CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.23946 FRANCISCO LUIS BARRERA BARRERA VS. ISS, TURANTIOQUIA Y OTROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.23946 Acta No.70 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por FRANCISCO LUIS BARRERA BARRERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de enero de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la SOCIEDAD DE TURISMO DE ANTIOQUIA S.A. “TURANTIOQUIA” (en liquidación), el BANCO POPULAR S.A., y la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO (en liquidación).

ANTECEDENTES: El proceso lo instauró el actor contra las entidades antes mencionadas, para que fueran condenadas de manera conjunta, solidaria o separada, a reconocerle pensión de jubilación a partir del 28 de marzo de 1993, día siguiente al que cumplió 50 años; al pago de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año y a los intereses de mora “a la tasa más alta posible”.

Afirmó haber laborado en las entidades de derecho público demandadas durante 20 años y 45 días, siendo la última, la Sociedad de Turismo de Antioquia “TURANTIOQUIA” S.A., donde trabajó entre el 20 de septiembre de 1989 y el 2 de abril de 1992; que a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero le prestó servicios entre el 4 de agosto de 1960 y el 7 de febrero de 1971; que para el Banco Popular laboró (cuando era una entidad de derecho público), del 11 de febrero de 1971 al 5 de febrero de 1978; que además del tiempo anterior, siempre cotizó al ISS, y en el último período, entre el 13 de septiembre de 1993 y el 30 de junio de 1996, por servicios al Fondo de Promoción Turística de Medellín, entidad de carácter privado.

Que agotó la vía gubernativa frente a las entidades demandadas. Adujo que el Instituto de Seguros Sociales le negó la pensión de vejez por no reunir el requisito de la edad (60 años), decisión confirmada mediante resoluciones 0226 de 27 de enero de 2000 y 03830 de 21 de marzo de igual anualidad, por las cuales le fueron resueltos los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

El ISS se opuso a las pretensiones del actor (fls 38 a 40); explicó que éste no cumplió con el requisito de la edad conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que al entrar en vigencia la normatividad anterior (1 de abril de 1994), no se encontraba afiliado al ISS para ser beneficiario del régimen de transición y tampoco resultaba favorecido por el previsto en la Ley 33 de 1985, porque no tenía los 20 años como servidor público.

Propuso las excepciones de petición antes de tiempo y prescripción. La Sociedad de Turismo de Antioquia S.A. “TURANTIOQUIA”, se opuso a las pretensiones, adujo que por haber cotizado durante el tiempo de vinculación laboral, al ISS le correspondía el reconocimiento de la pensión cuando legalmente fuera oportuno. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración del contradictorio, ineptitud de las pretensiones de la demanda y prescripción. A su turno el Banco Popular (fls. 111 a 118), manifestó que durante la vigencia de la relación laboral el demandante estuvo afiliado al ISS por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo que en caso de que reuniera todos los requisitos establecidos en la ley para el reconocimiento de la pensión de vejez, al Instituto de Seguros Sociales le correspondía tal pronunciamiento.

Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación. La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación (fls 144 a 148), se opuso a la totalidad de las pretensiones. Argumentó que si bien el actor laboró a su servicio, no estaba dentro de sus facultades el reconocimiento de pensiones y que, en la eventualidad de que se llegara a determinar el derecho, sólo le correspondería concurrir respecto de la cuota parte o el bono pensional conforme al artículo 3 de la Ley 33 de 1985 o al título IV, capítulo 1° de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción. Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 14 de octubre de 2003 (folios 213 a 220), absolvió a las demandadas e impuso costas a la parte demandante. SENTENCIA ACUSADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia de 23 de enero de 2004, por razones diferentes a las del a quo, confirmó en su totalidad el fallo apelado; no fijó costas en esa instancia. (fls 228 a 235).

El ad quem encontró plenamente probados los tiempos de servicios a las entidades públicas demandadas, el número de semanas cotizadas al ISS y la edad, luego de lo cual consignó. “Conforme a la pretensión propuesta en la demanda, la discusión se circunscribe a determinar si el actor tiene o no derecho a la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 6 de 1945, a partir del momento en que cumplió 50 años de edad, es decir, el 28 de marzo de 1993”.

Dedujo, que la normatividad aplicable era la anterior a la Ley 100 de 1993 y más adelante consideró que “…el hecho de encontrarse el servidor público afiliado al Instituto de Seguros Sociales, en nada modifica la vigencia de los regímenes pensionales”. Se remitió a lo que establece el inciso 1° del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y luego, con apoyo en jurisprudencia de esta Corporación, sostuvo que como el demandante le prestó servicios a entidades del orden nacional, antes del 29 de enero de 1985, su caso se gobernaba por lo previsto en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, que fijan como edad de jubilación los 55 años de edad, en el caso de los hombres, pero que no era posible otorgarla por haberse solicitado a los 50 años de edad.

RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y, admitido por la Corte, propone el recurrente que se case totalmente la sentencia acusada, y que, en sede de instancia, en forma solidaria, conjunta o separada, acceda al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 28 de marzo de 1993 o desde la fecha en la cual el “ actor obtuvo efectivamente el derecho, mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, intereses por mora a la tasa más alta..”.

Con ese propósito formula un cargo que fue debidamente replicado. CARGO ÚNICO Textualmente lo presenta así: “Acuso la sentencia recurrida de ser violatoria de la Ley Sustancial en forma Directa por infracción Directa, tal como lo demostraré: … “ Las disposiciones legales violadas son (sic) Preámbulo de la Constitución Política y de sus artículos 1, 2, 4, 29, 48, 53, 58, 84, 228 y 230 de la Constitución Política los artículos 1, 2, 3, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993, Decreto 813 de 1994, Artículo 17 de la Ley 6 de 1945, artículo 1 de la Ley 33 de 1985, Decretos 3135 de 1968, artículo 27 y 1848 de 1969, artículo 68.

Artículo 50 del Código de Procedimiento Laboral, Artículo 17 de la Ley 153 de 1887.” En la demostración indica que se dejaron de lado preceptos constitucionales que han debido aplicarse en forma preferente, los cuales analiza con relación a los derechos al debido proceso, a la igualdad, a la buena fe, y a la prevalencia del derecho sustancial, entre otros.

Señala como violentada la Ley 100 de 1993, en tanto considera que el artículo 289 de la misma, contempla la salvaguarda de los derechos adquiridos, que en su sentir desconoció el fallo impugnado. También estima vulnerado el artículo 36 de la normativa en cita, relativo a la transición pensional e insiste en que no era ésta la legislación aplicable, sino la reglamentación anterior.

Indica que como el actor para el 29 de enero de 1985, fecha a partir de la cual empezó a regir la Ley 33 de 1985, contaba más de 15 años de servicios en el sector oficial, ha debido tenerse en cuenta en el fallo replicado cosa que no ocurrió, pues no se le dio aplicación y se desconoció en su totalidad. Refiere que ha debido aplicarse el artículo 17 de la Ley 6 de 1945 que determinaba en 20 años de servicios y 50 años de edad los requisitos para obtener la pensión de jubilación. Por último, critica que en el fallo no sólo debía tomarse en forma teórica los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, sino aplicarlos y con base en éstos, reconocer efectivamente el derecho pretendido a los 55 años de edad.

LAS RÉPLICAS Por cuanto los opositores al recurso de casación en sus respectivos escritos, coinciden en ciertas objeciones, en conjunto se hará el resumen pertinente. Aducen que el recurrente en el alcance de la impugnación, no precisó la función de la Corte, en relación con el fallo de primera instancia. Igualmente, señalan que las normas Constitucionales, no disciplinan de manera específica el derecho litigado, por lo que su formulación resulta diametralmente opuesta a la técnica del recurso, ya que dichos preceptos por sí mismos no son susceptibles de estructurar la infracción directa.

Objetan la sustentación del recurso extraordinario, porque su contenido, dicen, parece o se identifica más con un alegato de instancia, que infringe el artículo 91 del C. de P. L. y S.S. Por su parte, el apoderado del Instituto de Seguros Sociales (fl 50), indica que la pretensión del actor está llamada al fracaso, por cuanto el impugnante guardó silencio frente a las normas que sirvieron de soporte al fallo del Tribunal, y que, como los razonamientos allí plasmados no fueron desvertebrados, dicha decisión permanece incólume.

La Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero en liquidación (fls 57 a 58), en especial indica que existe contradicción entre la vía seleccionada en el ataque, pues mientras se afirma que es por la vía directa, en el desarrollo se muestra inconforme con los hechos que dio por establecidos el Tribunal. Encuentra inexplicable que el censor incluyera varias normas de la Ley 100 de 1993 como inaplicadas y paradójicamente sostuviera que ésta no es aplicable al caso.

Que es contradictorio afirmar que la Ley 33 de 1985, no fue aplicada cuando precisamente ella fue el fundamento de la decisión. El apoderado del Banco Popular por su parte (fl. 70), considera que “Es cierto que el sentenciador no aplicó el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, pero el impugnante olvida que tal disposición legal no podía serlo, toda vez que la pensión de jubilación que ella regulaba se rige a partir de la vigencia del Decreto 3135 de 1968, por este ordenamiento legal y por el Decreto 1848 de 1969, reglamentario del anterior”.

SE CONSIDERA Aun cuando en el alcance de la impugnación la censura no expresó lo que debía hacer la Corte frente al fallo de primer grado, ello se subsana, si se tiene en cuenta que pide que en instancia se conceda la pensión de jubilación al actor a partir del 28 de marzo de 1993 o desde la fecha en que efectivamente tenga derecho. Tampoco descalifica el cargo la citación de varias disposiciones constitucionales como objeto de violación, ya que también incluye distintas normas de carácter sustancial.

Inicialmente debe precisarse que fueron conclusiones fácticas del fallador las siguientes: que el actor prestó servicios a las entidades públicas demandadas “(Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero: del 4 de agosto de 1960 al 2 de julio de 1971; Banco Popular S. A. del 11 de enero de 1971 al 5 de agosto de 1978; y Turantioquia S.A. del 14 de septiembre de 1989 al 2 de abril de 1992), y el número de semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales.”.- “Igualmente se encuentra probada la fecha de nacimiento del actor: 27 de marzo de 1943 (fl.20).” De otro lado, el ad quem, luego de establecer que la legislación aplicable era la anterior a la Ley 100 de 1993, de encontrar acreditado que para la vigencia de la Ley 33 de 1985, el demandante llevaba más de 15 años de servicio, y de copiar jurisprudencia aplicable al asunto, adujo que “Con base en la norma antes citada, cuya vigencia data del 29 de enero de 1985, resulta claro en el presente caso, atendiendo a que el actor le había prestado los servicios a la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero y al Banco Popular S.A., empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, antes de la fecha acabada de citar, que la normatividad anterior a ésta es la contenida en los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, preceptos que fijan como edad de jubilación la de los 55 años de edad para los hombres, lo que significa que la pensión pedida, en los términos en que se propuso, es decir, desde los 50 años, no puede prosperar.” Quiere decir lo anterior, que si bien el Tribunal para resolver la controversia tuvo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1848 de 1969, finalmente no los aplicó, con el argumento de que la pensión solicitada lo había sido a partir de los 50 años de edad y no a los 55.

Sin duda alguna que el raciocinio del juzgador no fue equivocado, puesto que si BARRERA BARRERA, cuando entró a regir la Ley 33 de 1985 -29 de enero de dicho año-, ya había cumplido 15 años de servicio, es obvio que se encontraba en la situación prevista por el inciso primero del parágrafo 2º de la citada ley y, en esa dirección, regulado su derecho por los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 del Decreto 1969.

En ese orden, resulta obvio predicar que a BARRERA BARRERA no le asiste el derecho a reclamar su pensión a los 50 años de edad, con base en el artículo 17-b de la Ley 6ª de 1945, tal cual lo pidió en la demanda inicial. Del mismo modo precisa decirse que no se muestra procedente el otorgamiento de la pensión a los 55 años de edad, porque la Corte, si eventualmente así procediera en correspondencia con esta petición, apenas formulada en el recurso extraordinario, estaría permitiendo una modificación del petitum inicial de la demanda, de ninguna manera aceptable en este instante procesal.

Por tanto, el cargo no prospera. Se imponen costas en el recurso extraordinario, a favor de las entidades replicantes, a cargo del impugnante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 23 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que FRANCISCO LUIS BARRERA BARRERA le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a la SOCIEDAD DE TURISMO DE ANTIOQUIA S.A. “TURANTIOQUIA” (en liquidación), al BANCO POPULAR S.A. y a la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUISTRIAL Y MINERO (en liquidacion).

Costas a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 15