé a pagar al demandante la totalidad de la pensión convencional de jubilación que le concedió y a reintegrarle las sumas deducidas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. mediante la sentencia ahora impugnada, modificó la de primera instancia en el sentido de declarar la prescripción de las mesadas causadas del 15 de julio de 1999 hacía atrás, confirmándola en lo demás. En lo que reviste interés para el recurso extraordinario, el ad quem se detuvo en el análisis de la naturaleza de la pensión otorgada por la empresa a partir del 1º de octubre de 1982, señalando que la misma es extralegal porque se concedió a los 50 años de edad de acuerdo con el mandato convencional de la época (folio 253) que exigía 25 años de servicios y cualquier edad; cláusula que, por contera, no consagró la posibilidad de compartibilidad de esa pensión con cualquier otra que se llegara a reconocer posteriormente.

Precisa que para el momento de otorgamiento de esa pensión no existía norma legal que permitiera la compartibilidad de las pensiones extralegales, pues esta posibilidad apenas surgió con la expedición del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 y más tarde con el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 pero para las pensiones reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985.

Aclara que a este caso no resulta aplicable el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 donde se permitió la llamada pensión compartida, sólo que referida a las pensiones legales del artículo 260 del C. S. del T. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la entidad demandada interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación parcial del fallo de segundo grado en cuanto mantuvo la condena al pago completo de la pensión de jubilación convencional, para que en sede de instancia se revoque el del a quo y en su lugar se le absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con dicho objetivo formula dos cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará de manera conjunta puesto que aunque vienen encaminados por distintas vías desarrollan planteamientos similares que permiten su agrupamiento metodológico. PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar la ley indirectamente por aplicación indebida de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 5º del Acuerdo 29 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; 12, 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 467 del C. S. del T.; 2 del Decreto 433 de 1971 y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Le atribuye los siguientes errores evidentes de hecho: “ No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo se remite a las leyes vigentes que regulan la pensión de jubilación en la norma que establece la pensión reconocida por mi mandante al actor. “No dar por demostrado que el demandante no cuestionó que su pensión convencional fuera otorgada o reconocida como compartida.

“No tener por establecido que el I.S.S. reconoció la pensión de vejez al demandante bajo el supuesto de la compartibilidad. “Dar por establecido que la pensión reconocida por mi mandante al actor en la convención colectiva de trabajo fue consagrada como compatible con la que reconociera el I.S.S. “Dar por demostrado, en forma contraria a la evidencia, que la resolución de Bancafé por la cual se reconoce la pensión de jubilación al demandante, desconoce el mandato convencional.

“No tener por establecido, que tanto las resoluciones de Bancafé como la del I.S.S., no han sido impugnadas. “No dar por demostrado, estándolo, que el demandante autorizó al Banco demandado para hacer los descuentos cuyo reembolso discute en este proceso.” Yerros que se generaron por la apreciación errónea de las Resoluciones Nos 1753 de 1982 y 245 de 1993 del banco demandado y 005835 de 1993 del ISS; de la convención colectiva de trabajo y de la hoja de inscripción al ISS del demandante.

En la demostración del cargo, empieza por decir que la afirmación del ad quem en el sentido de que la cláusula 16 de la convención colectiva suscrita en mayo 23 de 1978 no consagra la posibilidad de compartibilidad, resulta incompleta porque omite considerar que tampoco establece la compatibilidad y adicionalmente ignora la remisión que hace el parágrafo “ a las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación ” lo que significa que tales disposiciones quedaron integradas al texto convencional.

Manifiesta que ese error de apreciación condujo a que el tribunal no tuviera en cuenta que según el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 las prestaciones patronales se establecieron mientras se organizaba el seguro social; que conforme a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 las prestaciones a cargo de los empleadores, entre ellas la pensión de vejez, quedaron con vocación de ser trasladadas al Seguro Social, siempre que se cumpliera los requisitos contemplados en sus reglamentos; y que de acuerdo con el artículo 2º letra b) del Decreto 433 de 1971 los trabajadores del banco demandado quedaron bajo el campo de aplicación de las disposiciones del I.S.S. Apunta que la consagración de la pensión de jubilación convencional otorgada por el banco no fue ajena a la reglamentación legal de esa suerte de pensiones y dentro de tal reglamentación la constante, como correspondía, fue la de tener los reconocimientos pensionales de orden patronal como susceptibles de ser trasladados a la Seguridad Social.

Destaca que por ello en la Resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez se reitera que se estaba decidiendo bajo el supuesto de la compartibilidad, elemento que se menciona expresamente en el inciso 3 de los “ considerandos ”, sin que el tribunal se percatara de ese elemento, lo cual explica que se ordenara entregar al banco el valor del retroactivo; resolución que no fue impugnada por el actor en la parte concerniente a la compartibilidad.

Subraya que este mismo elemento se mencionó en las resoluciones del banco relacionadas con la pensión del demandante, sin que de ahí se colija un desconocimiento del mandato convencional, como infirió el tribunal, porque la cláusula convencional no puede leerse sin tener en cuenta las leyes sobre pensiones de jubilación a que alude el parágrafo, en las cuales se contempla “ que las obligaciones patronales relacionadas con el riesgo de vejez, tienen vocación de ser asumidas por la seguridad social, sin que en tales normas se haga distinción alguna sobre el origen de la pensión, vale decir si se trata de pensiones legales o extralegales.” Trae a colación el pronunciamiento de esta Sala de enero 30 de 2001 (expediente 14207), sobre todo la parte donde se admite la posibilidad de que las partes consientan hacer incompatibles la pensión extralegal con la de vejez que otorgue el ISS, para hacer notar que si en la convención se hubiera estatuido que la pensión allí contemplada era compatible ese acuerdo debía ser respetado y observado, pero no siendo así, es decir no estando excluida la posibilidad de compartibilidad y dando al parágrafo en cuestión el alcance que atrás se ha enfatizado, bien podían las partes en el momento del reconocimiento identificar si esa pensión habría de ser compartida o no. Naturalmente que si las partes guardaban silencio debía concluirse la compatibilidad de las pensiones, pero de no hacerlo, la correspondiente pensión debe atenerse a lo establecido por las mismas partes.

Subraya que de acuerdo con las pautas indicadas el Banco reconoció la pensión como compartida, así lo señaló en las resoluciones 1753 y 245, actos administrativos que fueron debidamente puestos en conocimiento del demandante que no sólo consintió en ellos sino que autorizó al banco para que descontara los mayores valores que llegare a pagarle por error o por cualquier otro concepto (folio 25).

La réplica arguye que los errores 1, 4 y 5 no existen porque para la época en la cual se reconoció el derecho convencional no había disposición legal que consagrara la compartibilidad pensional en la forma en que la plantea la censura, pues tal regulación sólo apareció en 1985. Sostiene que la resolución de reconocimiento sí desconoció de manera flagrante la cláusula 16 de la convención colectiva, porque ésta establece una obligación de las denominadas “ puras y simples ”, sin ninguna condición, y esta es la fuente del derecho reconocido; por ende mediante resoluciones expedidas unilateralmente no se podía alterar el alcance de la norma original.

Manifiesta que el hecho de que el demandante no haya impugnado las resoluciones de la empresa y la del seguro social no significa la pérdida del derecho dada la naturaleza de orden público de las normas laborales y el carácter irrenunciable de los “ derechos ciertos y discutibles ” (sic). SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del CST; 27 del Decreto 3135 de 1968; 68 del Decreto 1848 de 1969 y 1º de la Ley 33 de 1985, lo cual conllevó a la aplicación indebida de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966; 5º del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; 467 del C. S. del T.; y la infracción directa de los artículos 12, 14 y 17 de la Ley 6ª de 1945 y 2º del Decreto 433 de 1971.

En la sustentación del cargo dice que el equivocado entendimiento de las normas denunciadas, traducido en la abundante trascripción de pronunciamientos jurisprudenciales hecha en la sentencia acusada, radica en la consideración “ según la cual para el sector oficial no se encuentra contemplada la subrogación del riesgo ni la consecuente liberación del empleador respecto de la pensión de jubilación destinada a cubrirlo.” El análisis del recurrente comienza con la invocación de la Ley 6ª de 1945, estatuto que en su momento se aplicó a trabajadores particulares y oficiales, destacando que allí se estableció que las prestaciones estarían a cargo de los empleadores hasta tanto se organizara el seguro social obligatorio; prestaciones en las que se encontraba incluida la pensión de jubilación; luego se refiere al artículo 76 de la Ley 90 de 1946 donde se previó que lo correspondiente a la pensión de jubilación sería materia de subrogación en los términos en que el Seguro Social lo señalara, previsión similar a la del artículo 259 del C.S.T., aplicable al sector privado; seguidamente recuerda que al expedirse el Código Sustantivo del Trabajo se establece que su contenido sólo regula las relaciones individuales del trabajo de los trabajadores del sector particular, pero anuncia la expedición de un estatuto para cubrir tales relaciones en el sector oficial, el cual a la postre no se ha dictado, y parece que de allí dedujo el ad quem, apoyándose en la jurisprudencia de esta Sala, que no existe para el renglón público una norma paralela a la del artículo 259 ya citado; enseguida aclara que el hecho de que no se haya expedido ese estatuto no significa que no exista norma que consagre la subrogación del riesgo de vejez, pues tal previsión ya existía en las normas de los años 1945 y 1946 y fue reiterada en los Acuerdos 224, 029 y 049, en el Decreto 433 de 1971 y en el Decreto 3135 de 1968 en cuyo preámbulo quedó señalado la integración de la seguridad social en los sectores público y privado de donde se deduce que las disposiciones del sector oficial se hacen aplicables al sector privado en todo lo atinente a la seguridad social.

Concluye entonces que si el Tribunal para excluir la pensión de jubilación otorgada por la empresa de la figura de la subrogación del riesgo de vejez, se apoyó en que tal mecanismo no existía en el sector público, incurrió en el error de entendimiento que le achaca el cargo. Agrega que también objeta la consideración del fallo acusado consistente en que el Acuerdo 224 de 1966 excluyó lo relativo a la subrogación de las pensiones extralegales por parte del ISS, porque tal disposición no se encuentra en esa normativa y ello es muy lógico por cuanto la reglamentación de la seguridad social no tenía por qué contemplar las pensiones de jubilación extralegales dado que tal figura corresponde en realidad a un exabrupto jurídico.

Afirma que las pensiones de jubilación nunca debieron ser carga de los empleadores, pues no se concibe que estos tengan que pagar una mesada a quien, por ser pensionado, ya no tiene la condición de trabajador, no es por tanto parte del contrato y por consiguiente no tiene con el empleador una causa jurídica que imponga un pago en condiciones fuera de lo normal pues ya no está recibiendo la contraprestación que es necesaria en los contratos conmutativos, como lo es el de trabajo.

Subraya que por eso cuando se contemplaron las pensiones patronales no sólo se previeron como algo provisional y mientras la seguridad social las asumía, sino que se impusieron a empleadores muy poderosos económicamente, al punto que en la Ley 6ª se dispuso que tuvieran un millón de pesos de capital y en el Código Sustantivo del Trabajo $800.000.oo, sumas que en ese momento representaban valores destacadamente altos.

Recalca que en esas condiciones era imposible prever que se presentaran pensiones extralegales y más exótico aún que se originaran en una convención colectiva si se tiene en cuenta que ésta señala las condiciones que regularán los contratos de trabajo y el pensionado, en condiciones normales, ya no tiene contrato, razón por la que en la regulación de la compartibilidad no se aludió expresamente a las pensiones extralegales, omisión que se explica “ no por excluirlas, sino por no haber concebido lógicamente su existencia y por eso solo se vino a plasmar en forma concreta en 1985, cuando la realidad mostró que por distintas circunstancias, había un número importante de situaciones de configuración de derechos pensionales extralegales que merecían su reglamentación.” Remata con el siguiente aserto: “ Por ese motivo, la figura de la compartibilidad, salvo que las partes acuerden lo contrario, tiene que ser extensible a toda suerte de pensiones incluyendo las extralegales, particularmente cuando ellas se gestan en el sector público debido a que en la clarificación del tema entran a jugar los intereses de la comunidad que resultaron afectados en todos aquellos eventos en los que una misma situación, como es la que se cubre con la pensión de jubilación o de vejez, se atiende con un exceso respecto de lo que la misma ley ha considerado suficiente.” La réplica aduce que no es acertado pretender que se retrotraiga a años anteriores los efectos de los Decretos 2879 de 1985 y 0758 de 1990 con fundamento en que nunca se debieron regular los fenómenos de compartibilidad como se encuentran desarrollados en la ley, como tampoco extender los efectos de las Leyes 6ª de 1945, 90 de 1946 y del Decreto 3135 de 1968, pretendiendo extraer de dichas normas una compartibilidad preexistente y menos tratándose de una pensión convencional que tiene su regulación propia en el artículo 467 del CST y en los decretos citados inicialmente.

SE CONSIDERA Los cargos, como ya se anunció, se estudiarán simultáneamente dado que los tópicos planteados por la censura están indisolublemente ligados, de tal suerte que para una mejor comprensión de los asuntos que se van a tratar resulta necesario en primer término delimitar el marco jurídico que les sirve de referencia, para luego, con esas directrices, entrar a analizar los aspectos fácticos de la discusión. Siguiendo esos lineamientos, se empezará entonces por señalar que la sentencia acusada en ningún momento partió del supuesto de que en materia de trabajadores oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales no se encuentra prevista la subrogación del riesgo de vejez ni la consecuente liberación del empleador respecto de la pensión de jubilación destinada a cubrirlo, como sin fundamento alguno lo propone el segundo cargo.

Aunque en realidad ese no es el tema que corresponde abordar en esta oportunidad, conviene dejar en claro, para despejar dudas, que lo dicho por el Tribunal, apoyándose para ello en un pronunciamiento de esta Corporación, es que el sistema de subrogación no fue el mismo para los sectores particular y oficial, dejando entrever obviamente que sí lo hubo, en lo cual no incurrió en ningún dislate, porque ese es el entendimiento que de manera inveterada ha dado la jurisprudencia al elenco normativo integrado en parte por las disposiciones normativas que se denuncian en el segundo cargo, criterio que ahora se reitera, con la salvedad necesaria e indispensable de que el mismo es predicable en tratándose de la compartibilidad de la pensión legal de jubilación, usualmente a cargo del empleador, con la pensión de vejez que reconozca el ISS, mas no en lo que tiene que ver con las pensiones extralegales, pues con respecto a estas el enfoque cambia radicalmente dependiendo de la fecha de su otorgamiento y de las condiciones en que se concedió. De manera que el discurso del recurrente encaminado a demostrar que el campo de los trabajadores oficiales sí hubo subrogación del riesgo de vejez resulta redundante porque el Tribunal también llegó a esa conclusión, amén de que esa polémica poco aporta al esclarecimiento del conflicto que ahora corresponde dirimir.

Donde se escinden las posiciones es en lo concerniente a la cobertura de esa subrogación, pues mientras el ad quem aduce que esa figura es predicable en lo que tiene que ver con las pensiones legales únicamente, el impugnante sostiene que afecta tanto a éstas como a las extralegales. Sobre el punto vale la pena recordar que si bien históricamente hubo diferencias sobre el mismo, manteniendo posiciones antagónicas las dos secciones en que otrora se dividía la Sala de Casación Laboral, hoy el punto es pacífico.

En efecto, en sentencia de 30 de septiembre de 1987 (expediente 1483) proferida por la extinta Sección Primera, se dijo: “ A pesar de que al acuerdo convencional transcrito no se le hubiese puesto exigencia alguna, no por ello pierde la pensión todas las prerrogativas concedidas por la ley a los jubilados, por cuanto con esta prestación se busca compensar la pérdida de la capacidad laborativa, que se da a causa del avance en la edad biológica, con el consecuente desgaste del organismo humano, sin tener derecho a una nueva pensión adicional.

“La pensión patronal concedida a Abel Duarte Mora, en virtud de logro convencional, en manera alguna le dio el carácter de independiente en relación al sistema de seguridad social, ya que éste asumió dicho riesgo, con base en principios legales y doctrinales que consagran la unidad de prestaciones, mediante el cual el Instituto de Seguros Sociales reemplazó el sistema prestacional directo, a cargo de la empresa, luego de una etapa de transición. “No debe dejarse pasar por alto que el seguro social, se estableció para asumir como deudor de las prestaciones que se hallaban a cargo del patrono y, este no es persona ajena al ente social, puesto que es afiliado obligatorio a él, para quien cotiza, y es el encargado de asumir sus obligaciones prestacionales, según los reglamentos.

“Por ello, el que esté percibiendo una pensión de vejez no pude pretender que simultáneamente se le pague pensión de jubilación, por cuanto - se repite - la que cubre la seguridad social remplazó a la patronal, siendo por ende incompatibles en idéntica persona ambas pensiones. Lo anterior, guarda armonía con lo expresado reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala.

“En el presente, al demandante le fue reconocida pensión de vejez el 3 de agosto de 1983, en suma de $11.855 mensuales. La circunstancia precedente motivó a que la empresa se abstuviera de seguir cubriendo la pensión de jubilación a que se había obligado, la que ascendía el 3 de agosto de 1983 a $29.055 mensuales. “Fácilmente puede colegirse, que lo cubierto por la demandada por concepto de pensión de jubilación, es superior a lo que cubre el I.S.S. al trabajador como pensión de vejez, debiendo la empleadora cubrir la diferencia con apoyo en los artículos 72, 76 de la Ley 90 de 1946 y el artículo 259 del C. S. T.” Criterio que en términos generales fue ratificado en la sentencia de la misma sección del 5 de diciembre de 1991 (radicado 4606).

Sin embargo, unos días más tarde la también extinta Sección Segunda expuso una tesis contraria, así en sentencia del 11 de diciembre e 1991 (expediente 4441) manifestó: “ Pero precisamente por ser las antes dichas pensiones legales, no puede aplicarse la doctrina contenida en los fallos que se recuerdan por la censura, a una situación en la que pueden concurrir, por no ser excluyentes ni incompatibles, una pensión ‘legal’ prevista en los reglamentos del seguro social y otra ‘especial y voluntaria’ que, según el Tribunal Superior, fue la reconocida por la recurrente a Ernesto Escolar Nieto.

“En segundo término debe recordarse, como lo resalta el opositor, que la legislación laboral sólo consagra mínimos de derechos y garantías y que por ello no repugna al derecho del trabajo, sino que por el contrario puede decirse que desarrolla su esencia, que mediante el ejercicio de la autonomía de la voluntad - acordada las voluntades del empleador y el trabajador, individualmente o colectivamente, o expresada ella unilateralmente por el primero -, puedan crearse nuevos derechos o mejorarse los existentes.

Todo ello es propio de la dinámica y de la progresividad que inspira este derecho social. “Por tal razón no es dable pensar en una aplicación indebida de la ley por el hecho de que se reconozca, como aquí en el sub lite se hizo, la compatibilidad entre una pensión de jubilación voluntaria y otra pensión prevista en el reglamento del Instituto de Seguros Sociales, cuya naturaleza es desde este punto de vista, estrictamente ‘legal’, y que como tal se debe considerar mínima (no máxima) pues siempre será susceptible de mejoramiento convencional o por unilateral voluntad del empleador.” La anotada disparidad de criterios ya aparece zanjada en la sentencia del 8 de agosto de 1997 (radicado 9444), reiterada y ampliada en fallos del 30 de noviembre de 1999 (exp. 12461), 18 de septiembre de 2000 (expediente 14.240) y del 30 de enero de 2001 (rad. 14.207), siendo la posición expuesta en estas providencias la actualmente predominante.

En la última de las citadas se dijo: “ En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Mas adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”.

De manera que el ad quem no incurrió en los errores jurídicos que la censura le atribuye, cuando concluyó que para la fecha en que se reconoció la pensión convencional al actor (año de 1982) “ no existía norma legal que permitiera compartir las pensiones extralegales ” sino que estas eran compatibles con la de vejez salvo que en el acuerdo o acto jurídico en que se reconoci�� se hubiese pactado su compartibilidad, porque ese es el entendimiento que ha dado la Corte al compendio normativo que regula la materia.

El anterior planteamiento lleva entonces a estudiar el primer cargo, planteado por la vía indirecta, del cual corresponde analizar inicialmente si del parágrafo del artículo 16 de la convención colectiva se desprende que el querer de las partes fue el de imprimirle naturaleza compartida a la pensión extralegal con base en que allí no se dice que ésta fuera compatible y adicionalmente remite a las demás disposiciones legales y convencionales las cuales se entienden incorporadas al texto convencional, como plantea la censura.

Sobre lo primero, basta decir que para que la pensión se entienda compatible no es necesario que lo diga expresamente la convención colectiva o la fuente de donde ella emana, por cuanto tal caracterización emana directamente de la ley, sin que el silencio de las otras fuentes normativas inferiores sobre este punto invalide o desvanezca la regulación legal.

Por otra parte, la remisión que el parágrafo del artículo 16 hace a las normas legales y convencionales, no afecta la conclusión del Tribunal, pues como antes se vio, dichas disposiciones preveían la compatibilidad de las pensiones extralegales con la de vejez, salvo que expresamente se pactara que no lo son. En cuanto a la declaración de compartibilidad contenida en la resolución del ISS que reconoció la pensión de vejez, debe decirse que ese no es el acto jurídico idóneo para hacer tal declaración pues si el origen de la pensión extralegal fue la convención colectiva es allí donde debió pactarse la compartibilidad.

En ese orden de ideas, la circunstancia de que el demandante no haya impugnado oportunamente la parte de la resolución de la empresa que reconoció el derecho donde se dice que el pensionado queda obligado a tramitar la pensión de vejez ante el ISS y el Banco entra a cancelar la diferencia, ni la resolución que determinó descontar el monto de la pensión de vejez de la convencional, incluso ni siquiera el hecho de que haya autorizado los descuentos de los mayores valores pensionales cancelados por el Banco, en modo alguna significa que haya consentimiento de su parte acerca de la compartibilidad de la pensión, pues para que este aspecto cobrara efectividad era menester que quedara establecido de manera expresa y clara en la convención colectiva y no en otro acto coetáneo o posterior al otorgamiento del derecho.

Amén de que las anotadas actitudes del demandante no constituyen en rigor un acuerdo entre las partes, máxime si se tiene en cuenta que al agotar el procedimiento gubernativo y después iniciar acción judicial el hoy actor manifestó su inconformidad con la actuación del Banco. Así las cosas, el Tribunal tampoco cometió los desatinos fácticos que la censura le endilga.

Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la entidad recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 29 de octubre de 2003, en el proceso ordinario laboral seguido por JULIO CESAR CONDE ESTRADA contra el BANCO CAFETERO, BANCAFÉ. Costas en casación, a cargo del demandado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO GNECO MENDOZA EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 29