CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 24 35 Expediente 24011 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 24011 Acta No. 54 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RAUL VILLARRAGA CAPERA, contra la sentencia de 23 de enero de 2004 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá dentro del proceso instaurado contra la sociedad PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.-PROTABACO S.A.-.

I.

ANTECEDENTES RAUL VILLARRAGA CAPERA demandó a la sociedad PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.-PROTABACO S.A.- con el fin de que una vez declarada la nulidad del despido, se le condenara a reintegrarlo, con la cancelación de las prestaciones y salarios dejados de percibir desde el momento del despido y hasta la fecha del reintegro; a incluir dentro del salario promedio el valor del auxilio diario de alimentación, lo que conlleva a la reliquidación de todas las prestaciones sociales, con base en el nuevo salario; a reajustar el sueldo en el porcentaje necesario para que se nivele con el de los demás trabajadores que desempeñan el “mismo trabajo, en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales”.

En subsidio, se le condenara a la nivelación salarial, “ así como al computo del salario en especie ”, a la liquidación de las prestaciones sociales tomando como base el nuevo salario y “subsidiariamente a la reliquidación de la indemnización por despido injusto con base en el sueldo reajustado( ) así como el reconocimiento y pago de salario durante todo el tiempo que transcurra entre la fecha del despido injustificado ( )y el momento de pago de las prestaciones, indemnización y sueldos, con el salario reajustado” (folios 24 a 25 cuaderno 1).

Pretensiones que fundó en síntesis, en que trabajó para la sociedad demandada desde el 15 de enero de 1996 hasta el 21 de abril de 2001, cuando la sociedad demandada le terminó el contrato de trabajo sin justa causa; cuando desempeñaba el cargo de vigilante, por el que devengaba un salario mensual de $481.566.00. Y en las afirmaciones de que al momento de la terminación de la relación laboral, la demandada le reconoció mayor remuneración a otros trabajadores que “ocupaban los mismos cargos, el mismo trabajo, en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales” al suyo; que PROTABACO S.A. implementó desde el primero de enero de 1995 una curva salarial “con la que sin evaluar las condiciones de productividad, cantidad y calidad de trabajo de sus funcionarios, reasignó discriminatoriamente sueldos desiguales a empleados que desempeñan trabajos iguales”; que la convención colectiva de trabajo se aplica a todos los trabajadores que prestan los servicios en la sociedad convocada a juicio, cuyo artículo sexto “obliga a PROTABACO a brindar estabilidad a sus trabajadores”, norma violada por la empleadora al despedirlo sin que mediara justa causa; que percibía un salario en especie “consistente en el servicio diario de alimentación”; y que le liquidaron el salario y las prestaciones sociales con una asignación inferior a la que realmente le correspondía. La sociedad PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.- PROTABACO S.A.- al responder (folios 56 a 60), se opuso a las pretensiones y condenas, negando los fundamentos de hecho, de derecho y convencionales en que se funda la demanda, aun cuando aceptó, los extremos de la relación laboral en cuanto a tiempo y cargo; proponiendo las excepciones de inexistencia de las obligaciones y las demás que “aparezcan probadas dentro del proceso y que por no requerir mención expresa, el juzgado debe declarar de oficio” (folio 45 ibídem).

Mediante fallo del 17 de septiembre de 2003 (folios 127 a 135), el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra, e impuso costas a cargo del demandante. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el grado de consulta, con la sentencia aquí acusada el Tribunal Superior de Bogotá, confirmó en su totalidad la sentencia del juzgado, sin imponer costas en este grado.

El juez de segundo grado para formar su convencimiento sobre la improcedencia del reintegro, se apoyó en lo consagrado en el acuerdo colectivo obrante a folios 98 a 106, del que encontró acreditado “que la convención claramente permite al empleador la terminación del contrato sin justa causa con el pago de una indemnización adicional a la que establece la ley” (folio 153 cuaderno 1) En relación con la reliquidación por la no inclusión del auxilio diario de alimentación como factor salarial manifestó el A d quem, que no es procedente por cuanto dichos suministros alimenticios no constituyen salario dado que “la norma convencional mencionada por el actor establece en forma general un suministro alimenticio a todo el personal consistente en una comida diaria, dos suministros alimenticios diarios para los que trabajen 12 horas continuas de acuerdo al horario en que las laboren y un desayuno a las seis de la mañana para el personal que trabaje el tercer turno. Seguidamente dispone claramente que dichos suministros alimenticios no constituyen salario”, ajustándose en consecuencia a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (folio 154 ibídem).

En cuanto a la nivelación salarial respecto a otros trabajadores que ejercían el mismo trabajo, en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, pero que devengaba un sueldo mayor, lo cual, según el actor, constituye una discriminación salarial sin justificación alguna por parte de su empleador, dijo que en virtud del artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo “para que jurídicamente proceda una condena en procura de nivelar los salarios de un trabajador respecto de otro, tiene el trabajador demandante que demostrar que ambos desempeñaron el mismo puesto, las mismas funciones, en jornada igual de trabajo y con la misma eficiencia, condiciones que deben quedar debidamente establecidas” (folios 154 a 155 ibídem).

El juez de segunda instancia apoyado en la testimonial de Luis Felipe Angarita Gómez, Carlos Julio Rojas Bernal, Tito Julio Avila Hurtado, y en la documental que obra a folios 89, 108 y 115 concluyó que “a raíz de la estructura salarial que se implementó en la empresa, el cargo de vigilante se clasificó en varios niveles, asignándole a cada uno de ellos un salario diferente.

Por tanto, para pretender la nivelación salarial incoada, el actor no solo debía demostrar que tanto las funciones y jornada ejercidas por aquellos trabajadores que devengaban un salario mayor eran las mismas respecto a su cargo y labor, sino igualmente probar que las funciones eran desempeñadas con la misma eficiencia, tal cual como así lo exige el artículo 143 del C.S.T..

Tal labor no alcanza a desarrollarla el demandante en este asunto, pues tan solo se evidencia la desigualdad en los salarios que, como ya se anotó, puede ser posible ante la existencia de distintos niveles para un mismo cargo genérico, como ocurre con el cargo de vigilante en la empresa demandada. Pero con relación a la jornada y eficiencia en el cargo, su ausencia en el proceso no permiten establecer la base comparativa indispensable para ordenar la nivelación salarial requerida por el actor, incluso, las funciones de los cargos no aparecen debidamente determinadas” (folios 156 a 157 ibídem).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con esa decisión, el demandante interpuso el recurso extraordinario (folios 7 a 41 cuaderno 2), que fue replicado (folios 46 a 48 ibídem), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal, para que en instancia, “acceda a declarar la violación de la cláusula sexta de la convención colectiva vigente para la época de los hechos y, a consecuencia de lo cual, declare la nulidad del despido del trabajador y ordene su reincorporación con la consecuente orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, debidamente niveladas con base en el mayor ingreso o sueldo percibido por ( )y, subsidiariamente, case parcialmente la sentencia y luego de ello, como Tribunal de instancia, condene a la demandada a nivelar el salario ( )” (folios 40 a 41 ibídem).

Para tal efecto le formula tres cargos, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el primero con el segundo, dada la identidad de vía escogida para los ataques, así como los desatinos comunes que exhiben. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente y por “falta de aplicación” un extenso conjunto de normas, entre las cuales incluye el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en concordancia con el “artículo 6º de la Convención Colectiva vigente entre las partes al momento de los hechos, por error de hecho en la valoración probatoria consistente en falso juicio de identidad( )” (folios 9,10 cuaderno 2).

Quebranto normativo que atribuye al error de hecho en la “valoración probatoria consistente en Falso Juicio de Identidad” (folio 16 cuaderno 3). En su argumentación, luego de citar textualmente el artículo 6º de la convención colectiva de trabajo de 1999, precisa que “se impone a cargo del patrono la obligación de CONTINUAR brindando estabilidad a sus empleados, a tal punto que incluso se establece de manera expresa y taxativa los casos frente a los cuales el Patrono puede contratar trabajadores temporales o a término fijo, clara muestra de que en verdad no puede el patrono cesar en los servicios de un trabajador para luego reemplazarlo por otro con carácter temporal, sin justa causa” (folio 18 cuaderno 2).

Endilga el recurrente al juez de segundo grado como yerros respecto a la convención colectiva de trabajo artículo sexto, indistintamente que “ Dejó de aplicar entonces el Honorable Tribunal el contenido del Artículo o Cláusula sexta de la Convención Colectiva, cuando no declarara su incumplimiento (…) Es el Honorable Tribunal quien, atendiendo sólo el tenor literal, pone a decir al texto de la cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo algo que verdaderamente no dice, como que en ella el patrono está autorizado para despedir sin justa causa a sus trabajadores pagándoles la indemnización correspondiente, sin que el empleado pueda atacar esa decisión bajo el supuesto de que la convención colectiva no contempla su reintegro.

Aquí la situación es un tanto diversa: el trabajador reclama la declaración judicial de incumplimiento de la obligación convencional por parte del patrono, y la consecuente declaratoria de nulidad por ilegalidad de su despido (pretensiones 1.1 y 1.2), de donde y de contera reclama su reincorporación a equipo de trabajo (pretensión 1.3) con el pago de los dineros dejados de percibir.

La nulidad por ilegalidad se finca, precisamente, en la obligación patronal de darle estabilidad en la forma ya expuesta; esto es, por haberse así pactado convencionalmente, y haberlo incumplido el patrono, quien opta por terminar sin justa causa el contrato en forma unilateral para contratar luego otros trabajadores que desempeñen la misma labor por tiempo fijo o temporalmente (confesión en la contestación de la demanda)” (folios 20, 21 ibídem).

Afirma que “la interpretación acertada, con aplicación de las normas que regulan su hermenéutica, acorde con las probanzas recaudadas, no era pues la que hizo el Tribunal del texto de la cláusula sexta de la convención colectiva, ya que ella lo que pretende es mayor seguridad a los intereses y derechos de los trabajadores y de la propia organización sindical, cuando el mínimo legal les resulta insuficiente a procurar el objetivo pretendido, esto es, la verdadera y real permanencia en los puestos de trabajo, siempre que no exista una falta disciplinaria por parte del empleado( ) frente a lo anterior, si por una parte las disposiciones legales en principio facultan al patrono para dar por terminado el contrato de trabajo en la forma expuesta; y, por otra, el patrono mismo pacta convencionalmente con las organizaciones sindicales que, ha de entenderse entonces que aquella facultad legal fue dejada de lado por la convención en comento, precisamente y por lo cual dentro de su mismo texto se estableció el procedimiento que debía agotar el patrono, como mecanismo tendiente a evitar que hiciera uso de la facultad legal inicialmente anunciada ” (folios 23 y 24 ibídem).

Dice el censor que “ si, conforme a los elementos de juicio ya citados, se diera una interpretación distinta a la cláusula convencional, la obligación de continuar brindando estabilidad a los trabajadores se haría inoperante al extremo que incluso el patrono podría desconocerla bajo el supuesto que ello sólo le acarrea la indemnización pecuniaria, situación esta última que no se compagina con el espíritu de las convenciones colectivas de trabajo que procuran brindar mayor eficacia y garantía a los derechos laborales de la parte más débil del contrato de trabajo, sin olvidar que precisamente el precitado Art. 6º de la convención tuvo su origen en el pliego de peticiones presentado por las organizaciones sindicales quienes demandaban que PROTABACO S.A., no pudiera realizar despidos sin justa causa y, consecuencialmente con ello, garantizara la estabilidad laboral de sus trabajadores al punto que, por entonces, expresamente solicitaban que cualquier despido que violare dicha pretensión daba origen al reintegro”.

Concluye exponiendo que “habiéndose pues violado la convención colectiva por una parte; y en concordancia con ello resultando nulo por ilicitud o ilegalidad tanto en su objeto como en su causa el despido del demandante, su reincorporación al lugar de trabajo se hace inminente, con el consecuente reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir durante la época del despido y hasta cuando su reincorporación se verifique” (folio 26 ibídem).

LA REPLICA Sostiene que los tres cargos adolecen de serios errores en la técnica del recurso por cuanto (i) la acusación por vía indirecta sólo puede formularse en la modalidad de la aplicación indebida “causal bien distinta a la invocada por el impugnante que habla de falta de aplicación, que como tal no existe y que se asimilaría –de existir laxitud en la denominación de las causales- con la infracción directa, pero no con la aplicación indebida y menos cuando se plantea como principal y no como consecuencia”;

(ii) el recurrente ha debido mencionar los errores de hecho en que incurrió el Tribunal, los cuales no emergen de la forma “desordenada como se plantean los cargos( ) y no es de ninguna manera válido que omita la mención del error y menos que los sustituya por una expresión que no es de recibo como la de hablar de error de hecho en la valoración probatoria consistente en ”;

(iii) dentro de la causal se hace indispensable que el recurrente diga en detalle las pruebas que indujeron a los errores ”y si bien en el alegato se mencionan algunas pruebas, era deber decir en qué forma las estimó el ad quem, aspecto indispensable, ya que una prueba no puede ser a la vez no apreciada y mal apreciada”; y (iv) el error de hecho debe ser manifiesto “y tal connotación tiene que demostrarla el recurrente, lo que no ocurre en ninguno de los cargos”.

Refuta el cargo expresando que si bien la norma convencional alude a la estabilidad, lo hace de manera abstracta sin consagrar los efectos por su incumplimiento y “de ninguna manera podría entenderse respecto de la imposibilidad del empleador, de utilizar su facultad unilateral, pues tal como lo señaló el Tribunal en afirmación que permanece intacta, no hubiera consagrado en el mismo artículo convencional, en el parágrafo segundo, la posibilidad de despedir sin justa causa reconociendo una indemnización” (folio 48 ibídem).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial de manera indirecta y “por falta de aplicación” de un cúmulo de preceptos entre los que es del caso destacar, por ser esencial al fallo atacado, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, “en concordancia con el Artículo 8º de la Convención Colectiva” (folio 26 cuaderno 2).

En su alegato afirma el recurrente que dada la forma semántica y gramatical como fue redactado el artículo octavo de la convención colectiva de trabajo “es claro entender que la exclusión como factor salarial hace alusión exclusivamente a los suministros de que trata la parte inicial del inciso 2º ( ), más no a los suministros de que trata el inciso primero, como tampoco a los suministros de que trata la parte final del mismo inciso 2º.

Precisamente: el punto aparte con que culmina el inciso primero, conforme las reglas ortográficas y gramaticales del idioma castellano, demarca la finalización de este preciso texto al extremo que, inclusive, deja el resto del renglón en blanco y se separa del inciso 2º o párrafo siguiente por un doble espacio” (folio 29 ibídem). Después de copiar varias definiciones de “punto aparte”, arguye el impugnante que “la expresión, además de no estar inmersa en el texto mismo del inciso primero, esta precedida por un punto seguido en el texto del inciso segundo, clara muestra de que, en verdad, dicha expresión, solo forma parte de este segundo inciso y se refiere a la idea que lo precede, contenida sólo en este texto” (folios 29 a30 ibídem).

Concluye expresando que “tanto del tenor literal del Art. 8º de la Convención Colectiva, como de las pruebas testimoniales y documentales a que he hecho referencia y válidamente arrimadas al informativo, se establece que un (1) suministro alimentario diario, consagrado en el inciso primero de esa disposición, si constituye salario en especie y como tal debe ser incluido por el patrono al momento de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones sociales a que tiene derecho no sólo por la terminación del contrato sino también y en especial por el tiempo que laboró al servicio de la demandada en vigencia de dicho pacto convencional” (folio 32 ibídem).

LA REPLICA Aduce que es evidente “que la posibilidad permitida por la ley para calificar la alimentación como no salario, resulta clara en el texto convencional, pues el término plural utilizado en la frase entre puntos, sólo puede referirse a los anteriores, incluidos los del inciso primero. De haber sido un error de apreciación del Tribunal esta conclusión, jamás sería manifiesto” (folio 48 ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como los sostiene el opositor, los cargos que pretenden el quiebre de la sentencia presentan graves deficiencias de orden técnico, que harían inviable el estudio de fondo por lo siguiente: 1º) En las proposiciones jurídicas de los cargos denuncian violación de los artículos de la convención colectiva de trabajo, cláusulas que no tienen el rango de ley con alcance nacional, pues según la definición del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, es un contrato colectivo de trabajo cuyo contenido y aplicación se valora como prueba, por ende, no susceptible de acusación en casación. 2º) Igualmente de manera impropia indica que el error de hecho se produjo “en la valoración probatoria consistente en falso juicio de identidad”, cuando lo previsto legalmente de acuerdo con las claras voces del numeral 1º de artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 60 del Decreto Extraordinario 528 de 1964, es por “apreciación errónea o de falta de apreciación de determinada prueba”. 3º) Por la vía indirecta denuncia la “falta de aplicación” del artículo 467 y de otras normas, que es dable entender corresponde a su infracción directa, cuando, como es ampliamente conocido, esa modalidad de violación de la ley se presenta cuando el fallador ignora la disposición o se rebela contra su contenido, y por ello exige plena conformidad del recurrente con los supuestos de hecho que constituyeron la base esencial de la decisión recurrida, razón por la cual es ajena a la vía indirecta, que se edifica sobre el supuesto de desatinos en la valoración probatoria que conducen a la aplicación indebida de la ley sustancial. 4º) El reproche central en los dos cargos se dirige contra las cláusulas 6ª y 8ª de la convención colectiva de trabajo, pero pese a su importancia, la censura incurre en argumentación ilógica y excluyente al endilgar simultáneamente que se “dejaron de aplicar” y que hubo “indebida valoración”. 5º) Sin embargo, de pasarse por alto las anteriores falencias, los cargos tampoco están llamados a prosperar, pues lo que en realidad cuestiona el recurrente es la interpretación que el Tribunal dio a las cláusulas sexta y octava de la convención colectiva de trabajo, en virtud de las que adujo respectivamente que le era permitido al empleador terminar el contrato sin justa causa, y que el auxilio de alimentación no constituye factor salarial, análisis en el que a la Corte en sede de casación no le es dado injerirse por cuanto que, no es función suya fijar su sentido como si se tratara de preceptos legales, y que no ostentan tal categoría; pues, tal como lo ha expresado en reiteradas oportunidades, no obstante la gran importancia que tienen en las relaciones obrero patronales y en la formación del Derecho del Trabajo, jamás pueden participar de las características de las normas legales de alcance nacional y, por esa misma razón, son las partes en primer término las llamadas a determinar su sentido y alcance.

Igualmente esta Corporación ha explicado que en atención al origen y finalidad de la convención colectiva de trabajo, carece ella del alcance nacional que tienen las leyes del trabajo sobre las cuales sí le corresponde a la Corte interpretar y sentar criterios jurisprudenciales, por lo que, en tanto actúa como tribunal de casación, lo único que puede hacer, y ello siempre y cuando las características del desatino sean de tal envergadura que puedan considerarse errores de hecho manifiestos, es corregir la errada valoración como prueba de tales acuerdos convencionales de condiciones generales de trabajo.

En sentencia 13109 de 2 de marzo de 2000 esta Corporación razonó: “el juzgador de segundo grado no incurre en error evidente de hecho acusable en casación cuando otorga a una cláusula de esa estirpe uno de sus posibles alcances por cuanto al hacerlo no hace cosa distinta que cumplir con la obligación que le impone el artículo 61 del C. P. del T., a menos, claro está, que el significado deducido por el intérprete contraríe abiertamente el tenor literal de la misma, situación que claramente no ocurre en el sub júdice.” Con todo, para la Corte el Juez de la apelación no incurrió en algún yerro que sea dable calificar de manifiesto, cuando al valorar el artículo sexto de la convención colectiva de trabajo que textualmente dice: “ESTABILIDAD( ) la empresa continuará brindando estabilidad a sus trabajadores.

Los trabajadores de PROTABACO S.A. serán contratados a término indefinido y el periodo de prueba de los mismos será de dos (2) meses. La Empresa podrá contratar personal temporal o término fijo solo en los siguientes casos ( )En caso de despido sin justa causa al total de la liquidación establecida por el numeral cuarto del artículo 6 de la Ley 50 de 1950, se le adicionará los siguiente: a) Para los trabajadores entre uno (1) y cinco (5) años, más ocho (8) días; b) A partir de cinco (5) años y hasta diez (10) años, más catorce (14); c) de diez (10) años en adelante más dieciocho (18) días( )”, asentó que “la convención claramente permite al empleador la terminación del contrato sin justa causa con el pago de una indemnización adicional a la establece la ley”, pues es razonable arribar a tal conclusión, en la medida en que la misma norma convencional en precedencia le permite al empleador fenecer la relación laboral sin que medie justa causa, con la única consecuencia de reconocerle al trabajador la indemnización en ella tarifada a título de los perjuicios causados, sin que, desde luego, esto implique desconocimiento del acuerdo colectivo, en cuanto a lo concerniente con la posibilidad de brindarle “estabilidad a sus trabajadores”, habida consideración de que fueron los mismos protagonistas de la negociación colectiva quienes expresamente le dieron el alcance al artículo sexto, pudiéndose dar un entendimiento en el sentido de que cobijan con el manto de la legalidad la finalización del vínculo laboral sin justa causa con el efecto ya indicado, más no la nulidad del despido y consecuencialmente el reintegro del trabajador, dada la manera como concibieron la regulación de la cláusula en referencia. En este orden de ideas, no es de recibo el reproche que le enrostra el censor al Tribunal sobre el análisis del artículo sexto de la convención colectiva de trabajo, y mucho menos en lo que respecta con la valoración de la demanda dado que de lo concluido por el Ad quem se infiere paladinamente que la sociedad convocada a juicio no incumplió norma convencional alguna, porque, se reitera, ésta lo faculta para dar por terminado el contrato de trabajo sin justa causa reconociendo la indemnización pertinente, sin otro tipo de consecuencias.

En lo que hace con la reliquidación por la no inclusión del auxilio diario de alimentación como factor salarial manifestó el ad quem, que no es procedente por cuanto dichos suministros alimenticios no constituyen salario dado que “la norma convencional mencionada por el actor establece en forma general un suministro alimenticio a todo el personal consistente en una comida diaria, dos suministros alimenticios diarios para los que trabajen 12 horas continuas de acuerdo al horario en que las laboren y un desayuno a las seis de la mañana para el personal que trabaje el tercer turno. Seguidamente dispone claramente que dichos suministros alimenticios no constituyen salario”, ajustándose en consecuencia a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo (folio 154 ibídem).

Esta conclusión no puede calificarse de manifiestamente desacertada, y, por el contrario, aparece enteramente fundada, por cuanto que del texto de la convención resulta razonable inferir que los suministros alimenticios allí contemplados no constituyen salario. De manera que al no haberse demostrado los desaciertos garrafales que sólo pueden tenerse cuando surge del simple cotejo entre el hecho que se haya dado por demostrado por el fallador y lo que claramente resulte establecido de las pruebas, esto es, que sea protuberante o como gráficamente se ha señalado por la jurisprudencia, “brille al ojo”; sin que sea preciso, recurrir a esfuerzos críticos de inducción, para captar tal yerro, o le implique a la Corte como tribunal de casación efectuar operaciones aritméticas e incluso acudir a indicadores económicos para descifrar el contenido de la prueba; y dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social faculta a los jueces laborales para que en las instancias aprecien libremente la prueba, es un deber de la Corte, en su condición de tribunal de casación y en todos los casos en que no se configure error de hecho evidente, respetar las apreciaciones razonadas que de la convención colectiva de trabajo --mirada ella como prueba de las obligaciones que contiene-- haga el Ad quem., los cargos no prosperan.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente la ley sustancial “por falta de aplicación” de un conjunto de preceptos, que para efectos del cargo basta señalar los artículos 143 del Código Sustantivo del Trabajo y 177 del Código de Procedimiento Civil, “en concordancia con el artículo 8º de la convención colectiva de trabajo( )” (folio 33 cuaderno 2).

Asevera que lo relativo a jornada y eficiencia no fue tema de discusión o controversia entre las partes “puesto que, precisamente, mientras en la demanda el actor dice que laboró al servicio de la demandada desempeñando iguales funciones, el mismo trabajo, puesto, jornada y en condiciones de eficiencia también iguales, pero devengando sueldo inferior al de otros trabajadores, ésta la (demanda) (sic) de su parte, se limita a decir, que esa diferencia de sueldo proviene de factores relativos a la antigüedad, capacitación, labor y responsabilidad a cargo de los trabajadores.

Sintetizando lo anterior, para nada el patrono discutió o controvirtió lo relacionado con la condiciones de eficiencia y jornada de los trabajadores entre los cuales la demanda y la contestación centran y delimitan el entorno comparativo. Este es pues, una parte del yerro cometido por el Tribunal: Lo que no es objeto del debate, no es menester acreditarlo; y, por tanto, no puede inferir de la demanda y su contestación, que el trabajador no acreditó puntos del litigio que, en verdad, no estaban en controversia conforme la postura que frente a ellos asumieron las partes.

O, para mejor decir, si las pruebas en mención (demanda y contestación), no planteaban debate alguno en torno a las condiciones de eficiencia y jornada como equivocadamente lo entiende el Tribunal, no podía exigirse prueba alguna al respecto, pues resultaba ser un hecho implícitamente aceptado como verídico por los litigantes” (folio 35 cuaderno 2).

Prosigue diciendo que “sin perjuicio de lo anterior, y, tratándose del debate en torno a la comparación de las condiciones de trabajo en que desarrollaron sus actividades los vigilantes al servicio de la demandada, se tiene que mientras el trabajador demuestra -como en efecto lo hizo según se verá- un razonado fundamento sobre la existencia de un trato desigual, es al patrono a quien compete probar la justificación de dicho trato ( ) ya que la carga de la prueba se invierte y no es al demandante a quien corresponde desvirtuar los supuestos fácticos que pudieran justificar la discriminación” (ibídem) Sostiene que el certificado expedido por el director de Recursos Humanos de Protabaco S.A. (folio 108) informa que “Miguel Antonio Herrera, Raul Villarraga Capera y Albeiro Gómez laboraron en esa empresa desempeñando el cargo de vigilantes; y, aun cuando dice que Albeiro Gómez desempeñaba sus laborales en el Centro Andino, velando además por la seguridad de los funcionarios y encomendándosele tareas de seguridad y confianza no desarrolladas por los demás vigilantes, nada explica en torno a estos precisos aspectos” (folio 36 ibídem).

Afirma que el documento que contiene la relación comparativa presentada en la inspección judicial (folio 115) anuncia que “a pesar de mayor experiencia y capacitación del actor, su sueldo era inferior al de otros trabajadores” (ibídem). Concluye exponiendo que “sí se arrimaron al plenario pruebas que, como las documentales mencionadas (demanda, contestación, certificaciones y relaciones expedidas por la demandada), complementadas por la exposición de los testigos Hipólito Sandoval y Tito Avila, dan cuenta que el actor laboraba en similares condiciones a las de los señores Miguel Herrera y Albeiro Gómez, pero devengando un sueldo inferior al percibido por éstos, lo que de por si constituye fundamento razonable sobre la existencia de un trato discriminatorio, la conclusión probatoriamente alcanzada por el Tribunal al no percibir razonadamente lo que el acervo probatorio le indica, es errada; más cuanto que, frente a estas específicas circunstancias, era al patrono a quien competía acreditar motivos ciertos y razonablemente válido que justificaran ese trato” (folio 39 ibídem).

LA REPLICA El opositor en lo pertinente de su escrito señala que “el casacionista parte de supuestos equivocados, porque no es cierto, como afirma, que en la demanda y en la contestación se hubiera cerrado el aspecto probatorio, habida cuenta de que el hecho 9, al que se alude, no fue aceptado en forma integral sino respecto de la transcripción parcial que se hace en la demanda.

Lo que dejó sueltos los demás aspectos que emergen controvertidos del texto de la contestación y del interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, donde expresamente se niega la igualdad en las vigencias de la nivelación previstas en el artículo 143 del C.S.T.. Pero es más: las condiciones y razones dadas por la empresa, para establecer la discriminación, caben perfectamente dentro del término, porque a ningún otro concepto tocan hechos como el de la antigüedad, que significa experiencia, y responsabilidad, que se conforma también por el lugar y la forma donde y como se presta el servicio” (folio 48 ibídem).

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Conviene reiterar que, la demanda inicial del juicio puede ser acusada en la casación laboral como pieza procesal y no solo en cuanto contenga confesión judicial. La demanda es medio escrito, que representa la voluntad de quien pone en actividad la jurisdicción. También es acto del proceso, desde luego el primero, y en tal condición es susceptible de generar en la casación laboral el error manifiesto de hecho, pues si la voluntad del actor es desconocida o tergiversada ostensiblemente, el dicho error puede conducir a la violación de la ley sustancial, como que el sentenciador puede producir un fallo sobre lo que no se ha pedido (por yerro en la apreciación del petitum o de los hechos, o por su desconocimiento) o desatendiendo los fundamentos fácticos de lo pedido, bien en perjuicio del propio demandante o de la parte demandada.

Pues bien, en el caso sub lite, basta comparar el fundamento de la demanda inicial del juicio con las consideraciones del Tribunal, para advertir que en efecto el fallador no erró de manera ostensible al apreciar la demanda y su contestación, ya que frente al hecho cuarto que textualmente dice que “PROTABACO mantuvo la discriminación salarial relacionada en el numeral anterior, en contra del demandante sin ninguna justificación, a pesar de que los trabajadores mencionados ocupaban los mismos cargos, el mismo trabajo, en puestos, jornada y condiciones de eficiencia también iguales” la demandada contestó enfáticamente:“No es cierto ”, y al hecho quinto que reza “El sueldo correspondiente al cargo de vigilante de PROTABACO en la ciudad de Bogotá D.C. es el mayor recibido por parte de quien presta servicios en ese mismo cargo, con el mismo trabajo, en puestos, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, y que a pesar de ello recibían al momento del despido del demandante, un sueldo superior al de este” contestó “no es cierto y no es de recibo como se demostrará mas adelante”; aspectos que evidencian claramente que efectivamente sí fue materia de disentimiento por la parte demandada, por lo que se cae por su peso lo afirmado por el recurrente en torno a que “para nada el patrono discutió o controvirtió lo relacionado con la condiciones de eficiencia y jornada de los trabajadores entre los cuales la demanda y la contestación centran y delimitan el entorno comparativo.

Este es pues, una parte del yerro cometido por el Tribunal: Lo que no es objeto del debate, no es menester acreditarlo; y, por tanto, no puede inferir de la demanda y su contestación, que el trabajador no acreditó puntos del litigio que, en verdad, no estaban en controversia conforme la postura que frente a ellos asumieron las partes. O, para mejor decir, si las pruebas en mención (demanda y contestación), no planteaban debate alguno en torno a las condiciones de eficiencia y jornada como equivocadamente lo entiende el Tribunal, no podía exigirse prueba alguna al respecto, pues resultaba ser un hecho implícitamente aceptado como verídico por los litigantes” (folio 35 cuaderno 2).

De otra parte, del análisis de los documentos que obran a folios 108 y 115, no aflora yerro alguno en la valoración efectuada por el Tribunal, debido a que por sí solos no acreditan la igualdad pregonada en relación con la jornada y eficiencia de sus funciones con los demás cargos de vigilantes. En cuanto a los planteamientos esbozados por el impugnante sobre a cuál de las partes le corresponde asumir la carga de la prueba, comportan una discusión rigurosamente jurídica ajena por completo a la vía indirecta.

Sobre esta cuestión, en sentencia de marzo 19 de 2003, radicación 19177 la Sala sostuvo que “ El tema relacionado a qué parte le incumbe la carga probatoria frente a la terminación del contrato de trabajo y la consecuencia adversa de su no aducción oportuna al proceso, pues este es un aspecto netamente de derecho, como lo ha precisado insistentemente la Corte, entre otras sentencias, en la del 9 de mayo de 2002, en la que reiteró lo expuesto en la del 10 de agosto de 2000, radicación 13873, así: "( ) en el recurso de casación no es un error de hecho una argumentación sobre la carga de la prueba, por cuanto la distribución del "onus probandi" está determinada por la ley, la cual señala a quien incumbe probar un determinado hecho y quien corre con la desfavorable consecuencia de su falta de demostración ( )".

De suerte que el actor no acreditó en el proceso “la discriminación salarial” deprecada, por lo que se impone a la Corte recordar, lo que en ocasiones anteriores ha sostenido, que de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, es deber del demandante probar los supuestos fácticos instituidos en el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo.

En fallo de marzo 5 de 2003, radicación 19244, esta Corporación expuso: “De donde se deduce que si un grupo de trabajadores denuncia discriminación salarial, es deber de ellos acreditar igualdad de puestos, de jornada y de condiciones de eficiencia, que son los factores exigidos por el artículo 143 del C. S. del T. como presupuestos para la identidad salarial, respecto de quienes tienen un trato preferente.

Aunque el asunto es estrictamente jurídico, pues atañe a la forma como se debe interpretar el artículo 143 del código sustantivo del trabajo, allende la vía por la que se encauzó la totalidad de la impugnación, anota la Sala que es errada la tesis que insinúa la recurrente, de acuerdo con la cual los factores "puesto, jornada y condiciones de eficiencia", a que se refiere este precepto, no constituyen unidad necesaria para la nivelación salarial, sino que es suficiente, para que ésta se produzca, que la jornada y la eficiencia sean iguales entre los trabajadores que son objeto de comparación. Dicho planteamiento es inaceptable toda vez que lo que corresponde con el cabal entendimiento de la norma en comento es que los tres criterios mencionados deben inexorablemente confluir para que se desate el derecho a la nivelación salarial deprecada, puesto que con uno sólo de ellos que no se estructure basta para que el juzgador decida que no existe fundamento para que se produzcan sus efectos.

En armonía con lo discurrido, se concluye que en verdad la censura no logró demostrar los errores que le enrostra al Tribunal, razón para que el cargo no prospere. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justi​cia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 23 de enero de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso instaurado por RAUL VILLARRAGA CAPERA contra la sociedad PRODUCTORA TABACALERA DE COLOMBIA S.A.-PROTABACO S.A.- Costas en el recurso a cargo del recurrente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria