CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 24.004 CASACIÓN BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO Proceso No 24004 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADOS PONENTES ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN APROBADO ACTA No. 065 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre del dos mil cinco (2005). VISTOS Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO contra la sentencia dictada el 9 de marzo del 2005 por el Tribunal Superior de Medellín.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la madrugada del 29 de mayo del 2001, en la ciudad de Medellín, una persona que más tarde sería identificada como BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO disparó contra Fernando Suárez Sánchez, ocasionándole la muerte, porque minutos antes había salido en defensa de una joven que aquél acosaba. Adelantada la investigación, el 14 de abril del 2003 un fiscal seccional de Medellín formuló resolución acusatoria contra GALLEGO CASTAÑO por los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de arma de fuego, ilícitos por los que el 29 de julio del 2004 fue condenado por el Juzgado 23 Penal del Circuito a 30 años y 6 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por 15 años y al pago de los perjuicios causados con la infracción. La sentencia, impugnada por el defensor, fue confirmada en su integridad el 9 de marzo del 2005 por el Tribunal Superior de Medellín. LA DEMANDA Y SUS CONSIDERACIONES Con apoyo en la causal tercera de casación, el defensor dijo acusar la sentencia de segundo grado por haberse dictado en un juicio viciado de nulidad, por violación del debido proceso.

Sin embargo, de inmediato y sin tener en cuenta que el invocado era un vicio de estructura, afirmó que al amparo de la causal podía plantear la afectación del derecho de defensa, que configura un defecto de garantía, lo que en efecto podía hacer siempre que postulara, desarrollara y demostrara los cargos de manera autónoma, pues tanto la jurisprudencia como la ley trata esas irregularidades como motivos independientes de nulidad.

Bien pudo ocurrir, sin embargo, que el propósito del demandante hubiese sido el de exponer la violación del derecho de defensa como una modalidad especial del principio más genérico del debido proceso constitucional y por eso, en lugar de citar el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, que los contempla como causales diferentes, mencionó el artículo 29 de la Carta Política.

Pero la distinción no le interesó al casacionista. Tampoco desarrollar la vulneración de la defensa, pues a renglón seguido prefirió seguir insistiendo, según anotó, en que el testimonio de Nora Leticia Castaño no merecía credibilidad. Apenas lo dejó enunciado, ya que la siguiente preocupación que expuso fue la falta de prueba plena, porque algunos testigos fueron de oídas.

Y, cuando parecía que se iba a ocupar de la falta de defensa técnica y adecuada, como denominó un acápite del escrito, criticó que en el fallo nada se dijera sobre la negativa del A quo de “practicar más pruebas” –que ni siquiera menciona- y centró su atención en una desafortunada frase del Tribunal (“con la participación de un defensor o sin él, el resultado hubiese sido el mismo”) para demostrar con su solo enunciado que se continuaba violando el derecho de defensa.

Si a esta altura del escrito, como se advierte, nada concreto ha planteado el recurrente, menos lo hará en adelante pues dedica las dos páginas siguientes a lamentar que no se le hubiera respetado a su cliente el “derecho a defenderse probando” porque no se practicaron las pruebas pedidas en el traslado para audiencia preparatoria, “necesarias para desvirtuar la autoría material”, pero sin mencionar uno solo de esos indispensables medios de convicción omitidos.

Finaliza exponiendo como “otro asunto a ventilar” que al procesado no se le hubiera hecho la imputación fáctica porque no se le escuchó en indagatoria con claro quebranto del derecho de defensa, cuidándose de aclarar, como pudo constatarlo la Sala en la revisión forzosa que debía hacer de la actuación para verificar que se hubieran respetado las garantías fundamentales, que el señor GALLEGO CASTAÑO fue oportuna y legalmente vinculado a la investigación mediante declaratoria de persona ausente.

Formulado el ataque en esos términos, es claro que la demanda no cumple con las exigencias previstas en el numeral 3º. del artículo 212 del Código de Procedimiento Penal, lo que conduce, según lo prevé el artículo 213 del estatuto procesal, a la inadmisión de la demanda, como en efecto lo dispondrá la Sala. Sin embargo, de la revisión de las sentencias de primera y segunda instancias se advierte que los juzgadores se equivocaron en la tarea de individualizar la pena accesoria y fijaron una bastante superior a la que en realidad correspondía. Como el yerro, según lo ha reivindicado la Sala en ejercicio de las funciones que debe cumplir como garante de los derechos fundamentales, es susceptible de ser corregido de oficio por la Corte porque así lo permite el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal y lo ordena la Constitución Política, se dispondrá correr traslado a la Procuraduría por el término de 20 días para que conceptúe sobre la posibilidad de casar la sentencia respecto del tema que se dejó enunciado.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor del señor BERTULFO DE JESÚS GALLEGO CASTAÑO contra la sentencia dictada el 9 de marzo del 2005 por el Tribunal Superior de Medellín. Correr traslado de la actuación al Ministerio Público por el término de veinte días, para que rinda concepto sobre la procedencia de la casación oficiosa en este asunto.

Contra este auto no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (salvamento parcial de voto) ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN (salvamento parcial de voto) JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la determinación adoptada por la mayoría, pues considero que ella, al inadmitir la demanda de casación presentada a nombre del procesado para a la vez disponer un trámite que no está previsto en la ley con el fin de evaluar la posibilidad de casar de oficio la sentencia por una presunta vulneración de derechos fundamentales, rompe de tajo la estructura del proceso y desconoce los institutos que le están anejos.

En efecto, la casación, tal y como quedó concebida en las disposiciones que por razón de la inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y las pertinentes de la ley 600 del mismo año, recobraron vigencia –decreto 2700 de 1991-, es un medio extraordinario de impugnación llamado a cumplir las finalidades constitucionales de la prevalencia del Estado Social de Derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 235-1 de la Carta Política, por lo que no puede confundírsele con los recursos de la vía ordinaria.

Igualmente, la casación como un juicio de legalidad que se emite sobre la sentencia, tampoco puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. La pretensión impugnativa en casación siempre tiene un objeto preciso y diferente al de las instancias; regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a estas y que se deciden por una nueva sentencia. Por lo tanto, es diferente y diversa en objeto y contenido de la que se profirió por los falladores de primero y segundo grados en el proceso respectivo.

Ciertamente, esa configuración de la casación como recurso extraordinario no es campo vedado para que, reconociéndose el influjo que el proceso penal recibe de los principios y valores que emanan de la Carta Política, que para todos los efectos de la actividad estatal, incluida la jurisdiccional, estatuyó el modelo de Estado social y democrático de derecho para Colombia, la Corte también propenda por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía del acceso a la administración de justicia, que tan caros resultaron en la decisión de cuyo contenido me aparto.

Pero alcanzar esos loables propósitos no justifica el empleo de cualquier medio, porque aún dentro de ese contexto toda función está sometida a muy precisos límites y se desarrolla con arreglo a determinadas competencias. No cabe duda que el legislador y la jurisprudencia de esta Corte, de modo paulatino, han venido flexibilizando los rigores para acceder a la casación, ejemplo de lo cual es la introducción de institutos como la casación oficiosa y la excepcional, circunstancia que, sin embargo, no sustrae la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. También es cierto que la doctrina de la Corte venía entendiendo, hasta ahora, que para entrar a casar de oficio una sentencia debía mediar una demanda en forma, esto es, que hubiese superado el examen formal y, por ende, el trámite subsiguiente, el del traslado al Procurador Delegado, y que a pesar de desestimar sus fundamentos, por advertir la presencia evidente del quebranto a una garantía, se allanaba el camino al quiebre del fallo.

Un ejemplo de esa tendencia lo constituye un reciente pronunciamiento de la Sala: “La Corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de la presentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídico para recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervención suya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados con los enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente.

“Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus garantías, que obligaría a la Corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio de legalidad.

“ Repárese en que la intervención oficiosa de la Corte, permitida por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente las causales ‘expresamente alegadas por el demandante’.

Pero asimismo, prevé la posibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantías fundamentales. ” (Sentencia del 8 de julio de 2004, radicación 20.323. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero). Incluso, poco antes fue más allá y al constatar que respecto de un procesado que no había recurrido la sentencia de primera instancia ni tampoco interpuso casación, se le habían vulnerado sus garantías fundamentales, hizo uso de la potestad de casación oficiosa consagrada en el artículo 216, pero de todos modos, después de haberse surtido la plenitud del trámite presupuesto de la sentencia de casación. (Cfr. sentencia del 12 de mayo de 2004, radicación 20.114.

M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Cabe decir que en tales ocasiones y en algunas otras en las cuales esta Corporación dio lugar a casar de oficio una sentencia, lo hizo con plena competencia, en ejercicio cabal de sus atribuciones que como Corte de Casación le confiere el artículo 235-1 de la Constitución y la ley. Pero la singular solución que ahora se adoptó está por fuera del ámbito dentro del cual la Corte puede ejercer de manera legítima su atribución como Corte de Casación. El Capítulo IX, del Título V del Código de Procedimiento Penal, dedicado a la casación, integrado con las normas del Decreto 2700 de 1991 que revivieron en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunos preceptos de la Ley 553 de 2000, así como de la Ley 600 de ese año (sentencia C-252/01), atinentes al recurso extraordinario, conforman unidad secuencial, lógica y racional.

De esa forma, señala los eventos en los que procede la casación (artículo 205), fija las causales susceptibles de ser invocadas (artículo 207), prevé quiénes están legitimados para presentar la demanda (artículo 209), se ocupa del trámite que opera una vez interpuesto el recurso (artículos 224 del Decreto 2700 y 211 Ley 600), especifica los requisitos que debe contener el libelo (artículo 212), estatuye el efecto que se deriva de no superarse el examen formal de la demanda al momento de su calificación o lo que ocurre si está presentada en debida forma (artículo 213), establece el principio de limitación y la posibilidad de casación oficiosa (artículo 216), y traza los derroteros a seguir en caso de que la Corte acepte como demostrada alguna causal (artículo 217).

A despecho de que lo que sigue pueda llegar a ser tachado de puro formalismo, cabe destacar que en punto de la demanda de casación, la Corte tiene contacto en dos ocasiones: la primera, cuando la califica, esto es, al momento de verificar si satisface los condicionamientos para su admisibilidad; frente a esta oportunidad, puede ocurrir que la admita y que, en consecuencia, le de traslado al Procurador Delegado para que emita su opinión sobre el mérito del libelo; o, al contrario, puede suceder que por no reunir alguno de los requisitos legales que la hagan viable, la inadmita y, en consecuencia, ordene la devolución del expediente al tribunal de origen.

El otro momento se contrae al estudio de fondo del problema propuesto en la respectiva censura, si la demanda ha sido admitida y después de conocerse el criterio del Ministerio Público sobre el particular. Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley.

El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia –que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia –menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.

Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) –el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto.

En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que “ En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra.

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