CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Proceso No 23996 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No.037 Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil seis (2006). VISTOS Mediante sentencia del 2 de junio de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Cartagena condenó a SERGIO ORTEGA CARRILLO, por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado, a la pena principal de seis (6) años de prisión, a inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, a indemnizar los perjuicios generados con la infracción; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena; y le concedió la prisión domiciliaria.

Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, en fallo del 16 de diciembre de 2004, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la sentencia condenatoria, con la modificación consistente en reducir la pena principal a cinco (5) años de prisión y a igual término la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. En esta oportunidad, la Sala resuelve de fondo sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de SERGIO ORTEGA CARRILLO.

HECHOS En las bodegas de los Almacenes Generales de Depósito ALMAVIVA S.A., ubicadas en el barrio El Bosque, de la ciudad de Cartagena, en horas de la noche de la semana comprendida entre el 7 y el 14 de julio de 1999, varios individuos ingresaron a las bodegas, llegaron hasta los contenedores, abrieron algunos de ellos y se llevaron electrodomésticos de las marcas L.G. (Electronic Panamá) y Elextrovox S.A.; y microprocesadores Intel; todo avaluado en $ 118.103.918.

A través de una averiguación privada, ALMAVIVA S.A., logró establecer que en el hurto estaban comprometidos dos vigilantes de la empresa Segurcol, que prestaban sus servicios en los Almacenes Generales de Depósito, quienes se conectaron con los ladrones y facilitaron el ingreso de un grupo de entre diez y quince hombres. El Subgerente de ALMAVIVA S.A. formuló la denuncia ante la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, y en distintas ampliaciones de la misma fue aportando los datos y cifras que dieron lugar a la investigación penal.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en la denuncia y los documentos aportados por la Subgerencia de ALMAVIVA S.A., la Fiscalía Doce Local de Cartagena dispuso una averiguación preliminar, en desarrollo de la cual se consiguieron datos que permitieron identificar a FRANCISCO CANOLES SOLANO y a SERGIO ORTEGA CARRILLO, como los vigilantes de la empresa Segurcol involucrados en el ilícito; y de igual manera, que el particular que dirigió el asalto respondía al nombre de VÍCTOR PEDROZA FERIA.

Confirmada tal información, la misma Fiscalía Delegada abrió investigación, expidió sendas órdenes de captura; éstas se hicieron efectivas y se vinculó a los tres implicados mediante indagatoria. 2. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el 28 de septiembre de 1999, la Fiscalía Primera Seccional de Cartagena impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, a SERGIO ORTEGA CARRILLO y VÍCTOR PEDROZA FERIA, en calidad de coautores de hurto calificado agravado y concierto para delinquir.

Con relación a FRANCISCO CANOLES SOLANO, determinó que intervino en calidad de cómplice, y le concedió libertad provisional. (Folio 101 cdno. 1) 3. En firme la medida de aseguramiento, el implicado FRANCISCO CANOLES SOLANO manifestó su intención de someterse a la justicia; aceptó los cargos que le formuló la Fiscalía, y respecto de él se profirió sentencia anticipada.

Ese incidente dio lugar a la ruptura de la unidad procesal. (Folio 149 cdno. 1 y 205 cdno. 2) 4. El 21 de diciembre de 1999, la Fiscalía Primera Seccional de Cartagena admitió la demanda de constitución en parte civil presentada por ALMAVIVA S.A., a través de su apoderado. (Folio 37 cdno. 2) 5. Recaudada la prueba necesaria, el 10 de febrero de 2000 se declaró cerrada la investigación. (Folio 68 cdno. 2) 6.

Al calificar el mérito del sumario, el 15 de marzo de 2000, la Fiscalía Primera Seccional de Cartagena profirió resolución acusatoria contra SERGIO ORTEGA CARRILLO y VÍCTOR PEDROZA FERIA, en calidad de coautores de concierto para delinquir y hurto calificado agravado. (Folio 79 cdno. 2) Los defensores impugnaron la resolución acusatoria, la cual fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior de Cartagena, el 9 de mayo de 2000.

(Folio 13 cdno. 2ª instancia Fiscalía) 7. La fase de la causa fue adelantada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena. Mientras se adelantaba el juzgamiento, el procesado VÍCTOR PEDROZA FERIA hizo manifiesta su voluntad de someterse a la justicia; solicitó y obtuvo sentencia anticipada, generando una nueva ruptura de la unidad procesal.

(Folio 31 cdno. 3) 8. La actuación continuó con relación a SERGIO ORTEGA CARRILLO; y finalizada la audiencia pública, mediante sentencia del 2 de junio de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena lo condenó a la pena principal de seis (6) años de prisión, como coautor de concierto para delinquir y hurto agravado calificado, según lo anotado en la parte inicial de esta providencia. (Folio 79 cdno. 2) 7.

El defensor de ORTEGA CARRILLO apeló la sentencia de primera instancia, solicitando se decretara la nulidad de la misma, porque no precisó cuáles fueron las circunstancias de calificación y agravación del hurto tenidas en cuenta para aumentar la sanción; y en subsidio, la absolución por el delito de concierto para delinquir, por no adecuarse típicamente esta conducta; y también, en forma subsidiara, el reconocimiento de la rebaja de la pena por confesión. Al desatar la alzada, con fallo del 16 de diciembre de 2004, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la sentencia condenatoria, con la única modificación consistente en rebajar la principal a cinco (5) años de prisión, y al mismo lapso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, tras reconocer la confesión a favor del procesado.

(Folio 4 cdno. Tribunal) 8. Inconforme con la decisión anterior, el defensor de SERGIO ORTEGA CARRILLO interpuso el recurso de casación cuyo fondo resuelve la Sala en este proveído. 9. Mientras se tramitaba la impugnación extraordinaria, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena concedió libertad condicional a ORTEGA CARRILLO. LA DEMANDA Dos cargos contra la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena propone el defensor de SERGIO ORTEGA CARRILLO.

Uno, con base en la causal prevista en el numeral 3° del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), aduciendo que el fallo proviene de un juicio viciado de nulidad; y el otro, invocando la causal primera ibídem, por violación directa de la ley sustancial. A continuación el extracto en el orden de postulación. PRIMER CARGO: Nulidad A decir del libelista, la sentencia condenatoria se produjo en un juicio viciado de nulidad, porque no refirió de manera precisa cuáles fueron las circunstancias tenidas en cuenta para calificar y agravar el hurto.

Pues, en lugar de determinarlas, se limitó a enunciar que se procedía en consonancia con la resolución acusatoria, la cual también fue genérica, porque, sin especificación de ninguna clase, sólo mencionó los artículos 350 y 351 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), que contiene un listado de situaciones que aumentan la punibilidad. Para el censor se violaron los artículos 61 y 170 numeral 5° del artículo 170 del Código de Procedimiento Penal, Ley 600 de 2000, que exige en la redacción de la sentencia “la calificación jurídica de los hechos y la situación del procesado”; y se vulneró el derecho a la defensa, porque “no se sabe cuál de las cuatro causales de calificación se aplican a mi defendido, ni cuál de las once causales de agravación proceden”, impidiendo el establecimiento del ámbito punitivo.

Aclara que la queja no consiste en la falta de congruencia entre la resolución acusatoria y el fallo, como inadecuadamente lo entendió el Tribunal Superior, sino en la falta de precisión sobre las causales de agravación endilgadas. Solicita a la Corte casar el fallo impugnado, en el sentido de declararlo nulo. SEGUNDO CARGO. SUBSIDIARIO. Violación directa de la ley sustancial El libelista advera que el Ad-quem violó directamente la ley sustancial, en cuanto condenó como coautor de hurto a SERGIO ORTEGA CARRILLO, siendo cómplice; y también por condenarlo por concierto para delinquir, pese a que esa conducta era atípica.

Primero: se trataba de complicidad no de coautoría El censor asegura que en el fallo se violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 24 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, relativo a la complicidad. Aduce que, si bien, SERGIO ORTEGA CARRILLO confesó haber tomado parte en el hurto, se entiende sin mayor esfuerzo que no tuvo el dominio del hecho y que era ajeno al mismo, pues, siendo celador, exclusivamente prestó su colaboración para que otros realizaran la conducta punible, limitándose él a vigilar la posible llegada de un supervisor.

Segundo: Atipicidad del concierto para delinquir El casacionista platea la indebida aplicación del artículo 186 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, que prevé el delito de concierto para delinquir, por atipicidad del comportamiento atribuido a ORTEGA CARRILLO. Sostiene el casacionista que en el presente caso no intervino una “banda criminal” organizada, ni establecida para cometer ilícitos, a la que perteneciera SERGIO ORTEGA CARRILLO, teniendo en cuenta que él únicamente prestó una colaboración para que se llevara a cabo el hurto en las bodegas de ALMAVIVA, pues actuó aprovechando su condición de vigilante, y no tenía necesidades económicas que lo impulsaran a integrar un supuesto grupo de asaltantes.

Por manera que, agrega, no convergen los elementos normativos ni subjetivos del punible de concierto para delinquir, que no puede confundirse con el concurso o la coparticipación de personas cuando se ponen de acuerdo para perpetrar un ilícito, realidad que no cambia porque unos implicados hubiesen aceptado los cargos, pues es lógico que lo hicieron sólo para obtener la rebaja de la pena correspondiente.

Pretende que la Corte case el fallo impugnado y profiera el de sustitución a que haya lugar. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. SOBRE EL PRIMER CARGO: Nulidad El Procurador Cuarto Delegado Para la Casación Penal encuentra fundada la censura, por verificarse que el fallo se profirió por hurto calificado agravado, sin precisión alguna con relación a las circunstancias calificantes y agravantes, aspecto en el cual se pretermitió la obligación legal de determinar inequívocamente la calificación jurídica de los hechos.

Analiza la resolución acusatoria, destacando alusiones genéricas y esporádicas que inciden sobre la punibilidad del hurto; como por ejemplo, que se cometió “en horario nocturno”, “se volaron la paredilla trasera del patio”, “se introdujeron a la bodega por una ventana que estaba semiabierta”, “mediante penetración nocturna y arbitraria con escalamiento”, y con “violación sutil ejercida contra una de las ventanas”.

Así, observa que la resolución acusatoria señaló el fundamento o supuesto fáctico de las circunstancias de calificación y agravación, pero no indicó la nomenclatura legal o la normativa respectiva de cada una, contenidas en los artículos 350 y 351 del Código Penal de 1980. De igual manera, destacó que el Juez de Primera instancia, invocando la resolución acusatoria dio por sentado que se procedía por los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir, agregando únicamente que estaban “tipificados en los artículos 350, 351 y 186 del Código Penal de 1980”, pero sin concreción de ninguna especie; de modo que vulneró el derecho a la defensa en cuanto dificultó la controversia.

Recuerda que la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha reiterado que la imputación debe efectuarse de la manera más clara posible, tanto fáctica como jurídicamente, para garantizar el entendimiento de los cargos imputados y para delimitar el marco legal del juzgamiento. Por tales razones, el Delegado concluye que el cargo está llamado a prosperar y propone como solución el retiro de las circunstancias calificantes y agravantes –indeterminadas en el fallo-, con lo cual el hurto pasa a ser simple (sancionado con prisión de 1 a 6 años), caso en el cual ya habría ocurrido la prescripción, toda vez que transcurrió un término superior a cinco años desde la ejecutoria de la resolución de acusatoria.

Lo anterior, dice el Procurador Delegado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6° de la Ley 890 de 2004, que modificó el artículo 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, del que dijo quedará así: “la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación”, porque la Ley 890 responde a la implementación gradual y sucesiva del sistema acusatorio, que no se aplica en el presente caso; además porque la resolución acusatoria del antiguo sistema no equivale a la formulación de imputación en el sistema acusatorio.

Solicita a la Corte casar la sentencia del Tribunal Superior de Cartagena y declarar prescrita la acción por el delito de hurto.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación directa de la ley sustancial El Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal advierte que en este reproche el libelo fue confeccionado con distanciamiento de la lógica que exige el recurso extraordinario y que el libelista no tiene razón en el fondo de sus planteamientos. 2.1 Tomando como punto de partida el acopio probatorio, acota que el procesado SERGIO ORTEGA CARRILLO no se limitó simplemente a estar atento o a avisar a los copartícipes la llegada del supervisor, pues como era vigilante de la empresa Segurcol, contratada para prestar servicios en ALMAVIVA, él tenía la posición de garante por haber asumido voluntariamente la protección de una fuente de riesgo o de peligro en concreto contra el bien jurídico protegido; de suerte que su contribución fue esencial y primordial para un resultado comúnmente querido, por lo cual fue correctamente llamado a responder a título de coautor. 2.2 En cuanto hace al delito de concierto para delinquir, el Delegado del Ministerio Público observa una postulación defectuosa, en tanto el casacionista no logra transmitir si trataba de demostrar la presencia de un concurso aparente de normas, y además porque cuestiona probatoriamente los elementos constitutivos de ese delito, pese a que presenta el cargo como violación directa de la ley sustancial.

De todas maneras, detecta que prescribió la acción penal respecto del concierto para delinquir, en consideración a que desde la resolución acusatoria transcurrió un término superior a cinco años. Por lo antes expuesto, y en subsidio del primer cargo, solicita no casar el fallo respecto de la coautoría en el delito de hurto; y declarar prescrita la acción penal por el ilícito de concierto para delinquir.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Como pasa a demostrarse, no asiste razón al libelista, ni se comparte el criterio del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, en cuanto a la nulidad relativa a las circunstancias de calificación y agravación del hurto. En lo que hace al cargo subsidiario, sobre la complicidad, el libelista incurre en imprecisiones de lógica y de fondo que le impiden salir avante; y como atinadamente lo advierte el Delegado, acaeció el fenómeno de la prescripción respecto del concierto para delinquir, la cual será declarada.

1. SOBRE EL PRIMER CARGO: Nulidad El reproche consiste en que la sentencia condenatoria fue emitida en un juicio viciado de nulidad, porque no refirió de manera precisa cuáles son las circunstancias que agravan y califican el hurto, sino que, se limitó a enunciar que se procedía en consonancia con la resolución acusatoria, la cual también fue genérica, porque, sin especificación de ninguna clase, sólo mencionó los artículos 350 y 351 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), que contiene un listado de situaciones que aumentan la punibilidad. 1.1 Es claro que el casacionista no plantea un problema de incongruencia entre la resolución acusatoria y el fallo, pues él mismo descarta un problema de esa naturaleza.

La inconformidad radica en que SERGIO ORTEGA CARRILLO fue condenado por hurto calificado gravado, sin precisión acerca de cuáles eran las circunstancias que determinaron el incremento de la sanción. Como las sentencias convergentes de primer y segundo grado declararon que la condena se emitía de conformidad con la resolución acusatoria, es preciso auscultar varios tópicos atinentes a la manera cómo tenía que efectuarse la imputación (fáctica y/o jurídica) al calificar el mérito del sumario, de conformidad con la normatividad vigente al tiempo de emitirse dicha providencia, la evolución legislativa y jurisprudencial de esa temática, y el tratamiento del asunto en el fallo cuestionado. 1.2 Se precisa recordar que la calificación del sumario, en las dos instancias, se produjo en vigencia del Decreto 2700 de 1991, cuyo artículo 442 señalaba los requisitos formales de la resolución de acusatoria, y concretamente: -.

En el numeral 1°, “La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen.” -. En el numeral 3°, “La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”. A partir de aquellas previsiones legales, la jurisprudencia entendió que lo expresado en la resolución acusatoria limitaba al Juez para efectos de congruencia, que bastaba la referencia fáctica de los supuestos que generaban las circunstancias incidentes en la sanción; pero que ni en la acusación, ni en el fallo era exigible la especificación normativa, esto es, la indicación del artículo, el numeral, el literal o el inciso que contuviesen cada una de aquellas circunstancias.

En efecto, en vigencia del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991, la jurisprudencia más avanzada de la Sala de Casación Penal indicaba que toda circunstancia de agravación, específica o genérica, objetiva o subjetiva, tenía que estar contenida en la resolución acusatoria, o en el acta de aceptación de cargos para sentencia anticipada, bastando para ello la connotación fáctica, sin que fuese indispensable cotejar cada circunstancia con su correspondiente normativo.

En la Sentencia de Casación del 4 de abril de 2001 (radicación 10868), que se cita por ser paradigmática al respecto, esta colegiatura se refirió a dichos aspectos, del siguiente modo: “La imputación fáctica ha sido tradicionalmente definida como el hecho o el conjunto de hechos que configuran la conducta típica, y las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifican.

Así surge del contenido del artículo 442.1 del Código de Procedimiento Penal�, y ha sido entendido por la doctrina y la jurisprudencia de la Corte. ¿Pero a cuáles circunstancias en concreto se refiere la norma? ¿A las específicas o modificadoras de la responsabilidad? ¿A las genéricas o dosimétricas? ¿A unas y otras? La Corte, hoy día, estima que a todas, sin excepción, siempre que impliquen modificaciones de la responsabilidad o de la pena, pero esta postura no ha sido la que ha guiado siempre sus decisiones en la materia.” En los más recientes pronunciamientos, ha sido entendido que tanto las circunstancias objetivas como las subjetivas deben estar sometidas, en menor o mayor grado, a juicios de valor, y que frente a esta realidad, ambas especies deben aparecer imputadas en la resolución de acusación, o su equivalente, para que puedan ser objeto de deducción en la sentencia, no siendo necesario que se las identifique por su nominación jurídica, o que sean citadas las disposiciones que las describen y señalan sus implicaciones punitivas (aunque lo ideal es que esto suceda), sino que el supuesto fáctico aparezca claramente definido en ella, y que no exista la menor duda acerca de su imputación (Cfr. Casaciones de diciembre 18 del 2000 y febrero 21 del 2001).

En síntesis, se tiene que la Corte, en la actualidad, es del criterio que todas las circunstancias que impliquen incremento punitivo, específicas o genéricas, valorativas o no valorativas, en cualquiera de sus modalidades, deben hacer parte de la imputación fáctica de la acusación para que puedan ser deducidas en la sentencia, siendo suficiente para que esta exigencia se cumpla que el supuesto de hecho que las estructura aparezca claramente definido en ella, de suerte que su imputación surja inequívoca de su contenido.

Como ha sido ya precisado en pronunciamientos anteriores, no se trata de exigir que la circunstancia aparezca jurídicamente identificada a través de la norma que la consagra, o mediante fórmulas sacramentales predeterminadas, pero tampoco de suponer que se las dedujo, donde no lo fueron, con el argumento de que su imputación resulta implícita o sobreentendida, en razón a la naturaleza de los hechos, o el simple recuento que de los mismos pudo haber sido efectuado en la acusación Lo exigible es que el supuesto de hecho de la circunstancia que fue objeto de deducción en la sentencia (específica o genérica, valorativa o no valorativa), aparezca precisado inequívocamente en la acusación, de suerte que entre los dos actos procesales (sentencia y pliego de cargos) exista identidad plena en el aspecto fáctico (Cfr. Casación de 30 de noviembre de 1999).” 1.3 En el caso que se examina, como la resolución acusatoria se profirió el 15 de marzo de 2000 y fue confirmada en segunda instancia el 9 de mayo del mismo año, vale decir, bajo la égida del Decreto 2700 de 1991; la imputación que se hizo fue sólo fáctica, y la calificación jurídica provisional únicamente aludió al título y al capítulo pertinentes, sin que en ello se observe irregularidad alguna.

En efecto, al calificar el mérito del sumario, la Fiscalía Primera Seccional de Cartagena, en un acápite destinado a la calificación jurídica provisional indicó: “La conducta de los ciudadanos: SERGIO ORTEGA CARRILLO y VÍCTOR PEDROZA FERIA, se encuentra dentro del Código Penal en el Libro II, Parte Especial, Título XIV, Delitos contra el Patrimonio Económico, Capítulo I y Título V, Delitos contra la Seguridad Pública, Capítulo I, para una pena de prisión.” (Folio 79 cdno. 2) Luego, abordó dogmáticamente los ilícitos de concierto para delinquir y hurto; y respecto de éste ilícito explicó: “ésta acción se transforma en Hurto Calificado, cuando se cometiere ajustadamente a una –como mínimo- de las cuatro circunstancias traídas por el artículo 350 del Código Penal.; ahora es posible que esta descripción típica se agrave en cuanto a su punibilidad, cuando se ajuste la conducta a cualquiera de los once numerales traídos por el artículo 351 ibídem”.� (Folio 101 cdno. 1).

Además, en la resolución acusatoria de primera instancia se explica que, según lo establecido probatoriamente, los delincuentes ingresaron a ALMAVIVA: “sin la violación a puertas, paredes, ni techos, habiendo fallado el circuito de televisión”; y una vez dentro de las instalaciones “se volaron la paredilla trasera del patio a través de unas escaleras e inmediatamente se introdujeron a la bodega uno por una ventana de la bodega que se encontraba semiabierta y sustrajeron varios VHS., que luego transportaron por lancha”.

Que en otra ocasión, “ingresaron por la paredilla del costado de Almaviva, aproximadamente unos quince hombres con aspecto de coteros, que luego ingresaron a la bodega # 1 por unos calados que se encontraban sueltos y se llevaron aproximadamente 50 VHS en una hora por vía marítima en lancha”. “Por ende, no puede tomarse como meramente circunstancial el éxito de los asaltantes, al lograr esquivar la presencia del servicio humano, animal canino y de vigilancia electrónica los días en que presuntamente se cometieron los hurtos; ni mucho menos el conocimiento preciso del tiempo, lugar y modo de llegar hasta la mercancía depositada en la bodega # 1, sin la participación importante de la vigilancia de Almaviva o de alguno del os trabajadores de confianza.” Y en concreto, con relación a los hurtos, la resolución acusatoria afirmó que fueron cometidos: “Mediante penetración nocturna y arbitraria, con escalamiento en las instalaciones de Almaviva; la violación sutil ejercida contra una de las ventanas que oxigenaban el ambiente interiorano de la bodega # 1, para lograr el acceso a las mercancías con la colaboración de otras personas acordadas en la actuación ilícita.” (Folio 84 cdno. 1).

Se observa sin dificultad que en la resolución acusatoria la imputación fue correctamente estructurada desde el punto de vista fáctico, pues con respaldo probatorio verificó la aplicación de violencia contra una ventana, el escalamiento de muros, la penetración arbitraria y la nocturnidad, indicando el Capítulo dentro del Título correspondiente del Código Penal, Decreto 100 de 1980.

De tal suerte, es clara la alusión a los numerales 1° (violencia sobre las cosas) y 4° (con escalamiento, o superando seguridades electrónicas u otras semejantes) del artículo 350 ibídem, que califican el hurto; y de igual manera es directa la referencia al numeral 9° (de noche) del artículo 351 ibídem, como circunstancia de agravación punitiva del hurto. 1.4 Como se ha insistido, la resolución acusatoria fue proferida en vigencia del Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991.

Por tanto, no viene a lugar la pretensión del Procurador Delegado, en cuanto invoca jurisprudencia posterior de la Sala de Casación Penal, vertida en vigencia del Código de Procedimiento Penal subsiguiente, Ley 600 de 2000, para exigir su observancia –retroactiva, por decirlo así- en el presente caso. En la jurisprudencia que fue estructurándose con la entrada en vigencia de la Ley 600 de 2000, esta Sala de la Corte, modificando su postura anterior, observó que en la sistemática en éste Código de Procedimiento Penal tenía que efectuarse diáfanamente, en sus connotaciones fáctica y jurídica, la imputación en la resolución acusatoria de todas las circunstancias que influyeran en la sanción a imponer.

Sobre el particular, en la Sentencia del 9 de junio de 2004 (radicación 20134), -citada por el Procurador Delegado, pese a que el sumario fue calificado en el año 2000-, la Sala de Casación Penal reafirmó los nuevo lineamientos jurisprudenciales: “Es por eso que en la hora de ahora, de cara a una muy reciente reforma del proceso penal colombiano, contenida en la Ley 600 de 2000, la Corte ha dado en reconocer que en la acusación debe estar vertida, de manera clara, diáfana e inequívoca, tanto la imputación fáctica (atribución de la conducta objeto de reproche con la exacta indicación de todas sus circunstancias), como la jurídica (señalamiento preciso de las normas que recogen de forma abstracta aquellos condicionantes fácticos).

Esta última doctrina, que matizaba una que antecedía, según la cual no era necesario que las circunstancias genéricas de agravación objetivas o no valorativas estuvieran especificadas en la acusación para que pudieran deducirse en la sentencia, la mantuvo la Corte hasta el fallo del 23 de septiembre de 2003�, cuando concluyó que las circunstancias de agravación deben estar en la acusación de modo fáctico y jurídico.

A partir de esta decisión se viene en exigir que tanto la imputación del delito o de los delitos, como toda causal de agravación –genérica y específica- debe ser determinada diáfanamente en la resolución de acusación desde el punto de vista fáctico y jurídico. Este criterio se reitera nuevamente en esta ocasión para señalar que el solo enunciado en la resolución de acusación del supuesto fáctico que configura la circunstancia aludida, no es suficiente para que pueda ser deducida en la sentencia. Como está dicho, se requiere inequívoca imputación jurídica, sin que ello implique que figure en la parte resolutiva de la acusación, ni que se le identifique por su denominación jurídica o por la norma que la consagrada.

Implica, pues, valorada atribución, de tal suerte consignada en cualquiera de las fases de la acusación, que no se abrigue duda acerca de su imputación”. (Auto segunda instancia, del 5 de febrero de 2002, radicación 21.942)”. La anterior, puede afirmarse, es la jurisprudencia vigente en materia de imputación. Sin embargo, se insiste, no puede tomarse como criterio para estudiar la corrección del presente asunto, regido por una normatividad diferente, con una hermenéutica distinta y con su propia jurisprudencia. 1.5 Los Jueces de instancia relataron los acontecimientos, analizaron las pruebas y recordaron siempre que la imputación se hacía en forma congruente con la resolución acusatoria, por los delitos de hurto calificado agravado y por concierto para delinquir.

En la sentencia del 2 de junio de 2004, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, con relación a la calificación de los hechos dijo lo siguiente: “Se procede por los delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO Y CONCIERTO PARA DELINQUIR, tipificados en los Arts. 350. 351 y 186 del C.P. de 1980 por ser la norma aplicable al caso por favorabilidad, cargos por los que la Fiscalía Seccional No. 1 de Cartagena acusa al señor SERGIO ORTEGA CARRILLO, hechos que fueron confesados por el acusado en las declaraciones rendidas dentro del presente proceso” (Folio 124 cdno. 3) En fallo del 16 de diciembre de 2004, el Tribunal Superior de Cartagena confirmó la sentencia condenatoria y sobre las circunstancias que califican y agravan el hurto expuso: “En este sentido, observa la Sala que si bien el A Quo en su decisión no señaló de manera expresa las circunstancias que califican y agravan la conducta, tal situación por si sola no genera nulidad, pues, pese a ella, no puede afirmarse que exista incongruencia entre la resolución de acusación y la decisión del juez de primera instancia, habida cuenta que el procesado fue juzgado y condenado por los mismos hechos por los que fue investigado y llamado a juicio.

Además, aún cuando expresamente no hizo el A Quo referencia a tales aspectos, no es menos cierto que el contexto de dicha providencia permite concluir que los mismos sí fueron objeto de valoración y análisis por la primera instancia. Por tal razón, estima esta Colegiatura que lo argüido por el togado (sic) de la defensa en su impugnación carece de vocación de prosperidad.” (Folio 10 cdno. Tribunal) 1.6 En ese orden de ideas, existió congruencia entre la sentencia condenatoria y la resolución acusatoria, donde -acorde con la normatividad y la jurisprudencia pertinentes- se hizo la imputación fáctica de las circunstancias que califican y agravan el hurto.

Por manera que, como lo único que hizo falta fue precisar el numeral del artículo que contiene cada una, no se afectó el debido proceso ni el derecho a la defensa, pues el marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado siempre estuvo claro, fue conocido por el implicado y su defensor, de modo que ningún obstáculo existió para estructurar una estrategia de controversia. 1.7 Es así que, la pretensión de eliminar las circunstancias de calificación (violencia sobre las cosas y escalamiento) y agravación (la nocturnidad) de ilícito de hurto, endilgadas con respaldo probatorio, no podía agotarse en un discurso de nulidad alegando la supuesta indeterminación de las mismas, sino que, era necesario refutar la adecuación de la conducta de SERGIO ORTEGA CARRILLO en tales circunstancias, ejercicio que en sede casacional implicaba la postulación de errores de hecho o de derecho en la estimación de los medios de convicción. Por las anteriores razones, el cargo no prospera.

2. SOBRE EL SEGUNDO CARGO. Violación directa de la ley sustancial El libelista advera que el Ad-quem violó directamente la ley sustancial, en cuanto al grado de participación atribuido a SERGIO ORTEGA CARRILLO, pues era cómplice del hurto, y no coautor; y por condenarlo por el delito de concierto para delinquir, siendo atípica esta conducta. 2.1 Sobre el primer motivo: se trataba de complicidad en el hurto, no de coautoría El censor asegura que en el fallo se violó directamente, por falta de aplicación, el artículo 24 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, relativo a la complicidad, pues SERGIO ORTEGA CARRILLO no era coautor, sino cómplice en el hurto, porque no tuvo el dominio del hecho y sólo prestó su colaboración para que otros realizaran la conducta punible, limitándose él a vigilar la posible llegada de un supervisor. 2.1.1 Como atinadamente lo destaca el Procurador Delegado, esta censura no alcanzó la entidad lógica que amerita el recurso extraordinario, pues, como los jueces de instancia, luego de apreciar el acopio probatorio en su conjunto, no admitieron la coparticipación de SERGIO ORTEGA CARILLO a título de cómplice, el cargo no ha debido postularse aduciendo violación directa de la ley sustancial, sino que era menester demostrar que el fallo contiene en su motivación errores trascendentales –de hecho o de derecho- en la apreciación de los medios de conocimiento, labor que comportaba presentar y desarrollar la censura siguiendo el derrotero del cuerpo segundo (violación indirecta) de la primera causal. 2.1.2 Ha reiterado la Corte que si el censor elige el cuerpo primero de la causal primera de casación, esto es, violación directa de la ley sustancial, acepta los hechos, las pruebas y la valoración que de ellas se hizo en las instancias, caso en el cual no le es factible discutir cuestiones de facto, toda vez que la impugnación es de estricto orden jurídico y recae sobre la ley sustancial.

La falta de aplicación o exclusión evidente se presenta cuando el Juez yerra acerca de la existencia de la norma y por eso no la aplica al caso específico que la reclama; ignora o desconoce la ley que regula la materia y no la tiene en cuenta, debido a que ha incurrido en error sobre su existencia o validez en el tiempo o el espacio. 2.1.3 Esa hipótesis no se aviene al presente asunto, puesto que si en el fallo no se aceptó que ORTEGA CARRILLO intervino como cómplice del hurto, ello obedeció a que para los Jueces de instancia las pruebas no indicaron ese grado de coparticipación; y, por tanto, no quedaba alternativa distinta al libelista que demostrar que el descarte de la complicidad obedeció a la incursión en errores de hecho o de derecho en la valoración probatoria.

En otras palabras, no es cierto que en el fallo se hubiese vulnerado directamente, por falta de aplicación, el artículo 24 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), en tanto ni el Juez singular ni el Juez plural admitieron que el implicado sólo prestó su colaboración en un hurto ajeno. 2.1.4 Por el contrario, el Tribunal Superior de Cartagena, en la sentencia de segunda instancia avaló en todo el razonamiento del A-quo, y agregó: “Y sucede que el señor ORTEGA CARRILLO como vigilante de una compañía de seguridad, como lo es Segurcol Ltda. tenía dentro de sus funciones, y quizá la primordial, salvaguardar o proteger los bienes muebles que se encontraban en las instalaciones de ALMAVIVA, para lo cual había sido contratado; obligación que no cumplió de ninguna manera al darle vía libre a las personas que sustrajeron los elementos y, más aún, vigilando que no viniera algún supervisor que impidiera la ejecución de la conducta delictuosa –tal como lo dijera él mismo, en declaración rendida.

Por todo lo anterior podemos concluir que el hoy procesado actuó de una manera dolosa, pues quería la realización del hecho punible y gracias al aporte tan importante que prestó pudo consumarse; y consecuentemente debe hacérsele un juicio de reproche por la conducta contraria a derecho desplegada por él, sancionándolo como coautor de los delitos de HURTO CALIFICADO AGRAVADO y CONCIERTO PARA DELINQUIR.

Y nos referimos a la importancia del aporte del procesado ORTEGA CARRILLO, tal como reza el Art. 29 del C.P. vigente “Son coautores, los que mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo la importancia del aporte”, y tenemos que sin la ayuda prestada por el enjuiciado la conducta contraria a derecho no hubiere sido consumada pues era él un elemento importante dentro de las instalaciones de ALMAVIVA, quien habría hecho los contactos con los demás vigilantes, y quien conocía las instalaciones pudiéndoles indicar las maneras para vulnerar la seguridad de la empresa, todo esto con el fin de ayudar en la ejecución de la conducta encausada.” (Folio 127 cdno. Tribunal) 2.1.5 Tal recuento permite inferir que el libelista orientó incorrectamente la causal de casación que postula, pues el presunto error in iudicando que denuncia y que trasciende en la parte resolutiva del fallo se habría originado en la apreciación probatoria, y no en la directa inaplicación de una norma de derecho sustancial.

No obstante, como el reproche no se encaminó a demostrar alguna de las especies de error de hecho o de derecho, sino a expresar la manera de pensar del casacionista, en virtud del principio de limitación que gobierna el recurso extraordinario, la Sala no puede enmendar el libelo ni explorar hipótesis no contempladas en el mismo, por lo cual el cargo no tiene acogida. 2.1.6 Amén de lo anterior es evidente que SERGIO ORTEGA CARRILLO tuvo la calidad de coautor, pues según lo manifestado por los cosindicados FRANCISCO CANOLES SOLANO y VÍCTOR PEDROZA FERIA, aquél asumió un papel de verdadero protagonista del hurto contra ALMAVIVA, pues no sólo hizo los contactos necesarios, sino que una vez dentro de las instalaciones ayudó a coordinar todos los movimientos internos, y luego obtuvo parte en las utilidades, con las cuales compró una motocicleta, siendo ese un hito de partida para la investigación. 2.2.7 Por lo tanto, con independencia de las vicisitudes de la censura, en el fondo el no tiene la razón, por lo cual, el cargo no prospera. 2.2 Sobre el delito de concierto para delinquir El casacionista plantea la violación directa, por indebida aplicación del artículo 186 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), que prevé el ilícito de concierto para delinquir, toda vez que la conducta es atípica.

Sería del caso estudiar el fondo del asunto, no obstante, como adecuadamente lo advierte el Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, se constata que el transcurso del tiempo generó la extinción de la acción penal derivada del ilícito de concierto para delinquir, situación que es preciso declarar, pues la operancia del fenómeno de la prescripción incide en el monto de la pena que el procesado debe descontar.

Tal acontecimiento releva a la Sala de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones del actor con base en este cargo. La Fiscalía Especializada de Medellín profirió resolución acusatoria el 15 de marzo de 2000, por los delitos de hurto calificado agravado y concierto para delinquir. (Folio 79 cdno. 2) La anterior providencia fue confirmada en segunda instancia el 9 de mayo de 2000, de suerte que en esa fecha cobró fuerza ejecutoria.

(Folio 13 cdno. Tribunal) El ilícito de concierto para delinquir, de conformidad con el inciso primero del artículo 186 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), equivalente al inciso primero del artículo 340 del régimen vigente (Ley 599 de 2000), tiene prevista una pena máxima de seis (6) años de prisión. Confrontando la realidad procesal con las directrices previstas en los artículos 82, 83 y 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), se obtiene que el término prescriptivo de la acción penal por ese delito se interrumpió el 9 de mayo de 2000, con la ejecutoria de la resolución acusatoria, y de ahí empezó a correr por un lapso equivalente a cinco (5) años contados a partir de esa fecha.

De ese modo, se colige que la acción penal por el ilícito de concierto para delinquir prescribió el 9 de mayo de 2005, cuando el expediente aún se encontraba en el Tribunal Superior surtiendo el traslado a los no recurrentes en casación. Así será declarado por la Corte. Como consecuencia de tal declaración se cesará el procedimiento por ese delito y se reajustará la pena que debe descontar el procesado, teniendo en cuenta la prohibición constitucional de la reformatio in pejus y siguiendo los parámetros del fallo, que ya abordó el tema de la favorabilidad por la sucesión de leyes suscitada con la derogatoria del Decreto 100 de 1980 y la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000.

El A-quo tomó como punto de partida el hurto calificado agravado, por ser el delito más grave, e inició el cálculo en 5 años de prisión, por ese ilícito contra la propiedad. Como se trataba de un concurso con el ilícito de concierto para delinquir, esos 5 años los incrementó en un (1) año más, para una pena definitiva de 6 años de prisión. Al desatar la apelación interpuesta por el defensor, el Tribunal Superior de Cartagena reconoció 1/6 de rebaja de la pena, tras admitir que el implicado confesó su participación delictiva, tasando la sanción en cinco (5) años de prisión; y en el mismo lapso la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas.

Como el Juez Tercero Penal del Circuito de Cartagena había tomado como base 5 años de prisión por el hurto calificado agravado, y ponderó en un (1) año el aumento de la sanción originada en el ilícito de concierto para delinquir, se precisa retirar ese año de aumento por haber acaecido la prescripción en relación con este delito. Se obtiene así un parcial de 5 años (equivalentes a 60 meses) por el hurto calificado agravado.

No obstante, como el Ad-quem admitió la rebaja de 1/6 de la pena por confesión, esa misma proporción debe descontarse ahora sobre esos 5 años; generando una pena definitiva de 50 meses de prisión, que son iguales a 4 años más 2 meses. Al mismo lapso se reducirá la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funcione públicas. En todo lo demás el fallo impugnado permanece incólume.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. No casar el fallo del Tribunal Superior de Cartagena en cuanto fue materia de impugnación extraordinaria. 2. Declarar prescrita la acción penal respecto del ilícito de concierto para delinquir.

En consecuencia, disponer la cesación del procedimiento adelantado contra SERGIO ORTEGA CARRILLO, por razón exclusiva de esa conducta punible. 3. Declarar que la pena de prisión definitiva a que queda condenado el ciudadano SERGIO ORTEGA CARRILLO, como consecuencia de la prescripción que se decreta, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, es de cuatro (4) años más dos (2) meses de prisión, por el delito de hurto calificado agravado.

Al mismo lapso se contrae la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 4. En los demás aspectos el fallo proferido por el Tribunal Superior Cartagena permanece incólume. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Se refiere al Código de Procedimiento Penal, Decreto 2700 de 1991. � Se refiere al Código Penal, Decreto 100 de 1980. � Radicación 16.320 �PAGE �34� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 23.996 SERGIO ORTEGA CARRILLO �EMBED Word.Document.8 \s��� República de Colombia �EMBED Word.Picture.8��� Corte Suprema de Justicia CASACIÓN No. 23.996 SERGIO ORTEGA CARRILLO