CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 23.992 Qrt rdn Firrrn Ávila CORTE SUPREMA PE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aprobado Acta M.102 Bogotá D. C., veinte (20) de junio de dos mil siete (2007). MOTIVO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del ciudadano ORLANDO FIERRO ÁVILA, contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, del 26 de noviembre del 2004, que lo declaró- responsable del cielito de abuso de con6anza cIilificado, y lo condenó a las penas de -Eres 1 C;sa:iál 25 9 ro (3) años de prisión y de inhabilltación, y a multa de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

HECHOS De conformidad con la imputación fctica referida en la acusación, el procesado, como gerente y representante legal de la empresa Sodicon Servicios 5. A., descontó a sus trabajadores el aporte relacionado con el Sistema Genera: de Seguridad Social en Salud, d ura nte los meses de septiembre a diciembre de 1998 y enero y marzo de #:999.

Sin embargo, no realizó a respectiva consignación al Instituto del Seguro Socia:. Por esta razón, la Superintendencia Nacional de Sa:ud sancionó a la empresa, ordenó e: pago de la multa y remitió el asunto a:a fiscalía para lo de su competencia.

ANTECEDENTES PROCESALES BÁSICOS Culminada la instrucción, el 20 de enero del 2003, la Fiscalía 60 Delegada de la Unidad Primera de Delitos contra la 2 Casación 23.9 O rlando Fierro ÁviT4 Administración Pública y la Administración de Justicia, profirió resolución de acusación contra el procesado como probable autor del delito de omisión de/agente reteneelor o recaudador, definido y sancionado en el artículo 402 de la Ley 599 del 2000.

El pliego obtuvo ejecutoria el 7 de febrero del 2003. Explicó la funcionaria titular de ese despacho que en la anterior legislación -Decreto 100 de 1980 y normas complementarias- la conducta correspondía a la de peculado por apropiación por extensión, y que la nueva -ley 599 del 2000-, que no despenalizó ese comportamiento, la mantuvo, con otra denominación, en el artículo 402 mencionado.

El juicio se adelantó ante el Juzgado 43 Penal del Circuito de Bogotá. El procesado fue condenado el 28 de noviembre del 2003, como autor del delito de omisión de/agente retenedor o recaudador. Se le impusieron las penas principales de tres (3) años de prisión y multa de cuarenta y seis millones de pesos ($ 46.000.000), y como accesoria la de inhabilitación en el ejercicio de derechos y Funciones públicas por un término igual a la pena corporal principal.

A título de indemnización por daños materiales, lo condenó a pagar al Instituto del Seguro 3 111 Casación 23.98' •r •• r. j 1 Social la suma de cincuenta y seis millones novecientos cuarenta y ocho mil pesos ($56.948.000). Se le reconoció el derecho a la condena de ejecución condicional. La defensa apeló la sentencia. El 26 de noviembre del 2004, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá la confirmó, pero trasladó la adecuación del comportamiento al tipo de Qbaso de confianza calificado, sancionado en el artículo 250.3 de la ley 599 del 2000.

Redujo la multa a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales. En lo demás, ratificó el fallo del A quo. El defensor del procesado, oportunamente, interpuso y sustentó el recurso de casación. Mediante auto del 7 de septiembre del 2005, la Sala admitió la demanda correspondiente. El 15 de enero del 2007, la Señora Procuradora 3 Delegada en lo Penal conceptuó y solicitó a la Corte no casar la sentencia. 4 Casac ió n.• • • A lin, FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El actor solicita a la Sala admitir la impugnación de manera excepcional, con el fin de precisar por vfa Larisprudencial; uno, la descripción típica que protege las contribuciones parafiscales de la salud; y, dos, la vulneración o no de garantías fundamentales procesales porque se ornit1c5 el tramite del artículo 404 de la ley 600 del 2000 al condenar por un delito diferente al imputado en la resolución de acusación. Formula dos cargos contra la sentencia. Pi-/mero Causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial, artículos 6, 9, 10, 20, 25, 250.3 y 402 de la ley 599 del 2000; 139.1, del decreto 100 de 1990; 20, de la ley 195 de 1995; y 397, 399 y 404 del Código de Procedimiento Penal, 5 Sy Casación 23.982 Orlando Fierro Avda Infiere que la conducta del procesado es atípica a partir de lo siguiente: Lino. El procesado fue acusado por el delito de omisión del agente mtenedor o fecduclacloi-, descrito y sancionado en el artículo 402 de la ley 599 del 2000, bajo el supuesto de Favorabilidad respecto del delito de peculak por extensión del artículo 1381 del decreto 100 de 1.980.

Pos. El delito de peculado por extensión, en relación con el caso que ocupa la Sala, sancionaba dos situaciones 1) La apropiación de bienes del Estado que el particular administrara o custodian, pertenecientes a empresas o instituciones en que el. Estado tuviera la mayor parte o recibidos a cualquier títu lo de éste. 2) La apropiación de bienes del Estado que el particular recaude, administre o tenga bajo su custodia, pertenecientes a asociaciones de utilidad común no gubernamentales. 6 235;8ái 23 982 Orl ando 77-es, La conducta del procesado no es típica de ninguna de las dos opciones, porque la acción de apropiación de bienes previamente recaudados, se sancionaba en el numeral 2° del artículo 139, de manera exclusiva respecto de los bienes pertenecientes a organizaciones no gubernamentales.

Cu4ti-o, Como el numeral 1° de este artículo no consagró la acción previa de fecxdo, la apropiación de bienes de empresas o instituciones en que e: Estado tuviera la mayor parte, anteladamente recaudados por el particular, no era conducta típica a la luz del artfculo 139 del anterior estatuto punitivo. Cinco. Tras la necesaria comparación entre los delitos de peculado por extensión y omisión del agente retenedor o recaudador, muestra el libelista que el verbo rector tecatidQ,-, al que se concreta la imputación, se tipificó sólo hasta el año 2000, en el artkulo 402 de la ley 599, Seis.

Entonces, si en la legislación pretérita no estaba descrito el comportamiento como delito, la sentencia de segunda instancia vulneró los principios de legalidad y tipicidad - 7 Clsaziár, 23 98 iClua_FLer_Qkvia artículos 6, 9 y '2 de la ley 599 de 2000-, al aplicar analógicamente normas no permisivas y desfavorables. Segundo Por la va de la causal segunda de casación, como cargo subsidiario, censura la ser, tencia de segundo grado por no estar en consonancia con los Hechos y cargos formulados en la resolución de acusadón -artículo 20T2 de la ley 600 del 2000-.

Explica. Lino. El Tribunal admitió que e: procesado fue acusado por una conducta de omisión, pero al momento de condenar diio que había desplegado una positiva, consistente en apropiarse de los bienes a él entregados. Pos, Se trata de dos comportamientos diferentes. Una cosa es no consignar los dineros recaudados a que se refiere el artículo 8 Casación 23982 Pilando Fierro_ÁIAR., 402 de la ley 599 de 2000, y, otra, apoderarse de esos bienes, conforme al artículo 250.3, CIUSQICI77.

Tres. Se vulneraron garantías fundamentales del procesado cuando el Ad quem pretermitió el tramite de la variación de la calificación provisional previsto en el artículo 404 de la ley 600 del 2000, y condenó por delito distinto al de la acusación, EL MINISTERIO PÚBLICO 1. Los aportes al Sistema General de la Seguridad Social en Salud son de naturaleza parafiscal por virtud de su finalidad, que no es otra que la de garantizar, por parte del Estado, el acceso efectivo a los servicios de salud de toda la población y por ello no se pueden destinar o utilizar con fines diferentes al cumplimiento de lo establecido en la Carta Política. 2.

Los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de salud y servicios complementarios se incluyen en el presupuesto general de la nación para efectos de registrar la estimación de su cuantía. 9 Cisac;5.n 23.982 Or:anrio FIrrro Ávila 3. En relación con el primer clv-go, el delito de omisión del agente retenedor, antes de:a vigencia de la ley 599 del 2000, se encontraba descrito en el artícu:o 665 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 22 de la ley 393, del 10 de junio de 1.997, que decía: gesponsdbilidad pe/ por no consignar Idd redenciones en Id Fuende y el IVA.

El agente retersedor que no consi g ne las sumas retenidas dentro de:os dos (2) meses siguientes aquél en que se efectuó:a respectiv retencór„ queda sometido a las sanciones previstas en H ley pena: para:os ser \Ydores p1O.icos que incurran en el delito de pecu.ado por apropiación. Esa norma Fue declarada exequib:e por la Corte Constitucional en sentencia C-1144, del 30 de agosto del 2000, y rigió Hasta la entrada en vigencia de la:ey 599 dei 2000, que sanciona:a omisión dei agente retenedor o recaudador en el artículo 402.

Cuando la Sa:a Penal de la Corte Suprema de JUStiCia l se pronunció sobre los efectos de:a declaratoria de inexequibilidad de: artículo 665 del Estatuto Tributarlo, indicó Corte 5L.2rern?, de. )ustic d. Ss:s de Casaz:ón Penzi, rar.caciár, 11.293, sentencia de 15 de Hio 1.998 CY2 del Miiistero Público, le io11 del concepto. 1 0 Casacrón 23.982 Orlando Fierro Ávila. que como la norma afectada remitía expresamente al peculado por apropiación, la responsabilidad penal de los agentes retenedores se contenía en este tipo -artículo 133 del Código Penal de 1.980-.

Así, cuando el empleador o retenedor cumple una función pública, ningún obsta- culo existe para imputarle un delito contra la administración pública. Por tanto, no se vulneró el principio de legalidad al someter a un particular a la pena establecida para un delito de sujeto calificado, porque para los efectos del cobro de contribuciones públicas, el particular cumple una función pública.

La fiscalía precisó en la calificación de la instrucción que la conducta realizada por el sindicado en la codificación penal anterior se adecuaba al denominado peculado por apropiación por extensión. En la actual normativa, el legislador especificó algunas de las anteriores prohibiciones en diferentes tipos penales, y varió su 11 Casación 23 982 Orlando Fierro Ávilagly> denominación jurídica, pero no despena' izó los comportamientos.

En el caso del empleador que omite cancelar los aportes de sus trabajadores al Sistema de Seguridad Social, no es cierto que se careciera de fuente normativa para la fecha en que se profirió la resolución de acusación, como quiera que la apropiación de los aportes destinados al sistema de seguridad social, por parte de quienes estaban autorizados para su recaudo, era objeto de reproche punitivo.

Teniendo en cuenta que la Corte Constitucional precisó que la función de los recaudadores de recursos estatales es pública 2, el procesado es sujeto activo del comportamiento descrito en el artículo 4-02 del Código Penal, porque era el encargado de recaudar las contribuciones públicas correspondientes al sistema general de seguridad social e incumplió la obligación legal de consignarlas a favor del Estado. 2 Corte Constitucional Sentencia C-009 de 2003. 12 Casación 23.98 Orlando Finto Ávila Infiere que el procesado fue acusado y sancionado con las normas llamadas a regular el caso.

Por tanto, el reparo no fructifica. 4. Sobre el segundo cargo, escribe. Uno. La resolución de acusación esta adecuada y legalmente formulada. Pos. En ella se precisó que el procesado realizó el tipo penal definido en el artículo 402 de la ley 599 del 2000, al omitir el deber legal de consignar oportunamente los aportes de seguridad social, y el Ad quem, por su parte, dedujo la apropiación de dineros del Estado.

Y a pesar de que aplicó el tipo de abuso de confianza, la imputación fáctica siempre fue la misma, conocida desde el inicio por el procesado, y de ella se pudo defender en el transcurso de la actuación. Tres. La sola disparidad entre la denominación jurídica de la acusación y la del fallo carece de trascendencia, ya que por 13 Cción 23.982 1121 indo Fie_2L_Avj cualquiera de las vías -peculado por extensión, abuso de confianza calificado, o retención indebida de bienes pertenecientes a instituciones del Estado- se llega a la misma solución, esto es, el reproche punitivo al particular que, en ejercicio de una función pública, incurre en un atentado contra el patrimonio público.

Cuatro. La calificación correcta de los hechos es la del artículo 402 de la ley 599 del 2000, denominada omisión del agente retenejor o recaudador, porque el procesado cumplía una función pública como responsable de aportes parafiscales. CONSIDERACIONES La Corte admitió discrecionalmente el recurso, con las siguientes finalidades: Una. Precisar 5LI posición sobre las contribuciones parafiscales de la salud y la opción típica de su protección penal. 14 Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila.

Pos. Examinar ampliamente si el delito de peculado por extensión fue excluido del catálogo de conductas punibles a raíz de la vigencia de la ley 599 del 2000. Tres. Establecer Si la apropiación o no consignación de los aportes de la seguridad social por parte de un empleador se corresponde típicamente con el delito de omisión del agente reteneclof o recaudador y/o con el de abuso de confianza calificado, en el contexto del tránsito legislativo.

Cuatro. Determinar las consecuencias jurídicas cuando entre la calificación y la sentencia se varía el nomen juris de la conducta y si con ello se vulneran garantías y derechos del procesado. El referente de estudio, como se ha dicho, es la conducta de un empleador que en los años 1998 y 1999 se abstuvo de consignar a favor del Instituto del Seguro Social los aportes a la seguridad social de sus trabajadores. 1.

Naturaleza jurídica de las contribuciones al Sistema de Seguridad Social en Salud 15 casación 23.982 orlando Fierro Ávila De la Ley 828 del 2003, por medio de la cual 'se expiden normas para el control de la Evasión del Sistema de Seguridad Social", se desprende que las cotizaciones a la seguridad social en salud son aportes parafiscales.

Su artículo 7°, además, dispone: CONDUCTAS PUNIBLES. El empleador que argumentando descontar trabajador saa correspondientes a aportes parafiscales no las remita a la seguridad social y, al ICBF, Sena y Cajas de Compensación Familiar, cuando a ello hubiere lugar, será responsable conforme a las disposiciones penales por la apropiación de dichos recursos, así como por las consecuencias de la información falsa que le sea suministrada al Sistema General de Seguridad Social.

Será obligación de las entidades de seguridad social, y de las Cajas de Compensación Familiar, ICBF y Sena y de las autoridades que conozcan de estas conductas, Correr traslado a la jurisdicción competente. Del tema se han ocupado, en extenso y con solvencia, la doctrina y la jurisprudencia. La primera, por ejemplo, ha expresado lo siguiente: 1 6 Casación 23.982 Orlando Fierro ÁvilR__ La contribución parafiscal se presenta cuando el Estado, en ejercicio de su deber de interventor en la economía, impone a los asociados una contribución para atender un fin de carader económico y social, en este caso, cubrir las necesidades de salud de los colombianos. Por esta razón, aunque la contribución no entre al patrimonio de la Nación por su carácter especifico, no se puede negar que es un ingreso público por tener un carácter impositivo y por poseer como fin atender necesidades pública?.

La Corte Constitucional, en varias decisiones, por etemplo las sentencias de constitucionalidad 449 de 1992, 577 de 1995, 678 de 1998, y, sobre todo, 840 del 2003, ha precisado: tino. La parariscaridad es una técnica de las finanzas públicas que nace en Francia y se desarrolla luego en el mundo con diversos contenidos. Sin embargo en todos los casos la parafiscalidad tiene un común denominador: son recursos extraídos en Forma obligatoria de un sector económico para ser invertidos en el propio sector, con exclusión del resto de la sociedad.

Pos En nuestro ordenamiento jurídico La_ágillaparafiscalidad constituye un instrumento para la generación de ingresos públicos, caracterizado como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto -aunque en ocasiones se registre en él- afecto a una destinación especial de caracter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado.

No es con todo, un ingreso de la Nación y ello explica por qué no se incorpora al 5 Juan Martín Queralt Carmelo Lozano Serrano, Gabriel Casado 011ero y /osé Teierizo López, Curso de Derecho Financiera y Tributario. M4drId, Tecno5, 2000,11 eclición, pag 100. 17 Cásábór. 23.982, Qilaliad_o_acnó&& • presupuesto nacional, pero no por eso dela de Ser pro4icto de la soberana Fi5Ca, de manera que só:o el Estado a través de los mecanismos constitucionalmente diseñados con tal H Cla ley, ias ordenanzas y i: os SCUeSd05) Puede Imponer esta ¿ase de contribuciones como ocurre también con los impuestos Ti-es POS SU OrIgen, las contribuciones paraFiscales son de H misma estirpe de 105 impuestos o contribuciones Fiscales, v su dlEerencia reside entonces en ei precondicionarniento de su destinación, en ios beneficiarios potenciales y en:a determinación de loa si.8etos gravados.

CUJUO. Para mayor Lustración.., debe decirse aue se trata de un recurso púbico, que tiene la naturaleza de las rentas tributarias. La diferencia con otros recursos tributarlos de la nación, es que éstos integran ia bamada unidad de caia presupuesta:, pues no tienen constitucionalmente un destino particular o especíFIco. Por el contrario, H rentas paraFiscales tienen una destinación especca. 0/7CO.

E: concepto de contribución es de carácter normativo La Corte Constitucional deFiMó sus rnoda:idades. Contribución Expresión due comprende todas:as cargas Fiscales a: patrimonio Particular, sustentadas en la potestad tributaña de. Estado Contribución Espeuñai. Es un pago POV una inversión cue beneHña a un grupo de personas, como es el caso de la vzlicHzacán. 18 Casxiói 23.982 n¿Q_Elettak Contribuciones Parafisraiel.

Son los pagos aue deben realizar los usuarios de algunos organismos públicos, mixtos o privados, Pd`'d asegurar el Financiamiento de estas entidades de manera autónoma. 5e/l5. Se diferencian las tasas de los ingresos pa!'driSCales, en que las primeras son una remuneración por servicios públicos administrativos prestados por organismos estatales, mientras que en las segundas los ingresos se establecen en provecho de organismos privados o púbicos no encargados -siempre - de la prestación de servicios públicos arnInjstrativcss propiamente dichos Siete.

A partir de las previsiones que sobre el particular señala el articulo 29 del Estatuto Organico del Presupuesto, Son contribuciones parafisca:es los gravámenes establecidos con ealt-ter oblIgatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, la administración y ls elecución de estos recursos se harán exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al obleto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten a: cierre del ejercicio contable. la.

Son obligatorias, porque se exigen, como todos los impuestos y contribuciones, en elercicio del poder coercitivo del Estado; 2a. Gravan únicamente un grupo, gremio o sector económico; 19 S\, „.. Caszió. ii 23.932, Orlando Fierro Ávila: 3a. Se invierten, exc,usivamente en benericlo de: grupo, gremio o sector económico cue las tributai 4a. or recur o •üblicos n e rt e^ ecen.

Es+ o zur.ue estím •es tr. o solamente al grupo gremio o sector que,os tributa. vorecer Sa. El manejo, la administración y H ejecución de los recursos parafiscales pueden hacerse por personas uridleas de derecho privado (lgeneraimente asociaciones grerniaies), en virtud de contrato celebrado con la Nación, de eonEormidad con H ley que crea las contrlbuciones, o "por:os 'órganos CL1C (arman parte del uresupcesto genera: de H Nación, como lo prevé el inciso secundo de: arttculo 29 de: Estatuto Orgánico del Presupuesto". 6a.

El control Fiscal de los recursos originados contribuciones Paranscalec, corresponde a la Contraloría General de la RepúbHca, 2or mandato expreso del artícu:o 267 de la Constitución, Inciso primero. 7a. Son excepcionales. Así lo consagra e: numera:. 12 de[ artículo 150 al facultar al Congreso para establecer "excepcionalmente, contribuciones paraEiScaleS en los,c,Jsos y bajo Condiciones CUe esta bleZCa a:ey" Ocho.

Dact la naturaleza excepcional de las contribuciones paraE7scales, cuando e: Congreso de la P.,epública crea una renta Ce car i Cter paraFiscal debe señalas su régimen,:o sue 1 •lic •ue re ule miristr ciór:,e2 - L.:ÁO e i ver E sus ingresos, por lo que es perfecta-nente valido, como va lo ha dicho la Corte, que el legislador al expedir la ley ene las establece determine con todo detalle las condiciones, modaWdades y peeuHaridades de esa administración de recu rsos públicos por parte de los par-tunda:res y, en ese orden de ideas, la regia general por 20: Cjand_e_AgIt\ „sación 23.9 2 O r lando Fi rro parte del órgano legislativo al establecer contribuciones de caracter parafiscal ha sido la de determinar la persona privada encargada de la administración de sus recursos.

Corno lo ha dicho la Corte, en esta clase de contratos siempre interviene el órgano legislativo en su proceso de celebración, mediante la expedición de leyes que en forma previa autorizan al ejecutivo para acordar y perfeccionar dichos contratos, Nueve. En particular, sobre la naturaleza parafiscal de las contribuciones a la seguridad social en salud, expresó: Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas.

E n erecto, wnstltu Ye un gravamen fruto de l a soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria d un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a Financiar el sistema general de seguridad social en salud.

Con base en lo anterior, es claro que el primer tema de exactitud por parte de la Sala aparece pacíficamente resuelto por las fuentes normativas citadas, la jurisprudencia constitucional y la doctrina: /os recursos o apOtte5 a la segaridad 50Clal en salud son de naturaleza parafiscal Son tributos o bienes públicos, que pertenecen al Estado, criterio que ha sido debidamente 21 Casac:ón 2338 Orlando Fierro Ávila razonado y expuesto por la señora Procuradora Delegada en su concepto. 2.

La tipiciciad Corresponde ahora analizar las consecuencias penales para el empleador que descuenta del salario de sus trabajadores la cuota correspondiente a su aporte para la seguridad social en salud y, en vez de girarla con el porcentaje que a él le corresponde, decide apropiarse o hacer uso de ella para sus particulares intereses. El Código Penal vigente, en varios tipos penales, 5C ocupa de la conducta de quien o quienes reciben bienes privados o públicos, a título no traslaticio de dominio, y se apropian de ellos, como ocurrió en el asunto que ocupa la atención de la Sala, pues el empleador no giró la retención causada al salario de sus trabajadores a las entidades facultadas para su recaudo y administración. 22 Casación 23.982 Orlando Fierro ÁvIQ Así, por ejemplo, el artículo 397 de la ley 599 del 2000 describe la conducta del funcionario público que se apropia de bienes del Estado o de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Igualmente, el artículo 250.3, ibídem, sanciona como abuso de confianza calificado la conducta del particular que se apropia en provecho suyo o de un tercero, de bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o los recibe a cualquier título de éste, que se le hayan confiado por un título precario.

Para la fecha de ocurrencia de los hechos -septiembre a diciembre de 1998 y enero y marzo de 1999- la conducta se adecuaba a las descripciones típicas de los artículos 133 y 138 del Código Penal anterior, decreto 100 de 1980, modificados por los artículos 19 y 20 de la ley 190 de 1995, que eran del siguiente tenor:

ARTÍCULO 133. Peculddo por apropiación. Moddicado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o 23 Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentara basta en la mitad (1/2).

ARTÍCULO 138. Peculado por Extensión. Mac/diodo/o por e/ Qttículo 20 de la Ley 190 de 1995 También incurrirá en las penas previstas en los Artículos anteriores, el particular que realice cualquiera de las conductas en ellos descritas sobre bienes: 1. Que administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la mayor parte o recibidos a cualquier título de éste. 2.

Que recaude, administre o tenga bajo su custodia pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales. La apropiación de bienes parafiscales —es decir, de bienes de naturaleza pública que pertenecen al Estado- era delito en la legislación vigente para la fecha de los hechos, y lo es ahora, sin que importe Si el meto activo del delito es un funcionario público o un particular. 24,\ Casacón 23.982Q' - ariandcanÁvi El demandante p:antea que la conducta del procesado era atípica para la lecha de realización, porque el comportamiento redor de recaudar, era exclusivamente típico respecto de bienes de entidades no gubernamentales, según el numeral 2° del artículo 138, condición cue no se cumple respecto del Instituto de Seguros Sociales, La afirmación no es correcta, La conducta reprochada no puede ser analizada siguiendo la vía del numeral 2° del artículo 138 del Código Penal de 1980, sino con base en la ruta del numeral 1° del mismo artículo, desde el cual es clara la responsabilidad penal asignada a los particulares respecto de bienes que estuvieren bajo su custodia, pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tuviera la mayor parte.

La persona que autorizada por la ley descuenta a un trabajador- parte de su salario con destino a su aporte para la seguridad social y la de su familia, se convierte en un custodio de ese bien 25 Casación 23 992 CandcFSAyiLa o dinero basta tanto lo entregue o gire a la entidad autorizada para su recaudo. El verbo custodiar es sinónimo de preservar, resguardar o asegurar una cosa y esa es:a tarea y responsabilidad del empleador antes de consignar esos valores a favor del Estado.

La función de custodio que se predica del ernp:eador en relación con los aportes descontados del salario de sus trabaadores, deviene de la ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral, que en:o relativo a la salud -artículo 435.5- considera a:os empleadores, a:os trabajadores ya sus organizaciones, como partes integrantes del sistema, ob:igaclos a cotizar.

E: artículo 161 de la ley citada, prescribe los deberes de: errapleador y la función de contribulr a l Financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: 26 Q.\%„.. Casación 23.982 Qrlando Fierro Ávila ' a. Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden b. Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio; c. Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo a la reglamentación que expida el gobierno. Por ley, el empleador asume la responsabilidad funcional ante el sistema de cancelar las sumas que le competen, y la de efectuar los descuentos salariales de los trabajadores.

Esta última acción lo hace depositario de esos bienes, con la natural y obvia responsabilidad de custodiarlos mientras los gira a quien legítimamente debe recibirlos. 4 El empleador, así, tiene una doble condición: la de quien directamente debe aportar lo que le corresponde por cada empleado, y la de depositario y custodio de los aportes previamente descontados a 5US trabajadores. 4 Las ley civil, considera como obligación especial del depositario la de guardar la cosa (preservarla, resguardarla) y restituirla en su misma cantidad.

Quien recibe la cosa puede detentarla y restituirla en un monto igual, artículos 2236 y siguientes del Código civil. 27 Casación 23 982 Orla ndo Fierro Ávik 1.\\ Contrario a lo afirmado por el censor, el artículo 138.1 del decreto 100 de 1980 describe con exactitud el comportamiento del particular que se apropiaba de bienes del Estado, cuando media entre él y los bienes una relación jurídica, dada por la ley, de administración o de custodia, como es el caso del procesado.

Los artículos 133 y 138 del Código Penal anterior sancionaban el apoderamiento por parte de funcionarios públicos y de particulares, respectivamente, de bienes pertenecientes al Estado, o de empresas o de instituciones en que éste tuviera la mayor parte, que estaban bajo su administración, tenencia o custodia. Si el artículo 138.1 se refería a bienes pertenecientes a instituciones o empresas en que el Estado tuviera la mayor parte, con mayor rigor la protección del tipo penal se extendía al bien que en su totalidad perteneciera al Estado, como ocurre con el Instituto del Seguro Social, que es una empresa social y comercial de éste'. 5 Ley 100 de 1993. 28 C3E;c:án 23.982 Ferro Ávip El artículo 250.3 de H ley 599 de! 2000 retomó el comportamiento antes desci-ito y lo bautizó 4buso de con6anza ceilifictado, pero precisó, para superar dudas, que la sanción procede cuando el bien aFectado sea en su tatalidad o en su mayor parte del Estado.

En síntesis. tino. La conducta reprochada al particular procesado, para los años 1.998 y 1999, se adecuaba a la abstracta derinición hecha en e: artículo 138.1 del Decreto 100 de 1980, modificado po el artículo 20 de la:ey 190 de 1995, conocido como peculado por extensión. Dos, La conducta investigada y iuzgada, por sucesión de leyes en el tiempo, aparece recogida ahora por el tipo penal de,7baso de confianza calificado, descrito en el artículo 250.3 de la ley 599 del 2000.

Se explica, 29 Casa26.n 23 982 nr anclo Ferro Ávila ' 3. La conducta y el tránsito legislativo Conforme a:05 presupuestos teóricos expuestos, se ocupa la Sala de definir si el ciudadano procesado, en calidad de empleador particular-, cumplió o no la función de recaudador de las contribuciones parafiscales de salud. El actor, como melar argumento de defensa, y para procurar que e: comportamiento de: acusado se iuzgue como atípico, afirma que el procesado era un recaudador de aportes para e: sistema de seguridad social en salud, y que la apropiación de esos bienes sólo era delictiva si los mismos pertenecían a entidades no gubernamentales. uicio de la señora Procuradora De egaa, el empleador es un recaudador de aportes que debe consignar en e: término fiado por:a ley, so pena de incurrir en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador, el que hoy se describe en el artículo 402 del Código Penal, pero que antes estaba en el artículo 665 del Estatuto Tributario, norma que con sus modificaciones, estaba vigente para:a fecha de los hechos, 30 C4sa.ciál 23 9: • o F: r o. La sala advierte, Uno. Para la fecha de:os hechos no existta el tipo penal de omisión del agente recaudador de contribuciones parafiscales de salud.

Dos, El empleador no es tecrwcWor de cotizaciones al sistema de la seguridad socia. Obsérvese. El artículo 402 de la ley 599 del 2000 dice: Omisión del agente tetenedon o neciudadot El agente retenedor o autoimetenedor que no consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en, la Cuente dentro de los dos (2) meses sigu,entes a la [(echa Ellaa por el Gobierno Nacional para la presentación y pago de la respectiva declaración de retención en Fa fuente o quien -rc.r. 0 •e rec-u: rtss o izo tribuciores núblic-s no las consigne dentro del término lega:, incurrir en prisión de tres (3) a SeS (6) años y multa equiva:ente al dob:e de lo no consignado sin que supere el equiva:ente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 31 CC153:JÓ.1 213.9t •r o Ferro En:a misma sanción incurrirá e: impuesto sohreb:as sa que, teniendo H ob:igacrán:ega: de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro de los dos (2) meses siguientes a:a Fecha nada por el Gobierno Naciona: para la presentación y pago de:a respectiva declaración de: impuesto sobre las ventas Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones:as personas naturales encargadas en cada entidad de: cumplimiento de dichas ohhgcciones Parágraico: E: agente retenedor o autorretenedor, responsable del imPuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones eue extinga H ch:igahnón tributaria por pago o compensación de HS sumas adeudadas, según el caso: junto con SUS correspondientes intereses previstos en e: Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se bar beneficiario de siesolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de procedim i ento dentro del proceso penal gL:e. Se hubiera iniciado por tal motivo, sin e&reicio de las sanciones adm:nistrativas a que ha ya Antes de la noma suPh9, la sanción penal de los agentes retenedores o autorretenedores se limitaba a:os conceptos de retención en la fuente y/o del impuesto sobre las ventas IVA.

Solamente respecto de éstos tributos es coh-ecto afirmar la comisión del delito de omislón de agente reteneclor y/o recaudador, antes de la ley 599 del 2000. 32 Casación 23.982 Djiardist_Aydato En efecto, la responsabilidad penal de estos agentes -sólo de retención en la fuente- fue tipificada en la ley 38 de 1969, la que a su turno fue recogida en el artículo 665 del decreto 624 de 1989 -Estatuto Tributario-, que previó la responsabilidad penal de la omisión del agente re-tenedor.

Esta última disposición fue declarada inexequible 6 porque vulneraba el principio de legalidad toda vez que no determinaba el término dentro del cual el agente retenedor o autorretenedor debía consignar. Acopiando la pauta jurisprudencia', el legislador expidió la norma de sustitución y fijó el término a partir del cual 5C consideraba la omisión delictiva.

Esa disposición, vigente para la fecha de los hechos, era la siguiente: 6 Corte Constitucional, Sentencia C-285 4e 1996.. 33 Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila Artículo 665. Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y eh VA. Adicionado poi-el artículo 22 de la Ley 383 de 7997 El agente retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. En la misma sanción incurrir a el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas Tratandose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en Cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Para tal efecto, las empresas deberan informar a la administración de la cual sea contribuyente, con anterioridad al eiercicio de sus funciones, l4 identidad de la persona que tiene la autonomía suficiente para realizar tal encargo y la constancia de su aceptación. De no hacerlo las sanciones previstas en este artículo, recaerán sobre el representante legal.

PAR. 1°. El agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, se hará beneficiario de la cesación de procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo. 34 Casaeón 23.982 (331n claer:AD - y.La PAR. 2°. Lo dispuesto en el presente artículo no sera aplicable para el caso de las sociedades que se encuentren en proceso concordatario, o en liquidación forzosa administrativa, en relación con el impuesto sobre las ventas y las etendones en la fuente causadas.

Los dos paragrafos anteriores fueron modificados por el artículo 42 d e la ley 633 del 2000, expedida con posterioridad a la ley 599 del 2000, quedando un so:o para- grafo del siguiente tenor, que, según la Corte Constitucional está yigente 7, PARÁGRAFO. Cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación trbutaria, junto con sus correspondientes intereses y sanciones, mediante pago o compensación de as Sumas a d eudadas, no hab rá lugar a responsabilidad penal.

Tampoco habrá responsabilidad penal cuando el agente retenedor o responsable del impuesto sobre las ventas demuestre que ha 51;scrol un acuerdo de pago por las sumas debidas y que éste se es 4d cumpliendo en debida forma. Corte Zenstitucional.5enk-encia C- 409 de 2003. 35 Casación 23,98 1 Orlando Fierro ÁvilqS Lo dispuesto en el presente artículo no será aplicable para el Cd50 de las sociedades que se encuentren en procesos concordatarios; en liquidación forzosa administrativa; en proceso de toma de posesión en el caso de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, o hayan sido admitidas a la negociación de un Acuerdo de Reestructuración a que hace referencia la Ley 550 de 1999, en relación con el impuesto sobre las ventas y las retenciones en la fuente causadas".

Conclusión. La norma vigente para los años 1998 y 1999 se refería únicamente a los agentes retenedores y autorretenedores de la tetención en la Fuente, y a los responsables del impuesto al valor agregado IVA, conceptos tributarios debidamente explicados en su estatuto. A partir del artículo 365, el Estatuto Tributario desarrolla el concepto de retención en la fuente, su finalidad, su aplicación y cobro.

Obsérvese para el juicio de adecuación que, de manera expresa, se indica quiénes son agentes o responsables de esa retención. Igual sucede con el Impuesto sobre las ventas, en los artículos 420 y siguientes, ibíderns. 8 A título explicativo, La Corte Constitucional en Sentencia C-652 de 2003, enseñó una relación de normas del Estatuto Tributario que expresamente indican quiénes son retenedores en la Fuente y responsables del impuesto al valor agregado, las condiciones que deben cumplir y cuándo y Por qué pueden perder esa calidad, 36 Cas3ción 23.992 Cri 'o Fierro - vi Por su parte, el antecedente inmediato de la responsabilidad penal de los recaudadores de algunas td5c75 y contribuciones gscales, la tercera conducta alternativa del artículo 402 de la ley 599 del 2000, se encuentra en e: artículo 125 de la ley 488 de 1998 -por la cual se expiden normas en materia tributaria-, que sanclona a los recaudadores de la sobretasa de:a gasolina y ACPM -exclusivamente- que no consignan los valores recaudados, con remisión a las sanciones previstas en la ley penal para los servidores püblicos gue incurren en e! delito de peculado por apropiación. Es importante destacar que en el antecedente citado, la calidad, funciones y responsabilidades de los i-ecwciadores, surgía expresa del articulado de la ley 1 9 por tratarse del cumplimiento de una función pública, Como se aprecia,:a conducta del empleador que omitía consignar los aportes de la seguridad social de sus trabaEadores, 9 Ver iiirt1colos 123 y 12. de:a ley 488 j' e 1.998 37 Ca9.13,3án 23 932 Orlando Fierro ÁVi.d. no Hada parte de ninguno de los tipos penales que dercn lugar al nuevo artícu:o 402 de:a ley 599 del 2000.

Es nitido, entonces, que la conciuda del Procesado no en fl. 191 ca desde los referentes 1701172citiV05 swe sancionaban 4 los agentes Petenedores y recaudadores en los años de 1.998 y1999. El estudio que obliga a la Corte a partir de la ley 599 de: 2000 es e: de constatar si, como lo considera el Ministerio Público, el artículo 402 de la ley 599 del 2000 contiene y sanciona:a conducta del procesado.

La respuesta es negativa por las siguientes razones: Una, El artTculo 49 de la •Constitución Política indica que la atención en salud es un servicio público a cargo de: Estado, y que a este:e corresponde organizar,,c1irigir y reglamentar la 38:)\ C:nsaación 23.9:( 2v Orlando o Fierro - i prestación, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como también establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.

Así mismo, establecer las competencias de la nación, las entidades territoriales, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. En ejercicio de estas facultades, como lo dijo la Corte Constitucional, [cuando] el Congreso de la República crea una renta de carácter parafiscal debe señalar su régimen, lo que implica que regule la administración, el terakid2 e inversión de sus ingresosio.

Pos. El artículo 402 del Código Penal, si bien se refiere a un sujeto activo que expresamente no califica como servidor público, apunta en todo caso a personas que han sido l° Corte Constitucional, Sentencia C- 449 4e1992. 39 Casación 23.982 arlAndipJk_t_Wo encargadas por la ley, por acto administrativo o por convenio, del cumplimiento de funciones públicas.

El agente tetenec/or o autonetenedor, el encargado de recaudar tasas o contribuciones, o el responsable del impuesto sobre las ventas, que son las tres formas de sujetos activos a que se refiere la norma, deben estar previa y expresamente investidos de la función pública, por mandato constitucional, legal, acto administrativo y/o convenio.t Tres.

En un Estado social y democrático de derecho no se accede de facto a las funciones públicas. Son las autoridades a través de sus competencias regladas las que atribuyen o encargan a un particular de una función pública. Es esto lo que se infiere del artículo 123 de la Carta Política, cuando preceptúa que 11 Sobre el carde r de función pública que en estos eventos cumplen los particulares, la Corte Constitucional se ha reiterado en las sentencias C-1144 de 2000, C-009 y C-652 de 2003. 40 CasacIón 23.98 C.ndo_Edenc±65vii:os servidores públicos están al servicio de: Estado y de la comunidad; ejercerán sus (unciones en la Forma prevista en:a Constitución, la ley y el reglamento, Y a9 1-2 9a que la ley determinar el régimen aplicable a los Par:ICU:aVeS CNC ±Cr^pOrdirnente desempeñen Funciones púb•licas y resu:alár,su ejelicicio 12.

Cuatro. En este punto, la Corte examina ra' el desarrollo legal de las competencias, del recaudo y de la administración de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, para resolver si los empleadores son, conforme a esos signados legales, verdaderos recaudadores. El recaudo de tributos púb:icos es una fu nción pública asignada de manera principal por el numeral 20 del artículo 189 de la 12 En:a sente.ncia C-866 de '..999, la Corte Cons6tuclonal se ocupó de señalar los eventos en los cuales la constiturió.n o la ley, OMertarnente. ropone a deterrninaos particulares el cumplimiento de Eu ricic r es 7übl:cas, la manera como se aCCIt'e a eja5 y el cumplimiento de precisos requisitos para poder predicar cue se estd eurnpl.eado esa ñu mcMan 41 Caslc:én 23.9121 raaidawJLAN N, Carta Política al Presidente de la Repiblica, como Jefe de Gobierno y corno Primera Autoridad Administrativa.

La disposición dice asTi Vela 2OV la esttizta recaudación y admin ist ración de las rentas y caudales püblicos y decretar su inversión de acuerdo.ccn las leyes. El legiSladol' puede distribuir esa competencia. Y lo hizo de manera puntual a; crear el Sistema General de Seguridad Social en Salud en la ley 100 de 1993, moddicada por la ley 1122 del 2007 En ella se establece como una de las características del sistema, clUe: 42 Casación 23 982 Qdando Fierro Ávila de las cotizaciones sera responsabilidad del Sistema General de Seguridad Social-Fondo de Solidaridad y CarantSa, zulen delegara en lo pertinente esta Función en las Entidades Promotoras de Saludl 3.

Consecuente con esta asIgnación de competencias, la ley concreta que Las Entidades Promotoras de Salud son:as entidades responsables de lz aFiliación, y el registro de los aFiliados y lel sJLsci de sus cot`izaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Carantr£ 4. Las Entidades Promotoras de Salud, por delegación legal, cumplen la Función pública de recaudar los pagos que deben kaCer los indiVidUCS y familias. 13 Artículo 156.d. 14 Ver ardícolo 170. disposipfán se repte, corno Función espectEica de las Empresas o entidades ptomotorás de salud, en el artículo 17E1 de la misma ley "APLT:CLO_O 178.

FUNCIONES DE LAS ENTIDADES PROM0TC.2A5 DE SALUD. idss E.ntidtdes Promotoras de Salud tendrán:as siguientes Eunciones: Ser d eegatarias del Fondo de Solidaridad y Caran.P:a para la captación de los apotkes de 1 (1 5 alllados al Sistema General d e 5e5uriOad social en Salud. 43 Cas3ciár. 23.9E12 Orlando rierro Ávla La ley reglamenta detalladamente e: Sistema General de Seguridad Social en Salud: quiénes lo integran, qué condiciones son exigibles para entrar a ser parte de él, cuales son las obligaciones de unos y otros, cuales las competencias y cómo se cumplen.

Para cumplir la función pública de recQuchp- ias cotizaciones, el artículo 180 ibídem condiciona la autorización a las EPS a una serie de requisitos logísticos y humanos, En este contexto, iquienes incurren en e'. delito de omisión del agente retenedot o recaudado,- por no consignar las contribuciones parafiscales del Sistema de Seguridad Social en Salud, son las personas naturales que, dentro de las empresas promotoras, han sido encargadas de esas obligaciones en los términos del inciso 3' del artículo 402 del Código Penal del 2000.

Son esos los verdaderos recaudadores. También incurren en el delito los intermediarios financieros u otras entidades que Firman convenios con las empresas promotoras para el recaudo de las cotizaciones, según las 44 Casación 23.982\ Orlando ictbfaáyna normas reglamentarias que sobre el particular expide el Gobierno Nacional. Estos intermediarios asumen la función pública por convenio autorizado por la ley. 15 La ley 100 de 1993 no le asignó la específica función pública de recaudador al empleador, aunque contribuya o facilite la función de la Entidad Promotora de Salud, descontando al trabajador su parte y girando -pagando- oportunamente al recaudador.

La acción típica de recaudares de caracter legal. La comprensión de su definición y concepto esta en las leyes extrapenales que interesan a este asunto, sobre todo la legislación tributaria y la inherente a la salud. Y desde esta normativa se concluye que solamente se realiza este comportamiento redor -recaudar- por asignación de función pública.

Su interpretación está limitada por el contenido que le dan la Constitución y la ley. Si no fuera así y se hiciera la extensión a todo acto consistente en recibir o custodiar dinero, se dementaría el principio de estricta 15 Sobre el particular el parágrafo del artículo 187 y el artículo 287 que crea la íyura del ntermaii.lrla 45 CdSaCIÓn 23.9: Ir -.,.a rro vib legalidad de los delitos y de las penas: nullum crimen, no/la poema milla mensura sine lege praevia, scripta, strida, etcerta.

La única manera de sostener que el comportamiento de un empleador se adecua al tipo penal en cuestión, en calidad de recaudador, es creando jurisprudencialmente un tipo penal complementario que sancione al empleador que no consigne oportunamente la cuota parte del trabajador, Sin embargo, como es apenas obvio, no es jurídico ni practico recurrir a esa alternativa, porque contraviene el principio de estricta legalidad de los delitos y de las penas, que emana, entre otras normas, de los artículos 29 de la Constitución Política y 6 y10 del Código Penal.

El último de los artículos mencionados dice Artículo 10. La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara, las características básicas estructurales del tipo penal. los ti.os •e o isi. bie el •ebe e • r.. ue es t. r consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley 46 Cg.saclán 23.982 r,do Firrrn Ávila El deber de cumplir con la función pública de rec4uch7c/or dentro del Sistema Integrado de Seguridad Social en Salud, esta consagrado y delimitado en la ley 100 de 1993.

Por tanto, se debe atender a esa remisión. Quede dicho, entonces, que la conducta del empleador particular, que a la fecha o desde la entrada en vigencia de la ley 599 del 2000, descuenta del salario de sus empleados o trabaadores unos aportes para integrar con los suyos la contribución parafiscal al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y no los consigna oportunam,ente, no incurre en el delito de omisión del agente etenedor o recaudador.

Como fue desarrollado por la instancia de segundo grado, la conducta de ese empleador se ubica en el tipo penal de abuso de conljanza cwliticado, definido en el artículo 2503 de la Ley 599 del 2000, si fue desplegada en vigencia de este estatuto. Y si el hecho fue cometido en vigencia del código anterior Decreto 100 de 1980-, el comportamiento es coincidente con el 47 Ca N \ sación 23.982 ) Orlando Fierro Ávila. artículo 138.1, que define el delito conocido como peculack por extensión. Reitérese.

Del encuadramiento de la conducta al peculaclo por extensión se pasó al encuadramiento de la misma a un tipo previsto dentro de los delitos contra el patrimonio económico privacto, con un nuevo nomen pis 4. Respuesta al primer cargo Del análisis que antecede se infiere que el primer cargo formulado no prospera. El censor argumentó que para la fecha de los hechos, la conducta del procesado era atípica, categoría que dedujo a partir de dos consideraciones: La primera, que en la resolución de acusación se imputó la comisión del delito de peculac/o por extensión derogado por la ley 599 del 2000, pero que el juicio de favorabiliciad le indicó 48 Casacidn 23.982 Orlando Fierro Ávi a al acusador que debía optar por e delito de omisión del agente retenedor o recaudador, sancionado en el código penal vigente.

En ese marco jurídico, e: libelista examinó que la conducta rectora de recaudar no estaba prevista en la legislación pretérita, y las contribuciones parafiscales de salud no tenían protección penal en el artículo 1381, delito sobre el cual se hizo el juicio de tipicidad originario. Desde esa observación, la conducta del procesado era atípica para la fecha de los hechos.

Por ello, después de la derogación del Decreto 100 de 1980, no se le podía imputar:a omisión de agente retenedor o recaudador Recuérdese que esta infracción alude a unas condiciones que no estaban descritas con a nterioridad. En relación con el juicio de adecuación originario, acierta la fiscalía en la acusación cuando sostiene que el comportamiento era reprochado penalmente desde el delito de peculado por extensión. Pero se equivoca cuando en el analisis pertinente al 49 Cszc:ái 23.9 K\S,2 Ziandattákyita transito legislativo, acude al artículo 402 dei Código Penal del 2000 por la vTa de la acción de reclwel@-.

Lo fue desde el peculado por extensión, porque se satisfizo:a premisa descriptiva del inciso primero. Es decir, hubo apoderamiento de bienes parafiscales, en este caso de una empresa industria: y comerclal del Estado, el Instituto de Seguro Social. Ya fue ampliamente explicada la sucesión legislativa por la que -transitó el comportamierdo hasta llegar a ser nominado como abuso de conlJanza calificado en la legis:ación vigente, conclusión a la que 1:egá la seguna instancia. La censura no prospera por la ruta de la atipicidad.

No se vulneró la ley sustancial porque objetivamente, hoy, y con la legislación penal anterior, existe sanción penal para un empleador que se apropia de los dineros que descuenta de sus trabaiadores y no '.os consigna a Favor de: Estado -Instituto del Seguro Socia[- 50 Casación 23.982 Orlando Fierro Ávila 5. Respuesta al segundo cargo El recurrente hace reparos a la sentencia del Tribunal Porque no esta en consonancia con los hechos y cargos formulados en la resolución de acusación. Para la Corte es suficiente tener en cuenta d acierto de la señora Procuradora, cuando estima que el cargo no prospera, porque: Una El f ctum que consideró la segunda instancia para condenar fue el mismo que se ponderó en la resolución de acusación. Pos.

Los hechos fueron totalmente conocidos desde los albores de la investigación por el procesado. Tres. Respecto de esos mismos hechos se ejerció la refutación. 51 K•.\)\..‘ Cd5aCIÓD 23.982, Orlando Fierro Ávila Del punto también se ocupó el Tribunal, quien citó a la Cortei 6 para demostrar que era viable la modificación de la adecuación típica de la conducta en esa instancia, porque no se trataba de una variación en la calificación jurídica bajo la previsión legal del artículo 404 de la ley 600 del 2000, institución procesal que se invoca cuando se constata un error al proferir el pliego de cargos o la concurrencia de prueba sobreviniente.

La situación que se analiza se ajusta, no a ese tema, sino al fenómeno de la sucesión de leyes en el tiempo, evento en el cual el ejercicio se concreta a verificar si la conducta sigue siendo delictiva, al margen del nomen iuris,lo que aquí ocurre. Desde lo 4ciko, el reproche fue siempre el mismo: no consignar los valores descontados a los trabajadores por concepto de seguridad social en salud.

Desde lo jurídico, el delito de peculado por extensión de la anterior legislación, que fue considerado en la resolución de acusación y en la sentencia de primera instancia, pero que se Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 18.457, auto de 14 de marzo de 2002. 52 Casao.án 23.982 ' Orlando Fierro Ávi:d ' desestimó en pro de la aplicación de unadisposición rnZ's benigna, se corresponde con fidelidad con:a descdpción actual del baso de con fianza (. 11fleado, Así las cosas, la censura no prospera.

En mérito de lo expues-to, la sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE NO casa?:a sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 53 s W,17,aedíde-..'f MAR:NA Plf_:DCD DE BARÓN Pr:REZ PINZÓN.., //.. JORtt _ Q-Li hrrE;32 MI_ANÉS ',.- ( ) \\, k Casac:jr) 23.582 ' ) Ferto. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO 54 Ca5,3c3r, 23 992 Ávi11 'L)ÑEZ 55