CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 23940 MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA PAGE 47 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACIÓN 23940 MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA Proceso No 23940 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.06 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil siete (2007).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA contra el fallo proferido el 13 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual, confirmó el que de carácter condenatorio emitió el Juzgado 19 Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio lo halló autor penalmente responsable del ilícito de “ favorecimiento de la fuga de persona detenida por delito de narcotráfico ”, en concurso con cohecho propio.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la madrugada del 23 de octubre de 1994 de los calabozos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Bogotá, cuya vigilancia se encontraba a cargo del detective MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA, se fugó el ciudadano puertorriqueño Fernando Montañéz Bultrón, detenido en virtud de la solicitud de extradición elevada por el Gobierno de los Estados Unidos, requerido para terminar de cumplir la condena por delitos federales de narcotráfico y comparecer a juicio tanto por otro delito de narcotráfico, como por haberse escapado de una penitenciaria estatal.

Iniciada la investigación penal por la Fiscalía General de la Nación, se vinculó a través de indagatoria a los detenidos compañeros del fugado, varios abogados y al personal de guardia del DAS, entre ellos, al detective MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA, y tras resolver la situación jurídica de éste con medida de aseguramiento de detención preventiva, se dictó en su contra el 6 de abril de 1995 resolución de acusación por el delito de favorecimiento de la fuga en concurso con cohecho propio previstos en el Código Penal, no obstante, el Juzgado 19 Penal del Circuito al conocer del juicio, consideró que el comportamiento se ajustaba al tipo penal de “ favorecimiento de la fuga de persona detenida por delito de narcotráfico ”, previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y remitió por competencia el expediente a los otrora Jueces Regionales, pero finalmente un juez de ésta especialidad por decisión del 26 de marzo de 1996 anuló la actuación desde el cierre de la investigación, para que se ajustara la calificación jurídica de la conducta.

La Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados rehizo el diligenciamiento y tras clausurar el ciclo instructivo, profirió el 8 de diciembre de 1999 resolución de acusación en contra de MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA como autor del concurso de delitos de cohecho propio y “ favorecimiento de la fuga de persona detenida por delito de narcotráfico ” de que trataban los artículos 141 del Código Penal y 39 de la Ley 30 de 1986, en tanto que declaró la prescripción de la acción penal respecto del fugado Fernando Montañéz Bultrón. En firme el enjuiciatorio el 15 de junio de 2000 al no ser objeto de impugnación, la etapa del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, pero previo a adelantar la audiencia preparatoria, estimó que el delito de “favorecimiento” del artículo 39 de la Ley 30 de 1986 quedaba subsumido en el ilícito de prevaricato por omisión agravado previsto en los artículos 414 y 415 del nuevo Código Penal y en virtud de la cláusula general de competencia remitió el proceso a la justicia ordinaria.

Por lo anterior, correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito de Bogotá continuar con el juzgamiento, despacho que luego de llevar a cabo la vista pública, emitió fallo el 4 de marzo de 2004 a través del cual condenó a MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA por el concurso de delitos objeto de acusación a las penas principales de cincuenta y ocho (58) meses de prisión, multa de cinco mil pesos ($5.000,oo) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad.

Inconforme el defensor impugnó el fallo y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo confirmó en su integridad, por lo que insiste el mismo sujeto procesal con la interposición del recurso extraordinario de casación, cuya demanda se declaró ajustada a los requisitos de forma y sobre la cual el representante del Ministerio Público emitió el correspondiente concepto.

LA DEMANDA Cinco cargos postula el defensor contra la sentencia; cuatro al amparo de la causal primera de casación, tanto por violación indirecta y directa de la ley penal, respectivamente, y el último con base en la causal segunda por falta de congruencia de la sentencia con la resolución de acusación. Primer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de existencia por omisión) Denuncia el censor la infracción mediata de la ley sustancial, debido al error de hecho en que incurrió el Tribunal, por falso juicio de existencia, que lo llevó a la violación de los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 5°, 9°, 10°, 16, 17, 20, 194, 195, 200, 201, 213, 217, 218, 232 a 234, 237, 238, 244, 266 a 277, 280 a 282 del Código de Procedimiento Penal.

En primer lugar, señala que el fallo se soportó en las declaraciones de los detenidos en los calabozos del DAS, Ernesto Ternera y Jhon Jairo Hernández, quienes tenían interés en el proceso para presentar a MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA como “ chivo expiatorio ” y desviar la investigación favoreciendo a los verdaderos autores del hecho, así como buscaban su beneficio personal de ser trasladados a otros centros de reclusión. Afirma que en contra de la sana crítica, no se tuvo en cuenta que tales declarantes inicialmente dijeron no tener conocimiento de la fuga de Fernando Montañéz Bultrón, pero luego de una reunión con Ricardo Villarraga —que también fue vinculado al proceso—, y con los guardianes Medardo Parra y Alirio Muñoz, inculparon a SALDAÑA PARRA.

Para el demandante, también erró el Tribunal al tomar como confesión lo dicho por su defendido ante los otros detenidos sobre la colaboración prestada para la fuga, dado que no lo hizo frente a una autoridad judicial, no estaba acompañado por defensor, ni medió información acerca del derecho de no autoincriminación, sin que tampoco obre prueba de que haya sido rendida de manera libre y voluntaria.

De igual manera, destaca que el fallador ignoró la declaración de Ana Montes, Directora Nacional de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad, quien no tenía interés distinto a esclarecer la verdad y fue enfática en informar que el guardián Alirio Muñoz le indicó que SALDAÑA PARRA les preguntó a quienes se reunieron que cuánto dinero debía decir haber recibido, lo que a ella le extrañó ya que si sabía del hecho no tenía por qué indagar el asunto dinerario, agregando la atestante que el mismo Muñoz le explicó que en la reunión acordaron que SALDAÑA se echara la culpa con el compromiso de darle cada uno de ellos $300.000,oo para a los gastos del abogado.

En concepto del defensor, tampoco analizó el juzgador la inspección judicial practicada el 27 de octubre de 1994 en la celda por la que se escapó Montanéz Bultrón en la que se hallaron unas llaves que coincidían con el candado de dicha celda y de la puerta que separaba el pabellón, prueba que confrontaba el dicho de Ernesto Ternera acerca de que el día de la fuga efectivamente MIGUEL SALDAÑA abrió tales candados.

Añade que tampoco consideró el fallador que su defendido había entregado el juego de llaves a los miembros del turno siguiente de vigilancia, de lo cual se deduce que las llaves encontradas no eran las de SALDAÑA, ni era necesaria su participación en la evasión y si tales copias las tenía Montañéz Bultrón, era para fugarse en el turno de vigilancia en el que no contara con la colaboración de la guardia.

Anota que el fallo también se apoya en la manifestación de Jhon Jairo Hernández acerca de que SALDAÑA le confesó que ayudó al fugado a salir y a suspenderse de una soga, pero desconoce el ad quem las confesiones de Jorge Enrique Becerra quien ideó la fuga, cortó los barrotes y consiguió los contactos necesarios para el éxito de la fuga y de Jesús Efrén Rojas acerca de que él fue quien realmente ayudó a Montañéz Bultrón a escapar por la ventana y deslizarse por la pared, pruebas que excluyen la participación de su defendido en el delito investigado.

Igualmente, reseña que José Humberto Ramírez Guzmán dio cuenta en su declaración del comportamiento asumido por el guardián Alirio Muñoz en la diligencia de inspección judicial en la que se hallaron las llaves al encontrarse nervioso, en tanto que su defendido estuvo tranquilo, además, Héctor Julio López Romero declaró que Alirio Muñoz exigía el traslado de pabellón para el sitio de reclusión SALDAÑA, lo que demuestra su preocupación por el resultado de la inspección judicial ya que si no era trasladado allí podía ser manipulada la coartada preparada con Medardo Parra, Jhon Jairo Hernández y Ernesto Ternera para culpar al enjuiciado.

Por último, anota que el juzgador desconoció los principios de la ciencia y de la lógica en el indicio de presencia en el lugar de los hechos, toda vez que no es lógico que una persona esté en dos lugares a la vez, su defendido no podía ayudar al fugado, recoger la soga y colocar uno a uno los barrotes cortados y al mismo tiempo, estar al otro extremo del corredor en la sala donde pernoctaba su compañero Alirio Muñoz y abrir la puerta cuando buscaban al jefe de turno, Medardo Parra, para avisarle los movimientos sospechosos observados por la guardia externa concernientes a la fuga.

Concluye que de no haber mediado los yerros anotados, la decisión habría sido absolutoria por los dos delitos atribuidos a su asistido. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley penal por error de hecho (falso juicio de existencia por suposición) Para el casacionista el fallo se basa en hechos que carecen de soporte probatorio ya que se dio por sentado el juzgador que Fernando Montañéz Bultrón era solicitado por el Gobierno de los Estados Unidos por el delito de narcotráfico para de allí concluir que el ilícito cometido por su defendido es favorecimiento de la fuga de persona detenida por tal ilícito, previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, pues los documentos de las autoridades extranjeras tan sólo señalan a aquél como prófugo de la justicia por evasión del sitio en el que estaba recluido con ocasión del delito de narcotráfico, por lo tanto, el requerimiento era por fuga de presos y no para condenarlo nuevamente por el delito de narcotráfico.

Por lo anterior, estima que el juez colegiado infringió los artículos 29 de la Constitución Política, 20, 232, 234, 238, 284 del Código de Procedimiento Penal, además, vulneró el principio de non bis in ídem y el derecho de defensa al agravar la situación de su defendido por la cuantificación punitiva del delito de favorecimiento de la fuga.

Cargo Tercero: Violación indirecta de la ley sustancial debido a un error de hecho (falso raciocinio) Denuncia el recurrente que el Tribunal, alejado de los postulados de la sana crítica, realizó inferencias erróneas del material probatorio que lo llevaron a la violación indirecta de los artículos 29 de la Constitución Política, 2°, 5°, 9° 10°, 16, 17, 20, 194, 195, 200, 201, 213, 217, 218, 232, a 234, 237, 238, 244, 266, 277, 280 a 282, 284 a 287 del Código de Procedimiento Penal.

En concepto del letrado, el ad quem debió analizar las declaraciones de Jhon Jairo Hernández, Ernesto Ternera y Jesús Efrén Rojas, así como la indagatoria de su defendido en relación con el resto de material probatorio, dado que a la luz de los principios de la ciencia, la lógica y la experiencia, aunado a la imparcialidad que debe existir en la valoración probatoria, se debe concluir la inocencia de su asistido.

Repara en que no se analizó la calidad de los testigos, ni la de sus dichos y el interés que tenían en el proceso ya que buscaban su exculpación al declarar en contra del enjuiciado, además, muchos conocieron el proceso antes de sus narraciones y tuvieron oportunidad de acomodarlas, como ocurrió con Jhon Jairo Hernández, quien al estar detenido en las instalaciones del DAS, quería ser trasladado de allí y para demostrar su inocencia accedió a la coartada preparada por Ricardo Villarraga, Medardo Parra y Alirio Muñoz para sacar un “ chivo expiatorio ”, además, en su relato incurrió en múltiples contradicciones frente a las manifestaciones de los verdaderos autores del delito que se acogieron a la sentencia anticipada, pues si bien asevera que SALDAÑA le confesó que le dio a Montañéz Bultrón la segueta y había quitado los barrotes, es Jesús Efrén Rojas quien contrariamente confiesa que él fue quien ayudó al fugado a escalar y después volvió a poner los barrotes, luego de que SALDAÑA dejara abiertos los candados.

Sobre este último aspecto subraya que en atención a que en la audiencia pública Jorge Enrique Becerra manifestó que las puertas permanecían sin candado y que precisamente él aprovechaba la noche para cortar los barrotes, no resulta creíble que sólo en el turno de SALDAÑA las puertas quedaran abiertas, y si Montañéz Bultrón tenía llaves de los candados, tal y como se demostró en la diligencia de inspección judicial, se demuestra que el enjuiciado no era necesario para abrir las cerraduras.

En el mismo sentido recalca que Jesús Efrén Rojas afirma que SALDAÑA fue quien le facilitó a Montañéz la segueta para cortar los barrotes al momento de la fuga, pero la lógica y la experiencia enseñan que ello no puede ser cierto si se tiene en cuenta que Jorge Enrique Becerra acepta que él mismo suministró la segueta que utilizaba en los trabajos manuales.

La falta de análisis en conjunto de la prueba también la advierte el censor en el hecho de que el fallo admite que el incriminado contó a Jesús Efrén Rojas y Jorge Enrique Becerra la no concesión de la visa, cuando tal evento ya había sido materia de comentario en la Fiscalía y era un rumor entre los detenidos. De otro lado, señala que se le dio un sentido diverso a lo manifestado por Luis Eduardo Méndez Bustos al tomar con fuerza su manifestación acerca del vigilante que colaboró en la fuga cuando indicó vagamente que “si no estoy mal de apellido SALDAÑA”.

Para el defensor, la preclusión de la investigación adoptada en favor de las múltiples personas vinculadas a raíz de las manifestaciones de Fernando Montañéz en su indagatoria, demuestra la falsedad de su dicho, sin embargo, la misma prueba fue tenida en contra de su defendido que resultó ser el único llamado a juicio. Añade que también debió sopesarse que por el tiempo que permaneció Montañéz Bultrón en los calabozos del DAS., conocía a todos los guardianes, los oía hablar de sus trabajos, de ahí que no sea extraño que los aspectos familiares que referenció el extraditable respecto de SALDAÑA los haya conocido por éste o por conducto de otros detenidos.

De la misma manera, insiste en que se omitió valorar la declaración de Ana Montes que favorecía al enjuiciado en lo que tiene que ver con la entrevista con Alirio Muñoz, de la cual pudo hacer la inferencia lógica de las circunstancias que llevaban a que éste en compañía de Medardo Parra buscaran un “ chivo expiatorio ” habiéndole creado a ella serias dudas que si SALDAÑA iba a confesar su participación, no conociera cuánto dinero le habían pagado.

Finalmente, afirma que según el testimonio de José Domingo Gómez Orjuela, fue SALDAÑA PARRA quien al estar en otra sala descansando con su compañero Alirio Muñoz, le abrió la puerta cuando él fue a preguntar si alguien se había fugado, y si esto ocurrió en fracción de segundos, deduce el recurrente que no es posible que al mismo tiempo el guardián haya ayudado a Montanéz a escapar y limpiado la escena, pues lo que se demuestra es que a esas horas solamente el procesado se dedicaba a cumplir con sus funciones.

Para el impugnante, el fallador con una concepción subjetiva e ignorando la buena fe predicable de todo ciudadano, tacha la ética de su defendido al considerarla propia de una persona venal que aceptó la promesa remuneratoria para facilitar la fuga y de tal supuesto falso sustenta la condena por el hecho de que había obtenido el pasaporte y solicitado la visa para los Estados Unidos, cuando el primer documento lo obtuvo dos años antes de entrar a trabajar al DAS, en tanto que la visa le fue negada tres meses con anterioridad a los hechos, circunstancias que en su parecer, destruyen el indicio de oportunidad estructurado en el fallo.

Cuarto cargo: Violación directa de la ley En esta oportunidad postula la falta de aplicación del artículo 414 del Código Penal que prevé el tipo penal de prevaricato por omisión, norma que reemplazó al artículo 39 de la Ley 30 de 1986, con la consecuente aplicación indebida del 449 del Código sustantivo contentivo de una mayor punibilidad, pues el primero tenía una sanción de dos (2) a cinco (5) años de prisión, en tanto que el segundo prevé una pena de cinco (5) a ocho (8) años.

Anota que la sentencia se refiere al delito de favorecimiento de la fuga ya que comporta la posibilidad de que concurra con otros tipos penales, no obstante el tipo penal del prevaricato, que despreció el fallador, exige sujeto activo cualificado, y no requiere del cohecho como elemento adicional. Agrega como violados los artículos 2°, 6° y 414 del Código Penal.

Quinto Cargo: Falta de consonancia de la sentencia con la resolución de acusación Reseña el casacionista que la acusación se formuló por el delito de cohecho propio, en concurso con el ilícito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 y que el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado no avocó el conocimiento al considerar que la conducta se ajustaba a un prevaricato por omisión, no obstante, el juez de circuito que le correspondió emitir el fallo invirtió la acusación y condenó por el ilícito de “ favorecimiento de la fuga de persona detenida por delito de narcotráfico ”, en concurso heterogéneo con el de cohecho impropio.

En su criterio, la incongruencia radica no sólo en tomar de manera analógica el delito de favorecimiento en la fuga previsto en el artículo 449 del Código Penal, con el consagrado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, cuando contrariamente correspondía aplicar el tipo penal del prevaricado por omisión agravado, sino en cambiar el orden de las conductas, pues en la acusación el cohecho fue el delito principal por ser la conducta mediante la cual el procesado supuestamente aceptó la promesa remuneratoria para permitir la fuga y no como se plasmó en la sentencia al tomar en primer lugar el punible de favorecimiento y como su consecuencia el cohecho.

Aduce que el yerro del Tribunal afectó las garantías procesales haciendo nugatorio el ejercicio del derecho de defensa, resultando también infringidos los artículos 5° a 10°, 17, 20, 24 del Código Penal. Por lo tanto, solicita a la Corte casar el fallo y dictar el que en derecho corresponda. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal solicita en su concepto no casar la sentencia por los cargos formulados, con base en los siguientes razonamientos: Primer Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de existencia) Solicita la Delegada que el reproche no prospere ya que las pruebas que añora el censor fueron estimadas en la decisión de primer grado, como la declaración de Ana Montes, Directora Nacional de Investigaciones del Departamento Administrativo de Seguridad, dicho del cual se estableció la responsabilidad del procesado toda vez que para la madrugada de los hechos tenía el manejo de las llaves de los calabozos del DAS, además, que la noche anterior estuvo hablando por largo tiempo con Jesús Efrén Rojas Salcedo y Fernando Montanéz Bultrón, para deducir de allí, que estaba coordinando los últimos detalles de la fuga.

Tampoco, para la Procuradora, de la declaración de Ana Montes se vislumbra la duda que pregona el censor, porque de la información suministrada por la funcionaria se construyó la hipótesis de la colaboración para la fuga por parte de los detectives que prestaban el turno. De ahí que a la declarante le haya parecido extraño que al haber grandes sumas de dinero de por medio, si uno de ellos iba a decir la verdad, preguntara a los otros cuánto dinero debía decir haber recibido.

Refuta la afirmación del censor relacionada con que se trata de un “ chivo expiatorio ”, porque pese a la vinculación de otros detectives, sobre el procesado recayó la fuerza de su señalamiento directo y a medida que avanzó la investigación se robustecieron los indicios en su contra al punto de determinar con certeza su responsabilidad en la fuga.

Acerca de la diligencia de inspección judicial en la celda que ocupaba Montañéz Bultrón en la cual se hallaron unas llaves que correspondían a las puertas de la misma y la que dividía el pabellón, señala la representante del Ministerio Público que si bien en los fallos no se mencionó expresamente tal prueba directa, tal hecho si fue aprehendido al estar reflejado en otros medios de convicción. Además de lo anterior, el hallazgo de la copia de las llaves, que en criterio del censor exonera de responsabilidad al enjuiciado, encuentra la Delegada que por el contrario compromete su participación pues indica que las suministró a Montanéz Bultrón precisamente por ser el encargado de las mismas, tal como da cuenta de ello la declaración de Medardo Parra, quien autorizó a SALDAÑA a sacar copia de las llaves “vencidas”, situación que ratifica Alirio Muñoz y el mismo procesado, así como las declaraciones de sus compañeros y de los otros detenidos en los calabozos.

Resalta asimismo que en su indagatoria, Montanéz Bultrón, aseveró que SALDAÑA PARRA le dejó las puertas abiertas para movilizarse y realizar la fuga. En concepto de la Procuradora, para la fuga de Montañéz Bultrón existían varias posibilidades, entre ellas, salir por la puerta principal, pero como “ había alguien que no estaba en el juego ” como lo afirmó el fugado, se ejecutó el otro plan de salir por la parte de atrás aprovechando que le fueron dejadas abiertas las puertas, sin ninguna seguridad.

Pone de manifiesto que lo anterior no se logra desvirtuar con el dicho de Jorge Enrique Becerra, quien en la vista pública asumió toda la responsabilidad manifestando no recordar quien era SALDAÑA, ya que contrariamente en las iniciales declaraciones dijo conocerlo, asegurando incluso que el guardián fue convencido a través de promesa remuneratoria.

La duda que infiere el censor acerca de que su defendido no puede tener el don de la ubicuidad al, simultáneamente ayudar a la fuga y aparecer en la sala con su compañero. Esto para la representante del Ministerio Público es un análisis parcializado de las pruebas, pues según el fugado y Efrén Rojas, fue éste último quien lo ayudó a subir a las rejas de la ventana para saltar al patio interior.

Segundo Cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de existencia por suposición) Solicita la Procuradora que este reproche tampoco prospere, por cuanto el libelista parte de una premisa falsa al creer que no obra en el expediente documento alguno que acredite que el ciudadano puertorriqueño era requerido en extradición por el delito de narcotráfico.

Detalla, que aparece el trámite surtido en la Fiscalía General de la Nación por la nota verbal enviada por el Gobierno de los Estados Unidos, en la cual consta que Montanéz Bultrón era pedido para que terminara de cumplir una sentencia condenatoria por delitos federales de narcotráfico, así como para comparecer a juicio por otro delito federal de narcotráfico y por haberse escapado de la prisión estando bajo resolución de acusación dictada por la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico.

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso raciocinio) Considera la Agente del Ministerio Público que el Tribunal no incurrió en el yerro fáctico denunciado, porque se valoraron apropiadamente los elementos de convicción al analizar el posible interés de los declarantes y la calidad de los testigos. Precisa que el juez de primer grado estudió pormenorizadamente aspectos subjetivos y objetivos relacionados con las atestaciones de los ex detectives del DAS, Jorge Enrique Becerra y Efrén Rojas, de Nancy Fajardo Vega, novia de éste, de Noralba García Agudelo, amiga del primero, y su conexión con las manifestaciones de Fernando Montañés Bultrón, para concluir que en la evasión existió la colaboración vital de SALDAÑA PARRA al dejar la celda y las puertas de los pasillos sin candado.

Encuentra que la reflexión del censor acerca de que la indagatoria de Montañéz Bultrón es falsa, no corresponde a la realidad, ya que si bien algunas de sus referencias fueron desvirtuadas, las situaciones relacionadas con los detalles de la fuga y lo que sucedió después de que salió de las instalaciones del DAS, fueron corroboradas por protagonistas de los hechos como Jorge Enrique Becerra, Efrén Rojas, Nancy Fajardo y Noralba García, para establecer así que efectivamente SALDAÑA dejó las puertas de la celda y del pabellón abiertas.

Dice que lo precedente aparece corroborado con lo manifestado por Ernesto Ternera y Jhon Jairo Hernández acerca de que tras la fuga, SALDAÑA PARRA le solicitó a éste asesoría para que le hiciera algunos cómputos en caso de confesar su participación en la fuga, situación que fue también percibida por Germán Cuellar, otro detenido en los calabozos y por el detective Demetrio Reyes García quien precisa que SALDAÑA estaba solicitando la presencia de un fiscal porque iba a contar la verdad.

En este orden, aclara la Procuradora, que no se le dio valor de confesión a las manifestaciones de Ernesto Ternera y Jhon Jairo Hernández, sino que tuvieron soporte en otras probanzas y las inconsistencias que resalta el censor acerca de que aquellos manifestaron que SALDAÑA les dijo que él había entregado la segueta y ayudado a Montañéz Bultrón, en tanto que Jorge Enrique Becerra y Efrén Rojas se atribuyeron igual colaboración para el fugado, no tienen la fuerza para eliminar su responsabilidad en el hecho por cuanto quedó acreditado que su misión era dejar tales puertas sin seguridad.

En este aspecto, estima que el hecho de que el abogado Luis Eduardo Méndez declarara vagamente en relación con el apellido del guardián que le ayudó al evadido, no configura duda, puesto que por otros medios se sabía que correspondía a MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA. En último lugar, critíca la afirmación del impugnante relacionada con que del pasaporte obtenido por su defendido se estructuró un indicio de responsabilidad, por cuanto encontró ilación con lo manifestado por Ernesto Ternera y Jhon Jairo Hernández acerca de que SALDAÑA PARRA les comentó que Montañéz Bultrón le había prometido un empleo en los Estados Unidos, de lo cual dedujo el Tribunal el indicio de que obró por promesa remuneratoria.

Cuarto Cargo: Violación directa de la ley Concerniente a la violación inmediata de la ley por la aplicación indebida del artículo 449 del Código Penal cuando, en sentir del libelista, la conducta se ajustaba al prevaricato por omisión previsto en el artículo 414 del mismo estatuto punitivo, considera la Procuradora que el comportamiento del servidor público que facilitó la evasión de una persona detenida por actividades de narcotráfico o por delitos que tenían que ver con éstas se adecúa a la norma aplicada por el juzgador.

Enfatiza que el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 contiene varios verbos rectores por ser un tipo penal de conducta alternativa, por ello engloba tanto el prevaricato por omisión agravado, como el de favorecimiento de la fuga, pero era este último el llamado a regular el caso por tratarse de una persona detenida en virtud de la orden de “ captura preventiva ” emitida por la Fiscalía General de la Nación atendiendo un requerimiento de extradición del Gobierno de los Estados Unidos, país en el que obraba un auto de detención en contra de Montañéz Bultrón. No se trataba de un simple capturado que no fue puesto a disposición de la autoridad competente.

Explica la Delegada, que no se ajusta el comportamiento de SALDAÑA PARRA al de un prevaricato por omisión, agravado, porque está probada la detención de Montañéz Bultrón mediante la notificación personal de la resolución que ordenó su captura dado que el requerimiento era por una sentencia y una acusación por delitos de narcotráfico en los que existía autos de detención en su contra, por demás, para la época en que se dictó la resolución de acusación se ajustó el comportamiento a la especialidad de la ley vigente para ese entonces, esto es, el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, conducta que al día de hoy subsiste como ilícita en el artículo 449 de la Ley 599 de 2000, siendo predicable la causal de agravación aquí prevista ya que estaba contenida en la norma derogada.

De otro lado, subraya que el Tribunal avaló la consideración del juez de primer grado que estudió detalladamente las normatividades en cuestión para concluir que por favorabilidad se debía aplicar la pena anterior de preferencia a la sanción actual. Quinto Cargo: Falta de consonancia de la sentencia con la resolución de acusación No comparte la Delegada el criterio del censor referente a la incongruencia de la sentencia con los cargos endilgados en la resolución de acusación, cuando el juez respetó los límites que se concretaban al delito de cohecho propio, previsto en el artículo 141 del Decreto-Ley 100 de 1980, en concurso con el previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 ante la conducta del servidor público encargado de la custodia que facilita la fuga de una persona detenida o sentenciada comprometida en los delitos de tráfico de estupefacientes, cuando esta última fue recogida por el artículo 449, inciso 2° del la Ley 599 de 2000.

Por lo tanto, solicita que el cargo sea desestimado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.- Cargos primero y tercero. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho (falso juicio de existencia y falso raciocinio) Aunque dos de los cargos que postula el censor por violación indirecta de la ley ante el yerro fáctico debido al falso juicio de existencia por omisión y falso raciocinio, los presenta adecuadamente de manera independiente, la identidad argumentativa que exhibe en el desarrollo de ambos aconseja su estudio conjunto.

En primer lugar, pretende debilitar la legalidad del fallo al reprochar que no se tuvieron en cuenta pruebas que favorecían la situación de su defendido. Sin embargo, la Sala destaca en virtud de la unidad jurídica inescindible que se forma cuando el fallo de primera instancia es avalado por el superior, al complementarse las consideraciones del a quo y el ad quem, las pruebas que echa en falta el censor en el fallo sí fueron analizadas por el juez singular.

En efecto, el fallo de primera instancia analiza el dicho de la Directora Nacional de Investigaciones del DAS, Ana Montes, relacionado con la entrevista que ella sostuvo con el también guardián Alirio Muñoz, quien le indicó acerca de la existencia de unas seguetas, el cuchillo y un lazo y que algunos de los internos señalaban a MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA encargado esa madrugada del día de los hechos del manejo de las llaves de los calabozos como colaborador en la fuga.

Además que fue visto hablando hasta altas horas de la noche anterior con el ahora fugado, Fernando Montañéz Bultrón. La extrañeza de la declarante acerca de la pregunta de SALDAÑA hacia sus compañeros para precisar el dinero que debía referir como recibido, aspecto que para el recurrente lo beneficiaba al sembrar incertidumbre de su responsabilidad, no tiene la entidad suficiente para desvirtuarla habida cuenta que está acreditado que, además de tener el control de las llaves para el momento de los hechos y haber sacado copia de las mismas, para el momento de los hechos dejó sin seguridad alguna las correspondientes puertas, y así procurar y facilitar la fuga.

El señalamiento en contra de SALDAÑA PARRA como ejecutor de tal conducta cobró fuerza al coincidir con datos objetivos, pues en la práctica de la inspección judicial, luego de la fuga de Montañéz Bultrón, se constató que los candados que debían asegurar la puertas de la celda y del pabellón no presentaban ningún signo de violencia, es más, estaban puestos en su lugar pero sin asegurar el pasador, cuando el requerido en extradición que ocupaba la celda N° 9 del pabellón de “aislados”, debía cruzar tres puertas, cada una con pasador y candado, hasta alcanzar el pabellón de “especiales” y acceder luego a la celda número 3° en cuya ventana previamente ya se habían removido los barrotes, para permitir la salida de la edificación. Justamente, tomó el juzgador la atestación de Ernesto Ternera, acerca de que tras la evasión de Montañéz Bultrón, en los mismos calabozos donde él se hallaba fue retenido el guardián SALDAÑA, quien le contó cómo había sido su colaboración en la fuga, toda vez que el solicitado en extradición le prometió un apartamento en Barranquilla y dinero, para que viajara a Puerto Rico donde le conseguiría trabajo.

Lo anterior es conteste con las manifestaciones de Jhon Jairo Hernández acerca de que el guardián entabló una estrecha amistad con el solicitado en extradición al punto que además de prometerle un apartamento en Barraquilla, le dio una carta dirigida a su esposa, en Puerto Rico, recomendándolo. Y si bien en estas declaraciones de quienes se encontraban privados de la libertad en las instalaciones del Departamento Administrativo de Seguridad, radica el defensor un falso raciocinio porque no fueron sometidas al tamiz de la sana crítica en lo que tiene que ver con la calidad del testigo y su interés en el proceso, ya que querían desviar el curso de la investigación al mostrar su defendido como un “ chivo expiatorio ”, no queda duda que también el fallador analizó las condiciones personales de los deponentes para desechar alguna parcialidad de su parte, porque sus relatos no eran amañados, por el contrario, ofrecían verosimilitud y guardaban correspondencia con otros elementos probatorios que demostraban que no se trabada de la inculpación deliberada hacia alguien sin alguna participación en el hecho, ni se vislumbró ánimo de los atestantes en alterar la realidad, dado que efectivamente MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA era el encargado de las llaves, de las cuales días antes de la fuga sacó el duplicado de algunas de ellas y fue visto la noche anterior a este acontecimiento, por largo tiempo, hablando con Montañéz Bultrón. La circunstancia de que los citados declarantes lograron su traslado a otros centros carcelarios, lo cual para el censor hace debilitar la credibilidad de sus atestaciones, obedeció a una razón obvia, pues al decidirse a colaborar con la justicia contando lo que les había referido SALDAÑA PARRA, señalando a un miembro del DAS y pudiendo haber más comprometidos de esa institución, no era conveniente que permanecieran recluídos en el mismo sitio ante la eventualidad de alguna represalia.

La reunión en la que participaron Ernesto Ternera, Jhon Jairo Hernández y Medardo Parra con SALDAÑA PARRA, contrario a estar destinada a crear un plan falaz para engañar a la administración de justicia, como lo presenta el defensor, obedeció al ánimo de aquellos de hacerle ver a éste las consecuencias de comprometer a inocentes, y que como él deseaba confesar formalmente su responsabilidad, por ello le ofrecieron colaboración en los gastos del abogado, tal y como se plasmó en el fallo de acuerdo con los dichos de los participantes en tal reunión y de Alirio Muñoz, quien la presenció. Conjuntamente con lo precedente, también puntualizó el juzgador que Jesús Efrén Rojas, ex detective del DAS detenido en el pabellón de “ especiales ”, aunque en su primera aparición a través de declaración no suministró mayores datos, luego al ser vinculado mediante indagatoria relató que Montañéz Bultrón le propuso fugarse y que necesitaba alguien afuera del DAS, porque adentro ya tenía previsto que SALDAÑA le dejara abiertos los candados y le ayudara a salir, agregando, que incluso previo a la fuga el procesado le llevó al requerido en extradición una cerveza en una “ botella libro ”, para calmar los nervios.

De otro lado, pretende el libelista desligar lo concerniente entre el pasaporte y la visa de su defendido, para decir que de ello no se podía edificar un indicio de responsabilidad en su contra porque los documentos fueron solicitados mucho antes de los hechos, pero olvida que el pedido en extradición llevaba recluido allí algo más de siete meses, pues luego de su captura producida el 13 de enero de 1994 y dadas las medidas especiales de seguridad que requería toda vez que ya se había evadido de una cárcel en Puerto Rico, fue trasladado a las instalaciones del DAS desde el 10 de marzo de 1994; tiempo suficiente como para haber trazado y afianzado los vínculos necesarios para sacar avante el plan de fuga.

El trato amistoso generador de la confianza, la fe y la esperanza del guardián SALDAÑA PARRA, por la ayuda futura prometida por el evadido, también se ratifica con el trámite de la visa en la Embajada de los Estados Unidos que aquel realizó el 20 de septiembre de 1994, esto es, pocos días antes de la fuga que el 23 de octubre de 1994. Para la Corte la intelección propia de los postulados del sistema de libre apreciación probatoria también se advierte en el fallo cuando analiza la promesa remuneratoria que motivó a éste servidor público a apartarse del cumplimiento de sus deberes legales, oficiales, y así prestar su concurso en la evasión del requerido en extradición, dado que Ernesto Ternera dio cuenta del comentario de SALDAÑA relacionado con que al no obtener la visa, le entregó Montanéz Bultrón un papel con su número de cédula a fin de que lo ayudara de todas maneras a viajar, documento que efectivamente fue hallado en la celda N° 9 del pabellón de “aislados” que ocupaba el extranjero al momento de su fuga.

Precisamente, el Tribunal analizó la poca estructuración ética del servidor público enjuiciado que permitió que no resistiera el influjo ante el ofrecimiento de recompensas futuras para llevarlo a faltar a sus deberes oficiales. Tal y como lo anota la representante del Ministerio Público, si bien en el fallo no se hizo expresa mención a la inspección judicial en la que se hallaron copias de las llaves en la celda antes ocupada por el fugado, que coincidían con esa celda y la puerta del pabellón, tal hecho fue reflejado por otros medios de convicción. Sin embargo, no tiene la entidad para desvirtuar el grado de compromiso del incriminado como pretende hacer ver el defensor, que si el fugado tenía copia de las llaves no era necesaria la intervención de su defendido porque fácil resulta deducir que él suministró las llaves halladas en la celda previamente ocupada por Fernando Montañéz Bultrón, sólo que al existir más de un plan para la fuga se optó por el que tenía que ver con dejar esa noche sin seguridad las puertas que facilitaran el paso, en la ejecución de dicha fuga.

En este orden, no es que judicialmente se haya atribuido el fementido don de la ubicuidad del enjuiciado, como lo presenta el impugnante, pues no requería de estar al tanto de cómo quien se fugaba superaba cada una de las puertas, ascendía a la ventana y se descolgaba de ella, puesto que su conducta facilitadora se limitó a dejar sin seguridades las puertas de las celdas 9 y 3 de los pabellones de “aislados” y “especiales” respectivamente y de la puerta divisoria de estos.

No se advierte tampoco algún error de apreciación probatoria del dicho de Luis Eduardo Méndez Bustos, cuando el sentir del libelista tan sólo vagamente, acerca del vigilante que colaboró en la fuga, dijo “si no estoy mal de apellido SALDAÑA”, porque no se trata de una manifestación categórica de su ajenidad en la fuga, sino una evocación de su apellido, que viene incluso a corroborar el señalamiento hecho por los otros atestantes.

Sobre este último aspecto la Sala advierte que la admisión de responsabilidad que hiciera SALDAÑA PARRA ante sus compañeros de reclusión, no fue tomada probatoriamente como confesión, simplemente al valorar conjuntamente la prueba, la sindicación que recayó sobre él guardó correspondencia con los hechos objetivos que demostraban su directo y mancomunado favorecimiento de fuga.

Finalmente, aunque le asiste razón al censor cuando echa en falta en el fallo las declaraciones de José Ramírez Guzmán y Héctor Julio López, tal yerro judicial carece de entidad por reflejar hechos secundarios como el estado de ánimo de Alirio Muñoz y de SALDAÑA para el momento de la práctica de la inspección judicial sin que tales eventos tengan la virtualidad de exonerar de responsabilidad al procesado o de generar algún estado de duda a su favor.

Los reproches no tienen así alguna vocación de éxito. Segundo cargo: Violación indirecta de la ley penal por error de hecho (falso juicio de existencia por suposición) El motivo de la violación indirecta de la ley sustancial lo funda en yerros por suposición probatoria del Tribunal al dar por acreditado que el ciudadano puertorriqueño Fernando Montañéz Bultrón era solicitado por el Gobierno de los Estados Unidos por el delito de narcotráfico y de allí concluir que el ilícito cometido por su defendido es favorecimiemnto de la fuga de persona detenida por tal ilícito, cuando en concepto del demandante, solamente se instaba la extradición por la fuga de presos.

En este sentido, como lo anota la representante del Ministerio Público, la razón le es por completo ajena al censor, por cuanto en el expediente obra copia de la Resolución del 22 de julio de 1992 mediante la cual el Fiscal General de la Nación, ordenó la captura preventiva de Fernando Montañéz Bultrón, decisión adoptada en virtud de la nota verbal número 473 del 21 de julio de la misma anualidad, allegada por vía diplomática.

Evidentemente, en la referida resolución se trascribió la nota diplomática: “El señor Montañéz Bultrón es requerido para (1) terminar de cumplir su sentencia por delitos federales de narcotráfico. (2) comparecer a juicio por otro delito federal de narcotráfico y (3) para comparecer a juicio por haberse escapado de la prisión. Habiéndosele dictado resolución de acusación en la Corte Distrital de los Estados Unidos para el Distrito de Puerto Rico (Hato Rey) caso No. CR90-323-01 (PG) Montañéz Bultrón se declaró culpable de (1) ayuda y encubrimiento con intención de distribuir cocaína (2) ayuda y encubrimiento para romper los sellos de aduana y retirar la mercancía que estaba bajo la custodia de autoridades aduaneras de los Estados Unidos.

El 5 de abril de1991, Montañéz Bultrón fue sentenciado a 24 años de prisión. El 7 de abril de 1991 escapó de una penitenciaria estatal de Puerto Rico en donde estaba retenido pendiente de ser transferido a una prisión federal. “Un auto de detención contra el señor Montañés Bultrón por haberse escapado de la prisión fue dictado el 22 de abril de 1991 por el magistrado de los Estados Unidos Roberto Schmidt Monge de la corte arriba mencionada.

“El señor Montañéz Bultrón también es sujeto de la resolución de acusación sustitutiva N 90-130 PG dictada el 11 de abril de 1991 en la corte arriba mencionada, mediante la cual se le acusa de un cargo por concierto para importar y poseer con la intención de distribuir cocaína, en violación del Título 21, Secciones 846 y 963 del Código de los Estados Unidos.

“Un auto de detención contra el señor Montañéz Bultrón fue posteriormente dictado el 6 de julio de 1992 por el Juez Juan Pérez Giménez de la corte arriba mencionada”. (folios 21 a 23 cuaderno original No. 1) Por lo anterior, el Fiscal General de la Nación ordenó la captura ante la facultad que el artículo 566 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la esa época, le otorgaba una vez tuvo conocimiento de la solicitud formal de extradición mediante nota en la que se expresó la plena identidad de la persona requerida, la circunstancia de haberse proferido en su contra sentencia condenatoria por delitos federales de narcotráfico y acusación por la respectiva evasión de una penitenciaria estatal y por otro delito de narcotráfico, además de instar la urgencia de tal medida al tenerse conocimiento que el solicitado se hallaba en territorio colombiano. La captura motivada en la nota diplomática para la extradición, como mecanismo de cooperación entre naciones, fue hecha efectiva el 13 de enero de 1994 en la ciudad de Barranquilla por parte de miembros del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por lo tanto la Sala en manera alguna avizora algún error de juicio del juzgador ya que el comportamiento del enjuiciado, se insiste, apunta al favorecimiento de la fuga de presos al facilitar la evasión de Fernando Montañéz Bultrón, detenido en virtud del requerimiento en extradición del Gobierno de los Estados Unidos por delitos federales de narcotráfico y por la evasión de la prisión estatal ya referida.

En consecuencia el cargo no debe prosperar. Cuarto cargo. Violación directa de la ley sustancial Parte de la premisa relacionada con que el tipo penal llamado a regular el supuesto fáctico objeto de análisis es el de prevaricato por omisión agravado de los artículos 414 y 415 de la ley 599 de 2000 y no el de favorecimiento de la fuga del artículo 449 del mismo ordenamiento, aplicado analógicamente por el Juzgador en relación con el desaparecido artículo 39 de la Ley 30 de 1986.

Pero tampoco se advierte que esta censura por violación directa de la ley debido a la exclusión evidente del tipo penal de prevaricato y la aplicación indebida de que regula el favorecimiento de la fuga tenga vocación de éxito, dado que una lectura detallada del fallo no deja duda que fue este último precepto, vigente para la época de los hechos, el que se tuvo en cuenta.

Ciertamente, el juzgador analizó el comportamiento desplegado por MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA y consideró que se ajustaba al tipo penal especial de la Ley 30 de 1986 específicamente por los verbos rectores procurar o facilitar la fuga del detenido, como contribución a la realización de la conducta punible ajena al patrocinar o proporcionar los medios o hacer posible tal acción. De la misma manera para corroborar la acción facilitadora, sopesó el fallador las funciones que como guardián encargado de llaves y de la puerta tenía el incriminado, según la Resolución N° 3835 de noviembre de 1990 por la cual se expidió el manual interno de la Sala de Capturados del Departamento Administrativo de Seguridad.

La descripción típica de carácter especial que el legislador consagró en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 del Estatuto Nacional de Estupefacientes definía que: “ El funcionario, empelado público o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en delitos o contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisadas o facilite la evasión de persona capturada, detenida o condenada incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del empleo e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término”.

En este orden, dada la identidad de los verbos rectores de procurar o facilitar la evasión del capturado, detenido o condenado del artículo 449 de la Ley 599 de 2000 del delito de favorecimiento de la fuga, por efectos de favorabilidad se prefirió la pena establecida en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, vigente al tiempo de la conducta, esto es, cuatro (4) a doce (12) años de prisión para desechar la nueva normatividad que de cinco (5) a ocho (8) años que se aumenta en una tercera parte (hasta 11,5 años) ya que la privación de la libertad del evadido era por delitos de narcotráfico.

Partió el juzgador del límite mínimo legalmente previsto (48 meses), ya que no concurrían circunstancias modificadoras de la punibilidad y por razón del delito concurrente del cohecho propio, para el cual también se tomó la punibilidad vigente para el momento de los hechos, de un año (1) a cinco (5) años (artículo 141 de del Decreto Ley 100 de 1980 sin la modificación de la Ley 190 de 1995), aumentó en 10 meses, para fijar en definitiva una pena de cincuenta y ocho (58) meses de prisión. También se incluyeron como penas principales la multa de cinco mil pesos ($5.000) mínimo previsto para el delito de cohecho propio, así como la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, sanción ésta consagrada como principal tanto para el ilícito de cohecho, como en el previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, que también recogió, pero en mayor intensidad el artículo 449 del nuevo Código Penal.

La Corte con anterioridad ha precisado el alcance de los comportamientos ilícitos previstos en la Ley 30 de 1986 que procuraban la impunidad de los delitos recogidos en el Estatuto de Estupefacientes y su cotejo frente a las disposiciones de la Ley 599 de 2000 que expresamente en el artículo 474, además de derogar el Decreto 100 de 1980, lo hizo respecto de las otras normas que lo modificaban o complementaban.

Si bien con la entrada en vigencia del nuevo Código Penal, desapareció la especialidad de la Ley 30 de 1986 y específicamente el artículo 39 de ésta no fue reproducido literalmente en el Capítulo II, Título XIII, Libro II, acerca de los delitos de “ tráfico de estupefacientes y otras infracciones ” de la actual normatividad, no por ello tal comportamiento dejó de ser delictivo, por cuanto como con anterioridad lo ha precisado la Sala el mismo encuentra acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos, según el caso concreto.

Así en decisión de 13 de mayo de 2003 (Radicación 18708) la Sala precisó que: “… es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de comportamientos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado por algunos prevaricato especial, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o sustancias decomisados.

“ Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico.

“Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto: “El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público o trabajador oficial encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la misma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementos decomisados, o facilite la evasión de la persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuga de presos, fueron incluidos como circunstancias agravantes para cada uno de esos delitos, haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su gravedad conlleva a imponer una pena superior al servidor público’.

“En la ponencia para primer debate en el Senado de la República al proyecto de ley correspondiente ( Cfr. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: ‘Dos de los delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueron incluidos en el título, el 44…y, el artículo 39 que sanciona como delito autónomo comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricato o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueron incluidos como agravantes’; y, en punto del delito de prevaricato: ‘Como innovación se encuentra la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo contemplado en la ley 30 de 1986, sino también en la ley 40 de 1993, sino haciéndose extensiva a otros delitos cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal’.

“Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales comportamientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos”.

Así las cosas, no incurrió en error in iudicando el juzgador ya que resulta diáfano que la conducta endilgada a MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA no perdió su carácter delictivo al entrar en vigencia la Ley 599 de 2000, pues en este caso, el comportamiento de facilitar la evasión de una persona detenida por el delito de narcotráfico encuadra en el artículo 449 de la nueva normatividad (favorecimiento de la fuga), sólo que por efectos punitivos se integró la norma favorable al preferir la sanción prevista en la anterior normatividad.

En manera alguna puede ubicarse el comportamiento del enjuiciado dentro del delito de prevaricato por omisión agravado, por omitir, retardar o rehusar un acto propio de las funciones como servidor público por tratarse de una actuación administrativa relacionada con delitos de narcotráfico, ante la mayor riqueza descriptiva y precisión del delito de favorecimiento de la fuga destinado a quien encargado de la vigilancia, custodia o conducción de un detenido procura o facilita su fuga, siendo agravado cuando se trata de delitos de narcotráfico.

En suma, al ver que la escogencia de la norma fue atinada por parte del juzgador y que también fue acertada la aplicación del principio de favorabilidad en lo que tiene que ver con la punibilidad de la norma derogada que preveía una menor sanción, el cargo no está llamado a prosperar. Quinto cargo: Falta de congruencia de la sentencia con la resolución de acusación En esta ocasión acude el censor a la causal segunda de casación para postular la incongruencia del fallo con la resolución de acusación, por cuanto ésta versó por el delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986, pero el juzgador tomó de manera analógica el artículo 449 del nuevo Código Penal referido al delito de favorecimiento de la fuga, cuando como lo plasmó el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado la conducta se ajustaba a un prevaricato por omisión. No hay duda que la resolución de acusación se constituye en pieza fundamental del juicio, al imponer que el fallo refleje única y exclusivamente los cargos atribuidos al procesado.

El Decreto 2700 de 1991, bajo cuya vigencia de profirió la acusación, le otorgaba a ésta el carácter de inmodificable por delimitar el marco conceptual, fáctico y jurídico del juzgamiento, pero permitía cierta movilidad ya que al exigirse la calificación jurídica provisional con el señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal, facultaba al juzgador que sin salirse del género delictivo por el que se acusó, fallara por una especie delictual diferente, siempre que no se hiciera más gravosa la situación del procesado.

Por su parte, la Ley 600 de 2000 previó mecanismos en la etapa del juicio para corregir los errores en la calificación de los cargos al permitir tanto la variación jurídica o el incidente de colisión de competencias cuando corresponde a un juez de mayor jerarquía por generarse cambio de competencia. La resolución de acusación en contra del procesado se adoptó el 8 de diciembre de 1999 al endilgarle los delitos de cohecho propio (art. 141 del Decreto Ley 100 de 1980) en concurso con el delito previsto en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986.

Y si bien el Juez Cuarto Penal del Circuito Especializado al conocer de la fase del juicio en proveído del 14 de noviembre de 2001 estimó que no era competente ya que la conducta se ajustaba al delito de prevaricato, razón por la cual correspondió al Juzgado Diecinueve Penal del Circuito continuar con el diligenciamiento, no se trató propiamente de un incidente de colisión de competencia para tener como nueva calificación la relacionada con el delito de prevaricato.

El fallo se dictó por el delito de favorecimiento de la fuga previsto en el artículo 449 del nuevo Código Penal, cuyo conocimiento, en virtud de la cláusula general de competencia está atribuido a los jueces penales del circuito, sólo que por efectos de la aplicación favorable de la ley se tomó la pena prevista en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, ya que el comportamiento ocurrió el 23 de octubre de 1994 bajo su vigencia. Por manera que, ni se aplicó analógicamente la ley, pues no existía vacío legal, ya que simplemente se estaba ante un tránsito legislativo entre la ley especial en relación con la entrada en vigencia de la nueva normatividad penal, ni existió incongruencia de la sentencia con los cargos atribuidos en la resolución de acusación. La alteración nominal del orden de los delitos en concurso no tiene tampoco alguna trascendencia si se tiene en cuenta que por criterios de punibilidad se debía partir de la pena prevista para el delito de mayor entidad, en este caso del artículo 39 de la Ley 30 de 1986 que prevé una sanción de cuatro (4) a doce (12) años y aumentarle lo correspondiente por razón del cohecho que establece una prisión de uno a cinco años.

Visto así que no le asiste razón al censor, el cargo no tiene vocación de éxito. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR el fallo por razón de los cargos formulados en la demanda presentada por el defensor de MIGUEL EDUARDO SALDAÑA PARRA.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Los procesados, María Noralba García, Nancy Fajardo, Jorge Enrique Becerra y Jesús Efrén Rojas aceptaron su participación en la fuga de Montañéz Bultrón y se acogieron a sentencia anticipada. _1199177619.doc