SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP.23954 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 23 Radicación N° 23954 Bogotá D.C., siete (07) de marzo de dos mil cinco (2005). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 23 de enero de 2004, en el proceso adelantado por ALBERTO DE JESUS SUAREZ VASQUEZ contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio de salarios que percibió laborando con ella, en el ultimo año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho décimo octavo de la misma.

Subsidiariamente solicita se le condene, “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”. Así mismo, que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales obligatorios, la compensación efectuada por ésta, entre la pensión legal de jubilación que le otorgó y la de vejez reconocida por el I.S.S., y que en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social, por concepto de mesadas pensionales causadas, en razón de la pensión de vejez que le reconoció, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de pagarle, como consecuencia de la citada subrogación, y el saldo a su cargo que tuvo que pagarle, por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.

En sustento de las pretensiones aseguró que laboró para la demandada por más de 20 pero menos de 25 años continuos para el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 9 de julio de 1924, lo cual quiere decir que cumplió 60 años, el mismo día de 1984; que en virtud de este artículo, y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo 6o del Acuerdo 82 de 1959 que establece pensiones de jubilación extralegales a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por más de 20 pero menos de 25 años y han llegado a la edad de 60 años, pensión que ha de ser igual al 90% de las sumas percibidas por el beneficiario en el año de servicio anterior a la adquisición del derecho, debidamente actualizada.

Precisa que adquirió el “status de pensionado” y que con posterioridad a ello, no continuó laborando para la demandada ya que se desvinculó en diciembre de 1993 y que por ende los factores salariales determinantes de la primera mesada, han de actualizarse de acuerdo al IPC. Explica que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la accionada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto, y que efectuó el pago de las respectivas cotizaciones; que con posterioridad a tal afiliación, cuando completaron el tiempo y la edad sus servidores solicitaron el reconocimiento de la pensión de jubilación y la demandada se negó a ello aduciendo que era el ISS quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y que tanto los jueces de instancia como la Corte sostuvieron que efectivamente, no era su obligación otorgarlas; que no obstante lo anterior, posteriormente, su Junta Directiva decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales, como fue el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que la mencionada afiliación al ISS la mantuvo hasta el 30 de junio de 1987 cuando desafilió masivamente a todos sus servidores para asumir ella directamente los riesgos y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación, que pretendiera compensar con la de vejez, que eventualmente pudiera llegar a reconocer el ISS, y en su caso, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, pero cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de jubilación solicitó de la demandada su reconocimiento, el que operó con fundamento en la Ley 6 de 1945 otorgándosele en cuantía del 75 % de las sumas devengadas en el último año, prestación que ha venido disfrutando desde su reconocimiento; que posteriormente cuando completó los requisitos exigidos por el ISS éste le reconoció la pensión de vejez; que contra toda norma legal la demandada, procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación, que voluntariamente le había reconocido y a partir de entonces, sólo le reconoce la diferencia entre una y otra; que con anterioridad la patronal le suspendió el pago de la pensión de jubilación y se vio presionado a suscribir un contrato de promesa de mutuo en el cual ésta se comprometía a entregarle, por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese dicha pensión, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del ISS el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez y ser compensadas con dicho préstamo; que una vez efectuada por la demandada la liquidación del aludido contrato de mutuo se le comunicó cuál era el saldo que quedaba a su cargo.

Que simultáneamente a la suscripción del contrato de mutuo se le exigió autorizar al ISS para que las mesadas pensionales por vejez que se causaran, se le entregaran a la demandada; que se vio obligado a pagar la diferencia entre la suma recibida del ISS y el valor a que ascendió la liquidación de las mesadas pensionales compensadas; que la pensión a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda, finalmente dice que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada al proceso al contestarla se opuso a sus pretensiones, manifestando que los hechos deberían ser probados por el actor; destacó haberle reconocido pensión de jubilación a partir del 4 de abril de 1988 y que mediante resolución 06586 de diciembre de 1984, el Seguro Social le otorgó la de vejez, por lo que explica, que se verificó la subrogación de la obligación pensional en virtud a que las dos prestaciones cubrían el mismo riesgo y se causaron por el mismo tiempo de servicios.

Agregó que según la jurisprudencia de la Corte Suprema, la indexación de la primera mesada pensional, es improcedente. A renglón seguido propuso como excepciones las de: pago, subrogación, irretroactividad de la Ley 100 de 1993 y subsidiariamente prescripción. III. DECISIONES DE INSTANCIA. En audiencia de juzgamiento, celebrada el 5 de noviembre de 2003, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

Por apelación conoció del proceso el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín y en sentencia del 23 de enero de 2004 confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado. Esta última decisión fue tomada al considerar que los Acuerdos Municipales que señala el demandante como base de sus peticiones sólo se aplican a los trabajadores del municipio de Medellín y no a los de la demandada, como ha tenido oportunidad de indicarlo esta Sala de la Corte, al pronunciarse negativamente sobre idénticas pretensiones, remitiéndose para ello a la sentencia de esa corporación emitida dentro del proceso seguido por Hernando de Jesús López Molina en contra de la misma demandada.

Así mismo indicó que para la fecha de desvinculación del trabajador, los referidos Acuerdos Municipales habían dejado de tener vigencia, amén de que éste no había consolidado un derecho. Textualmente dijo el Tribunal: “ Pasando a las pretensiones del actor, cabe señalar que no le asiste la razón, por lo siguiente: Es verdad que el Acuerdo No. 82 del 01 de diciembre de 1959, art.6º,(arrimado a fls 74 y 75), consagra el beneficio de la pensión en un 90 %, para aquellos trabajadores municipales que laboren 20 años o más y menos de 25 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad 60 años o más; no obstante el actor encontrarse dentro de tales hipótesis (ver partida de nacimiento de fls. 76 para comprobar su edad), no le asiste este derecho por cualquiera de estas dos razones: De la documentación proveniente de la empleadora atrás anunciada, se desprende que el reclamante completó los 20 años de servicio que alega, el 03 de abril de 1988, fecha para la cual por virtud de la Ley 11 de 1985, ya habían dejado de tener vigencia los acuerdos municipales que crearon este tipo de prestación pensional, lo que quiere decir que no alcanzó a tener un derecho consolidado, pues para dicha fecha le faltaba el requisito del tiempo de servicio, se quedó en la mera expectativa, y el art. 146 de la Ley 100 de 1993 que invoca como sustento de su pretensión principal, lo que ampara son los derechos adquiridos y no las meras expectativas.

Al efecto, expresa claramente:”Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones Municipales o Departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes ” Sobre el alcance del art. 146 mencionado, la Corte Constitucional puntualizó: ( ) Por otro lado, del mismo texto de dicho acuerdo municipal, se advierte que la disposición no tiene como destinatarios a los trabajadores de la entidad demandada, sino a los del Municipio de Medellín, entidad territorial muy diferente a aquella que para entonces era un establecimiento público independiente y con autonomía administrativa y financiera.

Así reza el art. 6 del Acuerdo No. 52 de 1959: “Los trabajadores municipales tendrán derecho a pensión vitalicia de jubilación, al cumplir el tiempo de serivicios y llegar a la edad señalados en la siguiente tabla. ” Este Tribunal, respaldado en decisiones de la Honorable Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en casos similares, ya ha sostenido en un sinnúmero de fallos y sigue sosteniendo que estos acuerdos municipales no son aplicables a los servidores de la (sic) Empresas Públicas de Medellín, por ser éste un ente descentralizado, autónomo e independiente del Municipio de Medellín, para cuyos servidores se dirigieron esos actos.

Esta alta Corporación en sentencia del 05 de abril de 2000, en el proceso ordinario de Hernando de Jesús López Molina contra las mismas Empresas Públicas de Medellín, radicado 13216, MP. Doctor Fernando Vásquez Botero, ratificada por muchas posteriores, no solo refiriéndose al art. 146 de la Ley 100 de 1993, sobre la protección de derechos efectivamente adquiridos, sino sobre la inaplicabilidad de tales acuerdos a servidores de las Empresas Públicas de Medellín, precisó: ( ) Siendo ello así, el demandante no tiene derecho a pensión en las conducciones particulares planteadas de manera principal en esta demanda y tampoco se encuentra que resultare probada la pretensión bajo otras condiciones, como lo solicita en forma subsidiaria.

Finalmente no encuentra la Sala que la compensación o subrogación efectuada por la demandada entre la pensión de jubilación que venía pagando voluntariamente y la de vejez que reconoció el Instituto de Seguros Sociales, para con posterioridad seguir pagando solo la diferencia, sea ilegal, puesto que precisamente la empleadora afilió al trabajador a partir del 01 de enero de 1967, para que aquella entidad de seguridad social asumiera el riesgo de vejez al cumplir éste los requisitos legales para acceder a esa prestación. Por consiguiente tampoco hay lugar a ordenar a la accionada la restitución de ninguna suma que hubiera podido recibir por retroactivos, o por saldos del contrato de mutuo que se anuncia en la demanda...” IV.

EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante, para que se case totalmente la sentencia acusada, sea revocada la proferida en primera instancia y se emita una que acoja las súplicas de la demanda, propone por la causal primera de casación laboral dos cargos, que tuvieron réplica y que a continuación se despacharán en su orden. V. PRIMER CARGO Denuncia que la sentencia es violatoria por interpretación errónea de los artículos 11,14,141 a 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993; 1º y 9º de la Ley 71 de 1988; 4º del D.R. 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Nacional; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998 y Arts. 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; además, por aplicación indebida, denuncia los arts. 41 a 43 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del C.C. y 98 del Código de Comercio.

Para demostrarlo, asegura que al entrar a regir el art. 146 de la Ley 100 de 1993, el accionante había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión, de conformidad con las disposiciones municipales que prevén este beneficio extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados. Luego señala la acusación como temas a desarrollar, los siguientes: las disposiciones de naturaleza territorial en las Constituciones de 1886 y 1991 y en la Ley 6ª y su D. R. 2127 de 1945; la relación de aquellas preceptivas con las Leyes 11 de 1986 y 100 de 1993 ya mencionadas, y la naturaleza de las entidades descentralizadas.

Así, se arguye en el ataque que en los arts. 62 y 76 de la Constitución Nacional de 1886, no se aludió al régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, como tampoco del territorial y que ni siquiera con la expedición la Constitución de 1991, se modificaron aquellas preceptivas y que si bien hubo alguna reforma al art. 76, ello fue frente al nivel nacional.

Se refiere luego al régimen pensional de distintos sectores, como el docente o el militar. Señala entonces el régimen prestacional general de los servidores públicos establecido en aplicación de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 (sic) de 1946, según unas categorías de trabajadores, resultando que los vinculados a las entidades territoriales, se regían por los actos dictados por los alcaldes, los concejos municipales, a las cuales facultó para que determinaran el respectivo régimen prestacional; que ese mismo Decreto estableció, en su artículo 9º, la prevalencia de aquel régimen, sobre el de origen legal, en cuanto fuera más favorable al trabajador, y que definitivamente son favorables las disposiciones municipales, de allí que las aplicaran en diferentes estrados judiciales, siendo que fue el propio legislador el que autorizó la expedición de esos estatutos, sin que lo prohibiera la Constitución Nacional, normativa que por el contrario, protegió el derecho al trabajo con mejores condiciones prestacionales; además invoca el recurrente la aplicación del principio de descentralización administrativa, para estimar que se podía expedir por un ente territorial su reglamento en materia de prestaciones.

Añade que la Ley 11 de 1986 terminó con los regímenes prestacionales municipales, sin embargo, dejó a salvo las situaciones consolidadas al amparo de las disposiciones municipales y que este caso no puede regularse por aquella Ley, toda vez que sus disposiciones no guardan la “unidad de materia” y sus mandatos son incompatibles con la Constitución, de modo que ante esa situación, se prefieren las normas de la Carta Magna y no las de la ley; además que la preceptiva de 1986 no tiene efectos retroactivos y por lo tanto no derogó, expresa o tácitamente, el régimen extralegal que le antecedió. Que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 por ser una norma posterior y de carácter especial ha de primar sobre la Ley 11 de 1986 que es anterior y de carácter general; que en cumplimiento de lo señalado en la Ley de Seguridad Social el Tribunal debió confrontar si el fallecido esposo de la demandante (sic), había completado o no los requisitos exigidos por las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales y al verificar que ello había ocurrido, debió aplicarse el referido artículo 146 que prevé su aplicación a los servidores vinculados laboralmente a las entidades territoriales o a sus entes descentralizados.

Agrega que la ley 11 de 1986 no fue derogada expresa ni tácitamente, que al no ser retroactiva ha de entenderse que sus efectos solo son hacia el futuro y conservan su plena vigencia. Que de otra parte no es cierto que no exista fundamento legal para extender a la demandada los Acuerdos Municipales, por cuanto la Ley 100 en su artículo 146 consagra su aplicación en materia de pensiones de jubilación extralegal de los organismos descentralizados, recabando en que las Empresas Públicas de Medellín es uno de ellos.

Destaca que por la naturaleza jurídica de la entidad demandada se entiende que ella opera en el ámbito del derecho público y que el hecho de estar dotada de patrimonio propio y autonomía administrativa, no significa que deje de formar parte de la entidad oficial de la que forma parte como entidad descentralizada, como según sus palabras, lo han entendido la Corte Constitucional cuando declaró la constitucionalidad del artículo 146 de la ley 100 y el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones como en el concepto emitido a petición del Gobierno Nacional en septiembre 7 de 1995 radicación 720.

Argumenta que cuando el Tribunal deduce que la empresa accionada es distinta del Municipio de Medellín, lo hace con sustento en los arts. 633 del C. C. y 98 del C. de Co. que describen características de personas jurídicas particulares, pero que como aquella pertenece al sector oficial, no deja de formar parte de la administración pública, y que por lo tanto resultaban aplicables los arts. 115 y 123 de la C. P, que regulan su naturaleza y la de sus servidores; agrega que lo mismo sucede con la Ley 489 de 1998, que también determinan esa naturaleza pública de la empresa demandada.

De allí que concluya que ésta y el Municipio no son personas distintas, sino forman en conjunto la administración publica a ese nivel, para prestar un servicio público. También acude a la Ley 136 de 1994 y a los arts. 312 y 313 de la C. N, para confirmar que las Empresa Públicas de Medellín forman parte de la organización municipal, o que es el mismo Municipio y concluye que si el Tribunal hubiese aplicado los más elementales principios del derecho público, según varias sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, que cita y copia en parte, hubiese aplicado el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, específicamente en cuanto al régimen prestacional extralegal que establece las pensiones de jubilación, a favor de la administración municipal.

VI. LA REPLICA. Asegura la oposición que los Acuerdos Municipales no pueden ser aplicados a los servidores de la entidad demandada, en virtud a que la Ley 11 de 1986 defirió en el legislador nacional, exclusivamente, la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, y que al tener la Ley un rango superior a las Ordenanzas y a los Acuerdos, estos últimos perdieron vigencia a partir de la expedición de la referida Ley 11.

Así mismo que la EPM es una persona jurídica independiente del Municipio dueña de su propio patrimonio y responsable solamente de las obligación que ella contraiga. VII. SE CONSIDERA Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, sin que existan razones para modificarlo.

En esa oportunidad se precisó: “..El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: “Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.

PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’.” “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: “ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensiónales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.”.

De conformidad con lo anterior, es claro entonces, que de los precitados Acuerdos municipales no son beneficiarios los trabajadores de la demandada, por cuanto no eran empleados del Municipio de Medellín; fuera de ello, los referidos Acuerdos perdieron su aplicabilidad con la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986. Pero además, no debe olvidarse que una norma derogada no puede volver a tener vigencia a menos que expresamente aparezca reproducido su texto en una nueva ley, conforme a los artículos 3º y 14 de la Ley 153 de 1887, situación que no ocurre frente al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 invocado por el recurrente.

Por todo lo acotado, el ad quem no incurrió en la violación legal denunciada y por ende el cargo no prospera. VIII. SEGUNDO CARGO En él acusa a la sentencia de violar directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año; 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; 33, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 13, 29, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la Ley 153 de 1887.

Para demostrar la acusación, el recurrente sostiene que en el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de la temporalidad de las prestaciones, al precisar que éstas quedarían sólo a cargo de los patronos hasta que el sistema de Seguros Sociales obligatorios los asumieran, previsión que se ratificó en los artículos 193 y 259 del C.S.T. Que así las cosas en el sector privado la subrogación del riesgo operaría no de cualquier forma sino de acuerdo con la Ley y dentro de los reglamentos que dictara el mismo ISS.

Agrega que mediante la Ley 90 de 1946 se estableció el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que concibió la subrogación del riesgo de la siguiente forma: previó en el artículo 72 que las prestaciones que venían prestando los patronos, continuarían rigiéndose por las disposiciones anteriores hasta que el ISS las fuera asumiendo, pero “.. por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso..”; en el 76 concibió el seguro de vejez estableciendo que este reemplazaba a la pensión de jubilación, de donde concluye que una vez efectuados los aportes previos, esta prestación deja de estar a cargo de los patronos. De otra parte asegura que el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios decidió asumir los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional poniendo en cabeza de los patronos la obligación de afiliar a sus trabajadores al régimen y cancelar las cotizaciones correspondientes, lo que se llamó la afiliación obligatoria.

Que así el patrono es subrogado por el ISS y entonces ya no esta a su cargo la pensión de vejez. Que por lo anterior, el empleador del sector privado que ha cancelado las aportaciones ya no esta obligado a reconocer la pensión de jubilación, a menos que dicha pensión sea de origen legal; pero que las entidades que con anterioridad a la Ley 90 de 1946 estaban obligadas a reconocer pensiones, seguirían afectadas por dicha obligación hasta que el Instituto de los Seguros Sociales conviniera en subrogarlas.

Además que en ningún caso las condiciones del seguro de vejez para los empleados que llevaran en el momento de la subrogación menos de 10 años, serían menos favorables que las consignadas en la legislación sobre jubilación anterior. Comenta que fue el Acuerdo 224 de 1966 el que reglamentó la subrogación del riesgo de vejez indicando que los trabajadores que a la fecha en que se inició el cubrimiento de los riesgos ya hubieran llegado a los 60 años de edad, no quedaban protegidos por el régimen; que quienes para esa misma fecha hubieren laborado por 20 años no estarían obligados a afiliarse y podrían reclamar la pensión por las leyes anteriores; que para los trabajadores que al iniciarse el cubrimiento llevaran 10 o 15 o mas años de edad, serían afiliados al nuevo régimen y cuando completaran el tiempo de servicio y la edad requerida por el C.S.T para tener derecho a la pensión de jubilación, ésta sería asumida por el patrono quedando este obligado a continuar pagando las cotizaciones hasta que el ISS reconociera la pensión de vejez, a partir del cual solo estaría obligado a pagar la diferencia entre una y otra pensión. De esta forma en el sector privado el patrono estaba obligado a reconocer y pagar la pensión legal de jubilación a su cargo.

Indica que la reglamentación anterior fue modificada por el Acuerdo 049 de 1990 pues comenzó por tildar de afiliados forzosos u obligatorios a los pensionados por jubilación cuya pensión llegara a ser compartida con las pensiones de vejez a cargo del ISS; que en relación con la compartibilidad de las pensiones legales se previó que ella se produciría a favor de los empleados que llevaran 10 o más años de servicio al ingresar como afiliados del régimen y que al llegar a la edad y tiempo requerido podrían exigir la pensión de jubilación del patrono y éste estaría en la obligación de pagarla, pero continuaría cotizando hasta que el empleado cumpla con los requisitos exigidos por el ISS.

Considera igualmente que la Ley 100 de 1993 y concretamente en el Decreto 813 de 1994 artículo 5 se previó la subrogación del riesgo de vejez por el ISS para los casos en el que el trabajador se encontrara en el régimen de transición del artículo 36 de dicha Ley y prácticamente exigió los mismos requisitos del Acuerdo 224 de 1966, es decir que el patrono siempre está obligado a reconocer la pensión legal de jubilación al completar el trabajador los requisitos de edad y tiempo de servicio y una vez concedida dicha prestación, a seguir cotizando hasta que el ISS reconozca la de vejez.

Que en el sector público la subrogación del riesgo de vejez por el ISS en las pensiones legales tiene connotaciones especiales, pues la Ley 6ª de 1945 no previó la temporalidad de las prestaciones del sector público, por cuanto estas han estado siempre y permanentemente en cabeza de las entidades de dicho sector. Que no obstante que los trabajadores oficiales no fueron llamados a afiliarse al ISS, lo cierto es que sí se afiliaron, situación que se legalizó por el Decreto 1650 de 1977, pero que esa misma norma estableció en el inciso segundo de su articulo 1º que “..los seguros sociales obligatorios del personal del ramo de la Defensa y en general, los de los servidores públicos, se rigen por disposiciones especiales ”, de donde deduce que ningún servidor público puede ser afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios.

Que posteriormente el Acuerdo 049 de 1990 llamó a afiliación pero en forma facultativa, no obligatoria y que jamás se expidió reglamentación que precisara las condiciones o requisitos especiales para que se pudiera producir el efecto de la subrogación del riesgo de vejez por el ISS; que fue el Decreto 1748 de 1995 el que asimiló a los empleadores del sector público y privado.

Destaca luego que la subrogación del riesgo de vejez no se produce por simple ministerio de la ley, ni tampoco por el solo hecho de la afiliación temporal, sino que es preciso afiliarse y pagar las cotizaciones al régimen pero en la forma establecida por los reglamentos y que siendo el régimen de los seguros sociales obligatorios uno contributivo, la subrogación supone que el empleador cumpla a plenitud los requisitos legales, esto es los indicados en los artículos 60 del Acuerdo 224 de 1966 y 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, es decir que la empleadora una vez reconozca la pensión a su cargo, afilie obligatoriamente al pensionado a los seguros sociales y siga cotizando hasta cuando este sistema reconozca la pensión de vejez al trabajador.

Expresa, que en el caso que nos ocupa el Tribunal entendió erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y el 259 del C.S.T, como también los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, por cuanto les dio un alcance amplio, sin que la situación fáctica se comprenda en dicha normatividad; aduce que el ad quem no analizó si se acreditaron los hechos que daban origen a la compensación de las pensiones y sin los cuales no se puede adquirir el derecho a compartirlas, esto es si se había dado la afiliación y el pago de las cotizaciones.

Le reprocha al sentenciador el no agregar un solo argumento al decidir sobre el fondo del asunto, sino que sencillamente se remitió a una sentencia de la misma corporación y de la Corte sin indagar si a dichas providencias les asiste o no la razón y que además corresponde a un caso diferente; de igual forma asegura que la sentencia carece de todo fundamento legal habida cuenta que no hace referencia siquiera indirectamente a una norma en que sustente el fallo, contraviniendo así las disposiciones contenidas en los artículos 230 de la C.N y 304 del C.P.C. Agrega que un mismo tiempo de servicios puede dar origen a dos pensiones, pues tratándose de empleados oficiales, la Ley y los reglamentos del ISS conciben esa posibilidad, quedando la diferencia a cargo de la entidad empleadora oficial, situación que no analizó el Tribunal.

IX. LA OPOSICION Considera la réplica que desde la Ley 6ª de 1945 se previó que el régimen de prestaciones sociales a cargo de los empleadores solo tendría vigencia hasta que el sistema de la seguridad social las asumiera; que el artículo 18 de la norma en cita dispuso la organización de la Caja Nacional de Previsión Social para que atendiera el servicio de las prestaciones sociales mediante la contribución de la Nación y de sus empleados; que a su vez la Ley 90 de 1946 estableció el Seguro Social Obligatorio y previó la asunción paulatina de la atención de los riesgos de los trabajadores incluyendo a quienes prestan sus servicios a la nación, los departamentos y municipios en la construcción y conservación de obras públicas y a todos los empleados de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal.

Que por lo anterior es legalmente procedente afiliar a los trabajadores de las EPM al ISS y de allí que sea legal la subrogación de dicho instituto en la atención del riesgo de vejez del actor. X. SE CONSIDERA Sobre lo dicho por el censor para tratar de desquiciar el fallo recurrido, la Sala ha sido reiterativa en su criterio expuesto en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18879, en procesos similares al que nos ocupa, sin que existan razones para modificarlo; oportunidad en la que consideró: “La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente.

En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” Ahora, en lo relacionado con la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial, también tuvo oportunidad de pronunciarse esta Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, en la que se dijo: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez..” Por lo expuesto los cargos no prosperan.

Las costas correrán a cargo del recurrente toda vez que hubo réplica. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de enero de 2004, en el proceso adelantado por ALBERTO DE JESUS SUAREZ VASQUEZ, contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Las costas en el recurso extraordinario como se dijo en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUIINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria 27