Proceso No 20709 ÚNICA INSTANCIA 21547 ARNALDO JOSÉ ROJAS TOMEDES PÁGINA República de Colombia ÚNICA INSTANCIA N°23933 DIEGO ROJAS GIRÓN Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta N°181 Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil ocho (2008) VISTOS Realizada la audiencia pública dentro de la causa que se sigue contra el doctor DIEGO ROJAS GIRÓN, ex Director Seccional de Fiscalías de Santiago de Cali, quien fue acusado por la Fiscalía como presunto autor del delito de prevaricato por acción, procede la Corte a dictar la sentencia correspondiente.
HECHOS Fueron reseñados en la resolución de acusación así: “… Tuvieron su génesis en el informe 51790 del 9 de febrero de 2004, por medio del cual se pone de presente la publicación de la Revista Cambio, del 9 al 16 de febrero de esa anualidad, donde se refieren maniobras de “sobornos” de varios particulares a funcionarios de la Institución a efecto de obtener decisiones favorables.
La anterior información conllevó inicialmente a que se detectaran presuntas actuaciones irregulares en cabeza de varios ex fiscales de la institución, dentro de un programa de descongestión que adelantó precisamente el aquí sindicado en la unidad de fiscalías especializadas de Cali, a través de la expedición de varios actos administrativos.
En este sentido, se encontró que el programa de descongestión se inició con la expedición de la resolución número 213 del 11 de abril de 2002 en virtud de la cual se dispuso que en un término de cuatro meses, contados a partir del 18 de abril del mismo año, se destacarían tres fiscales especializados, Luz Maria Rabal Ramos, Jorge Enrique Chamorro Molineros y María Milena Escobar y un fiscal seccional, doctor Jorge Eliécer Isaza Jordán, para que conocieran de las investigaciones previas iniciadas antes del 31 de diciembre de 2001.
En el parágrafo de la parte resolutiva del acto administrativo se consignó que estas indagaciones preliminares debían ser entregadas al fiscal coordinador de esa unidad para que éste a su vez las entregara a la comisión especial designada para el efecto. Posteriormente el director seccional de fiscalías de Santiago de Cali, emitió la resolución 261 del 3 de mayo de 2002 en la que dispuso, “….SEGUNDO se hace necesario reasignar en forma manual y equitativa a la comisión de fiscales del programa de descongestión, integrada por los doctores LUZ MARIA RABAL RAMOS, MARIA MILENA ESCOBAR BEJARANO, JORGE ENRIQUE RAMIREZ MONTOYA, Y ELIECER ISAZA JORDAN, las investigaciones previas…”, es de anotar que entre los fiscales que conforman esa comisión se halla uno seccional.
“ TERCERO “ …., las investigaciones previas que serán de conocimiento de la comisión de Fiscales del programa de descongestión, quedarán congeladas y serán de exclusivo conocimiento de esta Unidad, por lo tanto los fiscales que actualmente las tienen se abstendrán de tomar decisiones en ellas.”, (resaltado fuera de texto). De igual manera el director expidió el 15 de julio de 2002 la resolución 453 donde a más de relevar a los fiscales que conformaban la unidad de descongestión, dispuso que éstos perdieran la competencia de los asuntos que estuvieran en curso a la fecha de su expedición…” IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO DIEGO ROJAS GIRON, es titular de la cédula de ciudadanía No. 14.441.315 expedida en Cali, nacido en Buga el 27 de marzo de 1954, hijo de Luis Eduardo Rojas (fallecido) y Mariela Girón, estado civil casado con Lucero Muñoz Castaño, abogado egresado de la universidad Libre, con postgrado en Criminología y en Derecho Administrativo; ha ocupado los cargos de Personero del municipio de Cali, Director jurídico del departamento del Valle, Contralor municipal de Cali y Director Seccional de Fiscalías de Cali.
ACTUACION PROCESAL 1. La actuación se inició con la apertura de la investigación previa No. 2323 en la Fiscalía 287 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, dispuesta para investigar irregularidades cometidas por Fiscales Delegados ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de la ciudad de Cali, durante la instrucción de procesos adelantados por los delitos de Lavado de activos y Extinción de dominio sobre bienes de propiedad de Lorena Henao Montoya y otros. 2.
Con resoluciones 0643 y 0-0749 de febrero 24 y marzo 2 de 2004, el Fiscal General de la Nación (e) varió la asignación de las investigaciones 2323 adelantadas en la Fiscalía 287 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá y la 1064 que cursaba en la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Cali y designó al doctor LUIS ALBERTO SANTANA ROBAYO, Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, para asumir el conocimiento de dichas actuaciones, despacho que avocó el conocimiento el 3 de marzo de la misma anualidad y ordenó adelantar bajo el radicado No. 8059-3 las investigaciones arriba indicadas. 3.
El despacho en mención dispuso vincular mediante indagatoria a diez personas, unos servidores de la Fiscalía y otros particulares, a quienes atribuyeron las conductas de concusión, prevaricato, cohecho, fraude procesal, falsedad en documentos y lavado de activos, entre ellos el doctor DIEGO ROJAS GIRON; con esa finalidad se expidieron las correspondientes órdenes de captura, las que no pudieron hacerse efectivas y fue necesario declararlo persona ausente mediante resolución de mayo 26 de 2004. 4.
El 12 de agosto de 2004 la Fiscalía Delegada ante la Corte, decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de DIEGO ROJAS GIRON en consideración al fuero y dispuso asignar una nueva radicación correspondiéndole la número 8617. 5. Mediante resolución de septiembre 21 de 2004 se aclaró la decisión calendada el 26 de mayo del mismo año, en el sentido que la vinculación de DIEGO ROJAS GIRON es por el delito de prevaricato por acción agravado en concurso homogéneo. 6.
La situación jurídica de DIEGO ROJAS GIRON se resolvió con resolución de octubre 11 de 2004, donde se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción agravada. 7. En enero 24 de 2005 miembros del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, adscritos a la Unidad de Reacción Inmediata de Cajicá, Cundinamarca, hicieron efectiva la orden de captura expedida contra DIEGO ROJAS y se le sometió a indagatoria el 17 de marzo de 2005. 8.
La etapa de investigación finalizó en mayo 23 de 2005 con resolución de acusación contra el doctor DIEGO ROJAS GIRON, como presunto autor del concurso homogéneo de delitos de prevaricato por acción que tipifica y sanciona el artículo 413 del Código Penal. En esa misma decisión se revocó la detención preventiva que lo afectaba y se dispuso que permaneciera en libertad bajo el compromiso de presentarse cuando se requiriera por este asunto. 9.
Ejecutoriada la resolución de acusación, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia adelantó el juicio celebrando la audiencia preparatoria en junio 25 de 2007. 10. En marzo 6 de 2008 se llevó a cabo la audiencia pública en la que intervinieron además del Fiscal y Ministerio Público, la representante de la víctima, el procesado ROJAS GIRON y la defensa. 11.
Es necesario tener presente que la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia adelantó contra DIEGO ROJAS GIRON dos investigaciones previas radicadas bajo números 7550 y 7383, archivada la primera con decisión inhibitoria y la segunda con un simple rechazo de la denuncia. Pues bien, con resolución de octubre 7 de 2004 la Fiscalía Delegada ante la Corte a cargo de la doctora Maria Cristina Chirolla Lozada, revocó la resolución inhibitoria proferida el 27 de enero de 2004 en el radicado No. 7550 y dispuso que la actuación allí adelantada se anexara al radicado No. 8617 dispuesto para investigar la conducta del Director de Fiscalías de Cali, doctor ROJAS GIRON, con ocasión de las resoluciones proferidas en el marco del programa de descongestión implementado en la Fiscalía Especializada de Cali.
LA ACUSACIÓN Clausurada la investigación, mediante resolución de mayo 23 de 2005 la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia profirió acusación en contra del doctor DIEGO ROJAS GIRÓN, como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, al estimar que eran manifiestamente ilegales las resoluciones 261 de mayo 3 de 2002 donde dispuso congelar las investigaciones previas de conocimiento de la fiscalía especializada de Cali y que iban a formar parte del programa de descongestión; así como, la 453 de julio 15 de 2002 en la que decretó la pérdida de competencia de los fiscales que habían conformado dicho programa de descongestión, conclusión a la que llegó a partir de los siguientes argumentos: Consideró que a través de la expedición de las resoluciones 261 del 3 de mayo de 2002 y 453 de julio 15 del mismo año, el entonces Director Seccional de Fiscalías de Santiago de Cali, doctor DIEGO ROJAS GIRON, amparado en supuestas atribuciones que le concedían los artículos 20 y 38 del Decreto 2699 de 1991, dispuso congelar las investigaciones previas adelantadas por los fiscales especializados de Santiago de Cali y ordenó a quienes las tenían abstenerse de tomar decisiones en ellas.
Sostuvo que de acuerdo con la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación se instituyó para investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores de la ley penal y, en desarrollo de ese mandato Constitucional, el Decreto 261 del 22 de febrero de 2000 que derogó el decreto 2699 de 1991, consagró como principio institucional para la Fiscalía General de la Nación, proceder con sujeción a la Constitución, a las leyes y a las demás normas que integran el ordenamiento jurídico, ejerciendo sus funciones administrativas conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, sujeta en todo caso a los principios de legalidad e imparcialidad.
Bajo esos parámetros, los artículos 11 y 32 del Decreto 261 del 22 de febrero de 2000 establecen las facultades o atribuciones de los Directores Seccionales de Fiscalías, las que una vez enunciadas advierte que ninguna de ellas le permitía a ROJAS GIRON congelar las investigaciones, como tampoco impedirles a los Fiscales adoptar decisiones dentro de los casos que adelantaban por razón de la competencia legal, de donde concluye que las resoluciones 261 del 3 de mayo y 453 del 15 de julio, ambas de 2002, estuvieron huérfanas de sustento legal pues no había disposición alguna que lo autorizara a suspender el ejercicio de la acción penal.
Apoyándose en el significado gramatical de la palabra congelar, como detener el curso o desarrollo de un proceso, sostuvo que eso fue lo que hizo el Director de Fiscalías al disponer paralizar las investigaciones previas adelantadas por la fiscalía especializada de Cali, situación que reafirmó con la orden impartida luego en el sentido de abstenerse de tomar decisiones, impidiendo a los destinatarios de las mismas cumplir con la obligación Constitucional y legal de administrar justicia. Consideró que al impartir las órdenes comentadas vulneró el estatuto procesal penal, ignorando completamente que, salvo las excepciones legales, no es posible paralizar las investigaciones penales; no puede decretarse la “congelación” de las actuaciones previas, porque al hacerlo se atenta contra el debido proceso, protegido por los instrumentos internacionales y el artículo 29 de la Carta Fundamental.
Agregó que el ordenamiento procesal penal regula los casos en que pueden suspenderse los términos de las actuaciones judiciales, atribución que recuerda está referida exclusivamente al funcionario judicial que adelanta la investigación, quien de conformidad con la ley, sólo puede aplicarla cuando se presente alguna de las hipótesis previstas en el ordenamiento.
Señaló que mal podía el Director tomar la decisión de paralizar las investigaciones previas adelantadas en ese momento por los fiscales especializados, y la orden de abstenerse de tomar decisiones en ellas, cuando consagrado está en el artículo 230 de la Carta Política que los funcionarios judiciales "solo están sometidos al imperio de la ley".
Estimó adicionalmente que las determinaciones adoptadas por el doctor DIEGO ROJAS GIRON a través de las resoluciones cuestionadas atentaron contra el buen servicio de la administración pública, concretamente la justicia, como quiera que impidió adelantar las indagaciones preliminares sin dilaciones injustificadas, - Artículo 29 de la Constitución Política -, principio Constitucional que desarrollan a cabalidad los artículos 15 y 4 del Código de Procedimiento Penal y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al disponer que la Administración de Justicia debe ser pronta y cumplida, siendo los términos procesales perentorios y de estricto cumplimiento.
Añadió que conforme al artículo 5º de la ley 270 de de 1996, ningún superior jerárquico en el orden administrativo o jurisdiccional puede insinuar, exigir, determinar o aconsejar a un funcionario judicial en sus decisiones y, en el caso consideró que con la emisión de los citados actos administrativos, el doctor DIEGO ROJAS GIRON exigió a los fiscales que adelantaban las investigaciones abstenerse de tomar decisiones en ellas, perjudicando de esta forma el correcto servicio de la función pública de administrar justicia, lo que entraña manifiesta violación a la ley.
AUDIENCIA PÚBLICA En su desarrollo, DIEGO ROJAS GIRON al responder el interrogatorio formulado por la Sala explicó su conducta en que las funciones cumplidas como Director de Fiscalías de Cali eran eminentemente administrativas; su reto poner en orden el caos hallado en esa seccional, donde se desconocía el significado de gestión judicial, de ahí la gran cantidad de procesos abandonados, sin radicar en el SIJUF, la morosidad y la inexistencia de archivo. 1.
Insistió en dos aspectos fundamentales: a) Fue el Coordinador de fiscalías especializadas, doctor Orlando Echeverri, quien llevó el proceso de Lorena Henao Montoya a la comisión de descongestión y, b) Quien reasignó ese proceso fue el Director encargado CARLOS ADOLFO APONTE. 2. Explicó que se vio en la necesidad de implantar el programa de descongestión porque el Coordinador Orlando Echeverri descubrió miles de investigaciones previas congeladas, abandonadas, sin registrar siquiera en el SIJUF y por escrito le solicitó reactivarlas. 3.
Admitió que las asignaciones y reasignaciones se daban constantemente y se hacía en forma manual, porque a diario aparecían más investigaciones previas con 6 o 7 años inactivas; sin embargo insistió que no tenía manejo de expedientes, a él le proyectaban las resoluciones sus asesores, entre ellos Miguel Ángel Peña, quien a su vez recibía la información del Coordinador de fiscalía especializada Orlando Echeverri. 4.
Insistió en que él no congeló las investigaciones, hizo precisamente lo contrario, descongelarlas, porque las halló abandonadas por muchos años y las activó al ingresarlas al programa de descongestión; reconoció que congeló las investigaciones previas para los fiscales que hasta ese momento las tenían y no habían hecho nada, ordenó que pasaran a la comisión de descongestión para activarlas; lo que sucedió -afirma- es que la resolución 261 de mayo 3 de 2002 ha sido examinada parcialmente con lo cual se distorsiona su real sentido.
La prueba de la buena gestión que realizó es que esa Seccional pasó al quinto lugar a nivel nacional. 5. Sobre la escogencia de los fiscales de la comisión expuso que no se hizo “a dedo”, sino atendiendo los indicadores de gestión, en el caso de los fiscales especializados el Coordinador de esa unidad sugería los nombres, pero en el caso de los locales y seccionales se miró la mayor producción de cada uno. Al debate público adelantado el 7 de abril de 2008 concurrieron los sujetos procesales convocados, cuyas alegaciones se concretan de la siguiente forma: 1.- La Fiscalía Anticipó que solicitará condena por el delito de Prevaricato por acción previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, conducta que consideró ejecutada en concurso homogéneo y sucesivo, agravada de conformidad al artículo 415 ibídem.
En caso de condena pidió se tenga en cuenta la circunstancia de menor punibilidad consagrada en el artículo 55.1 del Código Penal, pero no así la de mayor punibilidad prevista en el artículo 58.9 Ibídem, porque vulnera la prohibición de doble valoración. Explicó que la circunstancia de agravación consagrada en el artículo 415 del Código Penal procede en este caso, porque los actos administrativos adoptados por DIEGO ROJAS GIRON tuvieron incidencia en actuaciones judiciales adelantadas por delitos de narcotráfico, lavado de activos y enriquecimiento ilícito; para ejemplificar se refierió al caso radicado bajo No. 361488 contra Lorena Henao Montoya por enriquecimiento Ilícito.
Como fundamento de su pretensión aludió a los orígenes de la investigación que encontró en las publicaciones de la revista CAMBIO de febrero 9 de 2005, donde se mencionaron unos sobornos pagados por personas allegadas a Lorena Henao Montoya para obtener decisiones favorables en actuaciones a cargo de algunos funcionarios de la fiscalía de Cali.
Destacó como hechos indicativos la manera en que se violó la norma jurídica, la multiplicidad de actos administrativos dictados por DIEGO ROJAS GIRON en su condición de Director Seccional de fiscalías de Cali, lo sucesivo de estos, la manera en que fueron expedidos, la forma en que dispuso rotar a los fiscales que integraron el programa de descongestión, la continua reasignación de procesos, muchos de los cuales fueron concluidos con decisión inhibitoria por direccionamiento de DIEGO ROJAS GIRON.
Señaló en particular dos actos administrativos que pidió sean tenidos en cuenta a efectos de la condena solicitada: la resolución número 261 de mayo 3 de 2002 de interpretación integral conforme a criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional y la número 453 de julio 15 de 2002. Consideró que el doctor ROJAS GIRON se amparó de manera ilegal en las facultades que le daba el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, para violar la ley, pues no sólo ordenó la conformación de una comisión de fiscales con fines de descongestión, lo que aisladamente no es ilegal, pero luego procedió a relevar esa comisión, a rotarla, a distribuirla, cosa que también hizo con las investigaciones que tenían a su cargo, permitiendo que se adoptaran decisiones a favor de personas vinculadas con el narcotráfico.
La razón de ser del prevaricato en este caso, según la Fiscalía, radicó en que el Director de Fiscalías cuando impartió las órdenes contenidas en los actos administrativos cuestionados, se inmiscuyó en materia penal a pesar de no tener facultad para congelar investigaciones, ni para ordenar a los operadores judiciales que se abstuvieran de tomar determinaciones en ellas; decisiones que valoró como manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal.
En punto de contrariedad de las resoluciones con el ordenamiento jurídico señaló como afectados el Decreto 261 de febrero 22 de 2000, arts. 4, 11 y 32 reguladores de las atribuciones del Director Seccional de Fiscalías. Afirmó que el acusado ignoró el carácter permanente de la función pública básica del Estado de administrar justicia regulada en el artículo 228 de la Carta Fundamental y el debido proceso que establece el canon 29 superior, pues es la ley la que establece las excepciones a este principio, por lo que infiere entonces también desconocidos los artículos 40, 41, 108, 152, 153, 166, 411 de la Ley 600 de 2000.
Los artículos 4° de la Ley 270 de 1996 y 15º de la Ley 600 de 2000, que consagran los principios de celeridad y eficiencia que orientan la Administración de Justicia, también los considero ordenados. Dice vulnerado el artículo 230 de la Constitución Política que trata de la autonomía e independencia de los jueces en concordancia con el artículo 5º de la Ley 270 de 1996, porque ningún superior jerárquico administrativo puede orientar, dirigir, insinuar o imponer criterios al funcionario judicial en sus decisiones.
Por último, consideró violado el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo referido al criterio de proporcionalidad orientador de todo acto administrativo, porque estos deben ser proporcionales a sus finalidades, estimó que las resoluciones expedidas por el Director ROJAS GIRON rompieron este principio porque tuvo injerencia en la adopción de más de 34 decisiones inhibitorias, teniendo en cuenta sólo aquellas citadas en el informe del CTI mencionado en el folio 36 de la resolución de acusación. 2.- El Ministerio Público Dio por demostrado: 1.
La calidad de servidor público del doctor ROJAS GIRON conforme a resolución No. 1285 de 23 de agosto de 2001 y 2. A DIEGO ROJAS GIRON como autor de las resoluciones tildadas de prevaricadoras, porque aceptó haberlas suscrito. Presentó como interrogantes por resolver: ¿las resoluciones administrativas emitidas por el doctor ROJAS GIRON sí resultan manifiestamente contrarias a la ley?, y ¿estas fueron proferidas con pleno conocimiento y voluntad por parte de quien las suscribió? La tesis de la Procuraduría consiste en que cuando DIEGO ROJAS GIRON fungió como Director de fiscalías de Cali, vulneró el ordenamiento legal al proferir resoluciones que contrariaron ostensiblemente las disposiciones aplicables para el ejercicio de la acción penal y esto lo hizo con conocimiento de la antijuridicidad y en forma voluntaria.
El fundamento de esta teoría se concreta en la proliferación de resoluciones y su contenido, la falta de control, de un plan y un programa, la forma en que se realizó la escogencia y rotación de los supuestos mejores fiscales, ausencia de criterios orientadores de esas decisiones; imbricación de fiscales locales, con especializados y seccionales y, pese al argumento de haber escogido a los más descongestionados y los de mejor perfil, se rotó al menos en cinco oportunidades a estos fiscales.
Aludió al informe del CTI número 003 del 16 de abril de 2004, donde se afirma que los fiscales escogidos para el programa no cumplían las expectativas anunciadas, contrariamente algunos tenían antecedentes disciplinarios, tenían excesiva carga laboral en sus despachos y otros tenían expedientes extraviados. Citó a Orlando Echeverri, Coordinador de la fiscalía especializada, destacando los apartes donde señala que fue el doctor ROJAS GIRON quien seleccionó por sí mismo los fiscales de la unidad de descongestión, fue quien hizo los cambios de fiscales y de expedientes, reconoce que esos cambios eran traumáticos y que a él sólo le llegaban las copias de las resoluciones para conocerlas y hacer entrega o distribución de los procesos.
No encontró explicación razonable a la reasignación constante de los asuntos sometidos a descongestión, ni a la forma en que se hacia esta distribución. Aludió al testimonio de la señora NUBIA BRAND cuando dice que era común que se hicieran reasignaciones y que esa vivencia prácticamente de desorden se la planteó al procesado; además que todos eran conscientes de que había una situación de anormalidad dentro de esos procesos.
Hubo variación de directrices en escaso tiempo: a los 7 días de creada la subunidad cambió uno de los fiscales que la integraba y amplió el término de vigencia del programa. Las asignaciones las hizo de forma manual pese a la existencia del SIJUF. Implementó un programa de descongestión que era de conocimiento del nivel central de la fiscalía, pero no se pidió el código para incluirlo en la estadística y en el sistema.
Se cuestionó que si lo que se quería era sacar adelante la seccional, porqué no se pidió el código? Era una diligencia sencilla y hubiera permitido la sistematización evitando la reasignación manual. Considera que toda esta situación generó la emisión de decisiones al margen de la ley, como se advierte en las investigaciones contra Lorena Henao adoptadas por Diana Motta Pérez, quien fue investigada penalmente, su caso favorecido con decisión inhibitoria pronunciada por Luz María Rabal Ramos quien, a su vez, fue condenada por la Corte a propósito del mismo caso.
Mencionó como aspecto trascendente la paralización de la dinámica que le era propia a las actuaciones judiciales. Cita los casos números 361488 y 360605 archivados por la señora Diana Motta Pérez, al parecer en contra de lo probado en los mismos. Sostuvo que se ordenó a los fiscales emitir decisiones inhibitorias aserto que respalda en el testimonio lógico, coherente, consistente y digno de credibilidad de la doctora MORALES RUIZ, a quien Diego Rojas le advirtió que ella estaba en esa unidad para “dictar inhibitorios ” no para decretar pruebas, luego de que ésta le expusiera su criterio en torno al manejo de las investigaciones previas y los inhibitorios.
Sobre la conducta punible ejecutada por el acusado dejó en claro que no reprocha el ejercicio de las funciones del entonces Director de Fiscalías de Cali, DIEGO ROJAS GIRON, sino “la intención de que eso se haya aprovechado eventualmente para actuar contra la ley ”. Expuso que la ley señala expresamente cuándo se pueden suspender las actuaciones judiciales, advirtiendo que ninguna de ellas permite que se congelen las diligencias preliminares como lo hizo el procesado; además esa facultad la tiene siempre el operador judicial y no la autoridad administrativa y, por supuesto, sobre la base de que se den las exigencias consagradas en la ley, nunca subjetivamente o contrariando el postulado legal.
Por ello estima manifiestamente contrario a la ley el contenido de la resolución 261 del 3 de mayo de 2002, pues arrogándose una función que no tenía, impuso decisiones que afectaron la Administración de Justicia, vulnerando los preceptos consagrados en la Constitución Política, el Código Penal y la Ley Estatutaria. Despreció el art. 29 de la Carta Fundamental –debido proceso- cuando se congeló y cuando se ordenó que se abstuvieran de tomar decisiones.
A través de un acto administrativo modificó una competencia legal y desconoció la autonomía de los funcionarios judiciales a que alude el artículo 230 de la Carta Política. Desconoció el art. 5o de la Ley estatutaria en cuanto que no se puede exigir, insinuar, aconsejar, ni imponer criterios sobre las decisiones que los operadores judiciales deben tomar.
Colige que más allá de un control administrativo sobre la carga laboral, se llegó al extremo de sugerir la manera en que se debían decidir las investigaciones. Ignoró el art. 15 de la ley 600 de 2000 cuando se desatendió la celeridad y eficiencia de la Administración de Justicia. Insiste en que de conformidad con los testimonios de María Constanza Morales Ruiz, Diana Motta Pérez y Myriam Tronza a los fiscales de la comisión de descongestión se les orientó para que dictaran únicamente resoluciones inhibitorias.
Dejó claro que lo importante no era investigar sino de inhibirse. No se trataba de acelerar la Administración de Justicia, sino de denegarla. Hizo referencia al indicio derivado de la cita con el personaje que figuraba sindicado dentro del proceso 104 por lavado de activos, consignada en las agendas del doctor ROJAS GIRON siendo Director de Fiscalías y que él reconoció haber tenido esa reunión en enero de 2002; recuerda que el programa de descongestión se inició en abril de 2002 y que en ese proceso por lavado de activos se favoreció a ese señor con preclusión por parte de uno de los fiscales que conformó la Sub-unidad de descongestión. Todo esto, a juicio de la Procuraduría, conduce a demostrar que DIEGO ROJAS GIRON profirió al menos dos decisiones encaminadas en forma ostensible a infringir la ley, colmando de esta manera la prescripción contenida en el artículo 413 del Código Penal de 2000 en sus dos exigencias, la calidad de servidor público demostrada en el proceso y, la ejecución de la conducta prohibida, que se concreta en la decisión manifiestamente contraria a la ley.
Conducta que agotó en forma consciente y voluntaria y en ausencia de circunstancias excluyentes de responsabilidad. Consideró establecida la tipicidad y la antijuridicidad porque se lesionó la Administración Pública, ya que el acusado antepuso su arbitrio y desconoció los principios establecidos para la Administración de Justicia como la imparcialidad, celeridad, economía, eficiencia, menoscabo del interés custodiado por el legislador.
Finalmente solicitó una sentencia condenatoria conforme a la resolución acusatoria; compartió el criterio de la Fiscalía sobre el retiro de la circunstancia de mayor punibilidad basado en el criterio jurisprudencial de prohibición de doble valoración. 3.- La Parte Civil Demandó un fallo condenatorio contra el doctor DIEGO ROJAS GIRON, por considerar demostrado que en ejercicio del cargo como Director de Fiscalías de Cali, incurrió en el punible de prevaricato por acción agravado al haber proferido actos administrativos, donde dispuso congelar investigaciones penales de conocimiento de la justicia especializada, y prohibió a los fiscales que las adelantaban tomar decisiones en ellas, sin ningún fundamento jurídico penal que lo permitiera.
Consideró que la conducta irregular de DIEGO ROJAS GIRON generó perjuicios a su mandante, atentó contra el buen servicio de la Administración de Justicia, afectó su imagen, seriedad, credibilidad y trasparencia, por lo que concluyó solicitando una condena por los perjuicios ocasionados. 4.- El Acusado En su intervención destacó la existencia de decisiones a su favor adoptadas por la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia sobre la misma conducta punible por la que ahora se procede, que sin haber sido revocadas no impidieron vincularlo a una nueva investigación. Destacó apartes de la decisión del doctor Ramírez Moncayo, Fiscal delegado ante la Corte donde dice que la proclamada vulneración de la ley penal por parte de Diego Rojas Girón no ha tenido ocurrencia. Que la reasignación de procesos llevada a cabo por el funcionario no tenía como finalidad adoptar decisiones que de una manera u otra favorecían intereses de personas al margen de la ley.
Que ello obedeció a la política de distribución equitativa de asuntos entre los diferentes despachos y a la legítima meta de alcanzar la descongestión judicial, objetivo principal liderado por el nivel central. Que la labor del entonces Director ROJAS GIRON como tuvo un carácter eminentemente administrativo soportado en precisas normas del Estatuto Orgánico de la Fiscalía y, no se apartó de los cánones fijados por las disposiciones que le eran aplicables, es apenas natural y obvio que no pueda imputársele la comisión de delito alguno. En ese orden por estar frente a una situación atípica resolvió inhibirse.
No entiende cómo se desconoció esa decisión, ya que si se compara aquella investigación previa con ésta, el acopio de pruebas allá fue mayúsculo, porque el doctor Ramírez Moncayo envió un fiscal para que revisara una a una sus actuaciones durante los años 2001, 2002, 2003 y no hallaron irregularidad alguna. Recordó que esa no fue la única decisión de la Fiscalía a su favor, y mencionó otra del mes de enero de 2004 de la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte, también firmada por el doctor Ramírez Moncayo, donde llegó a la misma conclusión de inocencia. Luego se quiso revivir el tema y otra de las fiscales Delegadas ante la Corte, la doctora MARIA CRISTINA BUCHELLY DE OSSEJO, inadmitió una denuncia por los mismos hechos porque tras realizar una investigación a través del CTI constató que no había irregularidad.
Luego el doctor GUILERMO MENDOZA DIAGO en abril 16 de 2004, basado en ese informe del CTI, consideró que lo allí señalado brindaba un mayor sustento a la resolución inhibitoria porque el carácter anónimo de las denuncias resta seriedad. Se quejó de que a él se le haya vinculado a esta investigación sin revocar o tener en cuenta las decisiones inhibitorias que la Fiscalía había dictado a su favor.
Destacó que además del criterio de la Unidad de Fiscales Delegados ante la Corte Suprema, también la Procuraduría basada en el inhibitorio del doctor Ramírez Moncayo y en las numerosas revisiones que dispuso según actas 257 a 300 incorporadas a la actuación, adoptó similar decisión; no cree que estas instituciones hayan cohonestado una irregularidad suya.
Argumentó que como lo cuestionado son actos administrativos el juez natural para decidir sobre esos actos es la Procuraduría General de la Nación; sugierió violación al non bis in ídem cuando por unos mismos hechos y frente a la misma persona se investiga penal y disciplinariamente. Sostuvo que lo administrativo y lo judicial son categorías diferentes, siendo sus funciones eminentemente administrativas.
Admitió conocer al doctor ROBERTO LONDOÑO como profesor universitario; afirmó que no era su amigo pero en el mes de diciembre lo invitó a departir en su casa, asegurando que para ese momento desconocía la existencia de investigaciones penales en su contra. Señaló que sus detractores desconocen que el fin del derecho administrativo es reformar, de ahí que las resoluciones cuestionadas contengan reformas de reformas.
Pide se le diga cual fue el daño que ocasionó a la justicia, sólo se ha demostrado un caso, el de Lorena Henao y en esa actuación no tuvo nada que ver. Sostuvo que informó al Fiscal General LUIS CAMILO OSORIO, donde le indicaba lo que había encontrado a su llegada a la Dirección Seccional de Cali, a la vez que proponía como necesario y urgente implementar un plan estratégico para sacar adelante la Seccional; sostuvo que no sólo se le respondió sino que lo felicitó por lo que había hecho.
Insistió en no haber conocido documento alguno relacionado con el caso de Lorena Henao; y aludió a que la doctora MORALES, tuvo por más de un año el caso de Lorena Henao sin resolverlo. Citó el testimonio de Víctor Olave -asistente de la Dirección-, como la persona que recogió el derecho de petición de Melba Trejos y lo entregó al Director Seccional de Fiscalías del momento: Carlos Alberto Aponte, para su asignación que llevó a cabo Orlando Echeverri; después de esto ni Aponte ni Echeverri tuvieron contacto con el caso pues se trataba de una decisión autónoma del fiscal a quien fue asignado.
Insistió en que el programa de descongestión adelantado a iniciativa suya contó con el aval del Director Nacional de Fiscalías, JUSTO PASTOR RODRIGUEZ, quien calificó su labor como “encomiable”. Citó el testimonio del doctor PEDRO ALONSO BAYONA, Fiscal Jefe de la unidad de delitos contra el patrimonio económico en la ciudad de Cali, para destacar su punto de vista sobre la forma como se debe adelantar un programa de descongestión que involucra investigaciones previas con el término vencido.
Aludió los elogios de esta persona hacia el programa de descongestión implementado en Cali, la mención que hizo a las reuniones mensuales de evaluación y seguimiento. Hizo énfasis en los apartes donde afirma que el contacto directo de los fiscales era con su jefe administrativo inmediato, es decir con el jefe de la unidad. Concluyó que si se hubiera propuesto “ torcer un proceso ” tenía que haber hablado con el fiscal correspondiente y eso jamás ocurrió. Agregó que ni la misma doctora Morales puede aseverar que él le insinuó algo en relación a sus procesos.
Pidió que se tenga en cuenta la declaración del doctor PEDRO ALONSO BAYONA, quien finalizó su testimonio afirmando que si el Director le hubiera insinuado algo indebido en relación con un proceso lo hubiera denunciado penalmente. Para contradecir la resolución de acusación sostuvo que Julio Alberto de los Ríos sí estuvo en la comisión de descongestión y fungió como Coordinador de la misma; para demostrarlo citó textualmente su declaración y además los apartes donde dice que nunca recibió del doctor DIEGO ROJAS en su condición de Director insinuación, solicitud o presión de alguna naturaleza para que funcionario alguno decidiera de tal o cual forma asuntos penales que conociera para su instrucción. Estimó que el acto administrativo No. 213 no es contrario a la ley, pues su propósito fue poner a funcionar el aparato investigativo de la fiscalía en actuaciones previas que estaban paralizadas y que, como todas las demás, está motivada.
En punto de la crítica de la Procuraduría por no haber llevado esos procesos al sistema, respondió que evidentemente no estaban en el sistema porque estaban congelados, ni se sabía de su existencia. Afirmó que una vez incorporados al sistema lo comunicó al doctor JUSTO PASTOR RODRIGUEZ, indicándole también que los municipios adscritos a la seccional de Cali no registraban información en el SIJUF; citó el oficio de 24 de octubre de 2003, pero luego, personalmente le entregó la relación estadística de todos los procesos que fueron llevados al sistema a 4 de julio de 2003, donde le trasmitió que solo falta el 5% para tener consolidado el 100%, lo que se puede verificar en la estadística, de modo que esos procesos sí se llevaron al SIJUF en fecha 4 de julio de 2003 y no como se afirma en la acusación. Agregó que esos actos administrativos nunca fueron cuestionados por la Fiscalía en Bogotá, allí conocían el programa de descongestión, de ahí que su labor fuese elogiada.
Explicó que no tomó ninguna determinación tendiente a investigar a los fiscales que habían mantenido paralizadas las investigaciones previas a que se refiere el acto administrativo 261, porque en muchos casos ni se sabía qué fiscales los habían tenido asignados. Consideró que el estado de las investigaciones previas antes del plan de descongestión era de verdadera parálisis de la actuación, distinto a lo dispuesto en las resoluciones donde se ordena que esos procesos congelados 3, 4 o 5 años, fuesen entregados a la comisión de descongestión; y explicó que el sentido de su decisión tuvo que ver con que aquellos fiscales no seguirían conociendo las actuaciones porque no habían conocido.
Su “pecado”, dice, fue haber dicho a los fiscales morosos: “ustedes no siguen conociendo porque no han conocido, porque no han sido activos, en años no han hecho nada, por tanto entregan los procesos a la comisión ”. E insistió que este es el verdadero sentido de la resolución 261. En relación con la resolución 453 del 15 de julio de 2002, echa de menos el prometido estudio de pruebas en aras de demostrar si se dan los extremos de tipicidad del hecho, por lo que técnicamente no aparece estructurado el cargo.
Explicó la decisión contenida en el numeral segundo de la resolución, referida a la rotación de los integrantes de la comisión de descongestión, en la necesidad de atender los procesos propios de cada despacho, y además, porque como las investigaciones previas no estaban incorporadas en el SIJUF, corrían con el riesgo de no aparecer con carga en el sistema para efectos de evaluación. Añadió que en los reportes manuales de estadística efectuados por la Dirección, no aparecía reflejada la labor de los fiscales en el SIJUF.
Consideró que ese es el verdadero sentido de la citada resolución; los procesos pasaron al Coordinador de la fiscalía especializada quien produjo la resolución 150 de diciembre 4 de 2003 que los redistribuyó entre los nuevos fiscales. Reconoció que sí ejerció presión a los Fiscales para que incrementaran la productividad, porque esa era su labor y cree que así actúan todos los Directores de la Fiscalía. Sostuvo que las resoluciones por él dictadas son verdaderos actos administrativos, respecto de los cuales se predica su legalidad; cada una de las resoluciones tiene su motivación, es decir que en su producción no operó el capricho o la arbitrariedad.
Finalizó sosteniendo que sólo se limitó a organizar y desarrollar un programa de descongestión; que no “torció” investigaciones y todos los fiscales han declarado que jamás ejerció presión para que se fallara en determinado sentido. 5.- La Defensa Lamentó que el juicio haya estado rodeado de intereses políticos y que la prensa con anticipación condenara al doctor ROJAS GIRON.
Consideró que este es otro montaje más de los que se hicieron durante la administración del doctor LUIS CAMILO OSORIO cuando estaba comprometida su buena imagen. Indicó que esa crisis se profundizó el 9 de febrero de 2004 cuando la revista CAMBIO publicó el artículo titulado “Los sobornos del clan Henao”, porque en ese momento el Fiscal no resistía una sola crítica a pesar del apoyo del Presidente de la Republica.
Destacó dos aspectos: a) La inconsistencia que se presenta con en la referencia de la abogada de Lorena Henao en su “informe de gestión”, relativo al proceso 361488 adelantado por la Fiscalía 16 de la Unidad Especializada de Cali, donde dijo la abogada Melba Trejos que su contacto ya llegó a la Fiscal quien prometió archivar el expediente devolviendo el predio Casa Banco encargándose ella misma del procurador para que no apele la decisión a cambio de la suma de 120 millones de pesos, sin embargo para ese momento la fiscal 16 era la doctora MARIA CONSTANZA MORALES no DIANA MOTTA.
Y b) En la declaratoria de persona ausente a DIEGO ROJAS no se le dijo por qué hechos se le investigaría y tampoco la calificación jurídica de los mismos. Calificó tal proceder violatorio de sus garantías fundamentales; sólo hasta el 21 de septiembre de 2004 cuando ROJAS GIRON designó defensor de confianza, se corrigió la omisión; pero aclaró que no pretende plantear nulidades porque su propósito es demandar la absolución por atipicidad de la conducta de su representado, tanto objetiva como subjetivamente. 1.
Recordó que en Instrucción Criminal los repartos se hacían manualmente con balotas y ese sistema lo heredó la Fiscalía, tan sólo en la administración del doctor GOMEZ MENDEZ se implementó el sistema de información judicial de la Fiscalía –SIJUF-, lo que aconteció el 19 de febrero de 1999, pero no se aplicó al mismo tiempo en todas las seccionales.
Resaltó cómo en la sesión de audiencia agotada en la mañana se trató de confundir a la Sala, afirmando que las reasignaciones se hicieron manualmente porque ROJAS GIRON tenía un interés torcido en esos repartos; sin embargo, como lo informó para la época en que implementó el programa de descongestión no funcionaba el SIJUF en la Unidad Especializada en Cali y tampoco en la delegada ante el tribunal superior de la misma ciudad, de ahí que las investigaciones rescatadas del abandono no figuraran en el SIJUF, lo que explicaba que el Director o el Coordinador se vieran avocados a reasignarlas en forma manual.
Puntualizó que esta situación era de conocimiento de la fiscalía en Bogotá, era un plan estratégico institucional implementado por seccionales. 2. Aludió a que la fiscalía sólo se refirió a dos resoluciones como constitutivas de prevaricato por acción: La 261 y la 453 ambas de 2002, sobre las que se pronuncia así: Defirió a que el 26 de febrero ORLANDO ECHEVERRI, por escrito, informó al Director sobre el hallazgo de 570 investigaciones previas con términos vencidos desde el año 92, muchas de las cuales tenían bienes vinculados que podían ocasionar responsabilidades administrativas para la Fiscalía. Destacó que la puesta en marcha del programa de descongestión estuvo precedida de reuniones con fiscales y representantes del ministerio público, donde ROJAS GIRON planteó la problemática referida a las investigaciones que llevaban 9 y 10 años abiertas sin prueba para demostrar la inocencia o responsabilidad; respuesta que aún hoy no se vislumbra con facilidad, porque estaban ante la disyuntiva de reconocer la inoperancia del ente Estatal incapaz de ejercer oportunamente el derecho a castigar a los infractores inhibiéndose o violentar los derechos fundamentales de los involucrados y abrir investigaciones luego de 10 años.
Recordó que las decisiones inhibitorias no hacen tránsito a cosa juzgada y pueden ser impugnadas por el ministerio público o por los sujetos procesales. Además consideró que las inspecciones judiciales demostraron la adopción de distintos tipos de determinaciones como inhibitorios, apertura de investigaciones e incidentes para la devolución de bienes donde había, prescripciones de la acción penal y en algunos casos se encontró que existían sentencias condenatorias por los mismos hechos investigados en las previas, lo que implicaba cosa juzgada donde imponía inhibirse.
Algunos Fiscales más estrictos o más apegados a la ley decidieron practicar pruebas así tuviera 10 años la investigación, entonces es mentira que DIEGO ROJAS GIRON hubiera orientado a los fiscales para que solo dictaran inhibitorios. Sostuvo que estadísticamente las investigaciones previas son un lastre para la Fiscalía y reconoció que para “salir” de las previas, era necesario optar por dos decisiones: Se abría la investigación formal o se dictaba un inhibitorio, de esa forma esas investigaciones salían de la estadística “ mala ” que indicaba impunidad supuestamente. 3.
Sobre el procedimiento empleado para la conformación de la comisión de descongestión sostuvo que es el Coordinador Echeverri quien declaró que el Director de Fiscalías fue quien escogió los fiscales, correspondiéndole a él simplemente la distribución del trabajo. Para responder a las críticas sobre porqué el Director ROJAS GIRON escogió a dos fiscales locales para incorporarlos a la comisión de descongestión, sostuvo que el artículo 250 de la Carta entregó al Fiscal General de la Nación la facultad de estructurar orgánicamente la fiscalía. En cumplimiento de ese mandato que se repite en el art. 30 de la ley 270 de 1996, el Fiscal General expidió un manual de funciones y estableció que los Fiscales delegados ante la Corte, los delegados ante tribunal superior y ante los jueces penales del circuito y municipales corresponden al nivel profesional, concepto que define como aquel que tiene un título obtenido con arreglo a la ley, estableciendo los requisitos para el desempeño de tales cargos; para ser Fiscal Especializado dice la norma que se requieren cinco años de experiencia. A su juicio, DIEGO ROJAS cumplió con los requisitos que trae el manual porque Diana Motta y Córdoba Villaquirán tenían más de cinco años de experiencia como fiscales locales y perfectamente podían ocupar el cargo por comisión de servicios, porque así fue y por un tiempo determinado, lo que no contradice norma alguna Constitucional, legal o reglamentaria. 4.
No entiende la razón para que se diga que su representado violó el artículo 209 superior referido a que todo servidor público debe tener funciones detalladas en la Constitución o en la ley. Manifestó que el Estatuto orgánico de la Fiscalía en sus artículos 11 y 32 consagra las funciones especiales que atañen a los servidores de la fiscalía; acorde con esto estimó que el doctor ROJAS GIRON aplicó la facultad legal consagrada en el artículo 32 numeral 1o, consistente en dirigir, controlar y asignar investigaciones, facultad inherente a su investidura hasta que la sentencia C-873 de la Corte Constitucional -septiembre 30 de 2003- declaró la exequibilidad condicionada de ese numeral, bajo el entendido que los principios constitucionales del artículo 250 de la Carta Política, deben ser aplicados en la Fiscalía y desde entonces el único que tiene la facultad de asignar investigaciones es el Fiscal General de la Nación y no los Directores Seccionales.
Considero que no hay violación a la ley por la reasignación de procesos, porque el programa de descongestión se desarrolló desde el 11 de abril del 2002 hasta cuando se dio por agotada la tarea en virtud de la sentencia mencionada, figurando en el expediente como última fiscal que laboró en esa unidad la doctora DIANA MOTTA en agosto de 2003, cuando fue nombrada fiscal seccional en razón a su buen rendimiento.
Precisa que el reparto de procesos a la comisión de descongestión fue manual hasta que se logró obtener el código para ingresar la estadística al sistema. 5. Al cuestionamiento de que DIEGO ROJAS tenía relación de amistad muy cercana con algunos de los fiscales que conformaron esa unidad, explicó que dicha comisión tuvo varios servidores cuya presencia en la comisión obedeció a que eran fiscales especializados, como ocurrió con Luz María Rabal, Helena Escobar y Eliécer Isaza o estaban calificados con buen rendimiento, como es el caso de los fiscales locales Diana Motta y Pablo Córdoba.
Insistió en que todos tenían muy buen perfil por su buen desempeño. Sostuvo que DIEGO ROJAS en su labor de control estudiaba las estadísticas y se percató que Diana Motta ocupaba el primer lugar en producción en la fiscalía local, lo mismo que PABLO CORDOBA quien ocupaba el segundo lugar. Citó el testimonio de la doctora Liver Vélez Balanta destacando apartes donde confirma que aquellos dos funcionarios –Motta y Córdoba- eran los que tenían más alto rendimiento en la unidad de fiscalías locales.
La Fiscalía y el Ministerio Público no advirtieron que en la misma resolución 453 de julio 15 de 2002 donde se designó a Diana Motta para la unidad de descongestión, están los motivos de esa decisión, pues hasta el 29 de julio de 2002 Diana aceptó integrar la unidad, por eso fue por lo que días antes apareció una resolución que ordenaba devolver la carga laboral a esta Fiscal.
Recalcó que todas y cada una de las resoluciones expedidas por el doctor ROJAS GIRON tenían su justificación dentro del mismo acto administrativo, por lo que ni siquiera es menester buscarla en otras pruebas. Se refirió a cada una de las resoluciones de la siguiente manera: 1) La resolución 213 del 11 abril de 2002, conformó la unidad de descongestión con tres fiscales especializados y uno seccional.
No se advierte nada ilegal en esta resolución, responde a las necesidades del servicio, debía descongestionarse aquel número crecido de investigaciones inactivas. 2) Refiriéndose a la resolución 231 de 2002, argumentó que el cambio del fiscal Chamorro por el fiscal Ramírez Montoya se presentó a solicitud del primero de ellos; existe un oficio en el expediente que lo demuestra, además el Coordinador Echeverri lo confirmó en su testimonio.
La modificación en la fecha de las investigaciones previas que ingresarían al plan de descongestión -31 de diciembre de 2001 por 31 de diciembre de 2000-, obedece a que el número de expedientes inactivos hallados no era de 570 como inicialmente se creyó, sino dos mil cien (2100). 3) Sobre la resolución 261 de 2002 afirmó que se ha mal interpretado el sentido del vocablo congelar; fue satanizado.
Su significado no era que se congelaba el trámite de las investigaciones, tampoco la función de administrar justicia, el término congelar estaba dirigido a los fiscales que tenían esas investigaciones; reconoció que fue desafortunado el uso de la palabra y agregó que en la práctica no hubo congelamiento o parálisis en la administración de justicia. Consideró que la orden a los fiscales especializados para que no tomaran decisiones en aquellos procesos, en sana lógica, se explica porque si se había creado una comisión de descongestión para conocer precisamente de esos procesos, no impartirla haría inoperante a la comisión. Acudió al testimonio de María Constanza Morales para subrayar que, pese a su valoración sesgada por la fiscalía, ella afirmó que nunca se suspendieron esas investigaciones, que en algunos casos donde había decisiones ya proyectadas se emitieron a pesar de la orden en contrario de la Dirección. Con todo, estima que este testimonio no es idóneo porque “ no sentía afecto ” hacia el Director de fiscalías debido a que le había hecho un llamado de atención por su bajo rendimiento estadístico y, además, porque informó a los superiores en Bogotá el incidente relacionado con la devolución que ella hizo de 450 mil dólares a una persona vinculada con lavado de activos.
Además, dice, esta persona aparece vinculada a los sobornos que se reseñaban en el artículo de la revista CAMBIO. Mencionó que el 21 de mayo de 2004 la Directora de Fiscalías de Cali pidió al nivel central continuar el programa de descongestión concebido por Diego Rojas Girón y Bogotá accedió; de modo que si la conducta de DIEGO ROJAS hubiera sido ilícita el Fiscal General de la Nación no la hubiera repetido. 4) A la crítica que se hace a la resolución 453 porque cambió a los miembros de la comisión después de tres meses de venir funcionando el programa, respondió que esa era una facultad que el Estatuto Orgánico le daba al Director.
No percibió ilegalidad en que se diga que los fiscales pierden competencia, pues considera que esto es normal que lo hubiera dicho, además porque fijó como plazo para la entrega de los procesos el día siguiente a las cuatro de la tarde, lo que descartaba cualquier suspensión de la función pública de administrar justicia. 5) A las críticas por los intercambios de fiscales respondió que no se tuvo en cuenta la finalidad de la resolución 487 de julio 19, modificatoria de la 453, consignada en su parte motiva, cuando dice que persigue la efectividad del servicio, una pronta y cumplida justicia. Para evitar traumatismos en el SIJUF no se cambió la carga laboral de un despacho fiscal a otro, sino la denominación de los fiscales así el 13 por el 16 y al 17 por el 5.
Concluyó que en este caso no se perjudicó a la administración pública. 6) El Director de fiscalías de Cali tenía facultad legal para emitir la resolución 770 del 25 de noviembre de 2002, donde modificó la composición de la comisión de descongestión. Sobre los fundamentos materia de la acusación insistió en que no se congelaron las investigaciones previas, porque no se detuvo el curso o desarrollo de las mismas, y esto sucedió porque estaban inactivas.
En torno al caso de Lorena Henao Montoya recordó que con resolución CUE-150 del 4 de diciembre de 2002, el Coordinador de la unidad de fiscalías especializadas, reasignó 529 investigaciones previas a los fiscales Ramírez Montoya, Diana Motta, Córdoba Villaquiran, Amparo Marín y Jaime Mateus, correspondiéndole los casos de Lorena Henao al fiscal Córdoba Villaquiran, éste salió de vacaciones el 31 de diciembre de 2002 y por estar DIEGO ROJAS GIRON también de vacaciones, el Director encargado Carlos Aponte, reasignó el proceso a Diana Motta quien termina dictando el inhibitorio.
Afirmó que lo anterior está probado con las manifestaciones de Diana Motta, con el testimonio del asistente OLAVE y la prueba documental allegada. Estimó que no hay relación de causalidad entre la actividad netamente administrativa del Director Seccional de Fiscalías y la actividad jurisdiccional de los fiscales. En la parte motiva de todas las resoluciones se explicó la razón para reasignar las investigaciones, de modo que no fueron decisiones caprichosas.
Sostuvo que las decisiones de archivo de la Procuraduría, a su juicio, guardan relación con este caso porque a él se le investigó disciplinariamente por estos mismos hechos y, además, se basaron en pruebas tomadas de esta investigación. Pidió se tengan en cuenta las explicaciones que suministró DIEGO ROJAS GIRON en la ampliación de indagatoria durante el juicio, sobre cada uno de los señalamientos malintencionados del informe del CTI de la fiscalía. Planteó que se está frente a un caso de inexistencia del delito porque la conducta de DIEGO ROJAS GIRON jamás violó la ley, o la Constitución Política en su artículo 209 pues tenía la facultad legal de dirigir, controlar y asignar investigaciones previas, al menos hasta cuando la Corte Constitucional prohibió esto último el 30 de septiembre de 2003.
Tampoco se violó el debido proceso, porque ROJAS GIRON nunca se inmiscuyó en asuntos penales; no suspendió investigaciones, sólo obró conforme al deber funcional que le imponía tomar medidas frente a la congestión advertida en la unidad especializada. Obró de buena fe. Demanda una sentencia absolutoria para su representado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Está demostrado en la actuación que el doctor DIEGO ROJAS GIRON fue designado mediante resolución del Fiscal General de la Nación No. 01285 del 23 de agosto de 2001, como Director Seccional de Fiscalías de la ciudad de Santiago de Cali y desempeñó dicho cargo desde el 30 de agosto de 2001 hasta el 29 de febrero de 2004, además que la conducta punible que se le atribuye - Prevaricato por acción - guarda relación con las funciones atinentes al cargo desempeñado, por lo que no existe duda de la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para conocer del juzgamiento del presente asunto de conformidad con lo preceptuado por el numeral 9º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal -Ley 600 de 2000-. 2.
Al doctor DIEGO ROJAS GIRON se le acusó por un concurso homogéneo y sucesivo de delitos de Prevaricato por acción, previsto en el Libro Segundo, Título XV, Capítulo Séptimo del Código Penal de 2000, artículo 413, que reza: “ Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión …” La acusación dedujo la circunstancia de agravación punitiva contemplada en el artículo 415 del Código Penal, que incrementa la pena “… hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por los delitos de genocidio, homicidio, tortura, desplazamiento forzado, desaparición forzada, secuestro, secuestro extorsivo, extorsión, rebelión, terrorismo, concierto para delinquir, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, lavado de activos, o cualquiera de las conductas contempladas en el Título II de este libro ”. 3.
Las decisiones objeto de cuestionamiento por la fiscalía son las resoluciones números DSF-261 de mayo 3 de 2002 y DSF-453 de julio 15 de 2002, adoptadas por DIEGO ROJAS GIRON en ejercicio del cargo de Director Seccional de Fiscalías de Cali, sobre el supuesto de su contradicción manifiesta con el ordenamiento jurídico, actividad que tanto la Fiscalía como la Procuraduría han calificado como dolosa frente a normas de rango constitucional, legal y reglamentario. 4.
El delito de prevaricato se materializa cuando el servidor público, en ejercicio de las funciones oficiales, profiere resolución, dictamen o concepto, ostensiblemente contrario a la norma jurídica aplicable al caso, sin importar el móvil que anima al autor. La jurisprudencia ha señalado sobre la conducta examinada que es de su esencia la disparidad o contradicción clara y evidente entre la resolución o dictamen y las normas de derecho aplicables en cada caso.
Es fundamental que las resoluciones o dictámenes sean injustos en el sentido que se aparten ostensiblemente del derecho, sin que importen los motivos que el servidor público tenga para ello. La Sala de Casación Penal de la Corte ha considerado en torno al delito en estudio que: “Para que se tipifique el delito de prevaricato por acción es necesario que la resolución, el dictamen o el concepto que profiera el servidor público sean manifiestamente contrarios a la ley.
Es como el legislador ha descrito la conducta en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, en el 28 de la Ley 190 de 1995 y en el 413 del Código Penal vigente. No configura el tipo penal, entonces, cualquier error en el cual incurra el funcionario sino que se requiere que entre lo que decidió, dictaminó o conceptuó, y la ley o el derecho aplicable, se presente una contradicción ostensible.
Así el juicio de tipicidad queda completo. El de culpabilidad, para que pueda atribuirse el delito y cuando ya se ha determinado que no puede justificarse la conducta, requiere que el acto del servidor público evidentemente contrario a la ley ha sido determinado por su ánimo consciente y voluntario de violarla, con independencia del motivo que lo impulsó” CSJ.
Cas. Penal. Sent, sept 3\02. Rad. 15513 En pronunciamiento posterior expuso: “La estructuración del mencionado delito supone desde su faz objetiva la comprobación de tres elementos básicos: la calidad de servidor público; la competencia funcional a partir de la cual se profiere la resolución, el dictamen o el concepto; y que lo decidido o aquello sobre lo que se ha dictaminado o conceptuado, irrumpe de manera diáfana como ostensiblemente ilegal.
Por su parte, desde la faz subjetiva, se demanda que la expedición de la decisión manifiestamente ilegal sea imputable a título de dolo, quiere decir, que al momento de su proferimiento el servidor público haya obrado con conciencia de la tergiversación o inaplicación de la ley que estaba llamado a aplicar y con voluntad de desatender su sentido y alcances.
En lo que tiene que ver con el aspecto objetivo del tipo, al momento de valorar la conducta censurada resulta de trascendental importancia el análisis del elemento normativo del tipo penal en comento, referido a la necesidad de que la decisión cuestionada se ofrezca manifiestamente ilegal, indicativo de que la estructuración de la conducta prohibida se predica sólo en aquellos eventos en que existe un franco y abierto distanciamiento entre ésta y las normas legales llamadas a gobernar el asunto, dejando en cambio fuera del radio de acción del delito, aquellas determinaciones que con independencia de su mayor o menor grado de acierto, se basen en criterios razonables de interpretación de la ley aplicable al caso concreto o se funden en un examen de los medios de convicción existentes que se pueda reputar guiado por las normas que gobiernan la valoración probatoria.” CSJ, Sent, abril 27 de 2005, Rad.
N° 23.221 5. El problema jurídico que se plantea a la Sala en esta oportunidad es: ¿Las resoluciones DSF-261 de mayo 3 de 2002 y DSF-453 de julio 15 de 2002, proferidas por DIEGO ROJAS GIRON en ejercicio del cargo de Director Seccional de Fiscalías de Cali y en el marco del programa de descongestión que implementó en la Unidad Especializada, son ostensiblemente contrarias, al debido proceso, a los principios de independencia y permanencia de la función pública de la Administración de Justicia, a las normas rectoras de celeridad y eficiencia en las actuaciones judiciales, a la autonomía e independencia de los operadores judiciales, y a los principios que rigen la Fiscalía General de la Nación, así como a las funciones, facultades y atribuciones de los Directores Seccionales de Fiscalías? 6.
Para responder el interrogante es necesario tener una visión integral de lo que significó el denominado “ programa de descongestión ” implantado por el doctor ROJAS GIRON en la Seccional de Fiscalías de Cali, escenario en el cual se afirma incurrió en el ilícito; es preciso conocer cuáles fueron las resoluciones que profirió y qué órdenes impartió en cada una de ellas, no sin antes mencionar que el programa se originó en la comunicación del Coordinador de la Unidad Especializada, doctor Orlando Echeverri, donde informa al Director sobre el hallazgo de 570 investigaciones previas con términos vencidos y la necesidad de instaurar un programa de descongestión..
Con resolución 213 del 11 de abril de 2002 el ex director seccional de fiscalías implementó un programa de descongestión para las investigaciones previas iniciadas por los fiscales especializados antes del 31 de diciembre de 2001, plan que se extendía por un lapso de 4 meses contados a partir de abril 18 de 2002. En esta decisión escogió para la conformación de la comisión de descongestión a los fiscales especializados: Luz María Rabal Ramos, Jorge Enrique Chamorro Molineros, María Milena Escobar y al fiscal seccional Eliécer Isaza Jordán..
Con resolución 231 del abril 18 de 2002, modificó la 213 en el sentido de sustituir al doctor Jorge Enrique Chamorro Molineros por el doctor Jorge Enrique Ramírez Montoya. Igualmente aclaró que las investigaciones sujetas al programa serían aquellas cuya iniciación fuese anterior al 31 de diciembre del año 2000.. Con resolución 261 de mayo 3 de 2002 ordenó que a partir de la vigencia de la resoluciones 213 y 231 del 11 y 18 de abril de 2002, respectivamente, " las investigaciones previas que serán de conocimiento de la comisión de fiscales del programa de descongestión, quedarán congeladas y serán de exclusivo conocimiento de esta unidad.
Por tanto los fiscales que actualmente las tienen se abstendrán de tomar decisiones en ellas.". Con resolución 274 del 14 de mayo de 2002 asignó manualmente a los fiscales María Milena Escobar y Jorge Enrique Ramírez Montoya las investigaciones previas 356499 y 355991.. Con resolución 293 de junio 4 de 2002 reasignó manualmente a cada uno de los fiscales del mencionado programa aproximadamente 234 investigaciones previas..
Con resolución 403 de junio 25 de 2002 modificó la resolución 293 en el sentido de dejar sin validez unas asignaciones y ordenó otras.. Con resolución 453 de julio 15 de 2002 sustituyó a los funcionarios de la comisión de descongestión por los fiscales especializados: María Constanza Morales, Amparo Marín Cuevas y Héctor Potes Ramírez y, los locales: Diana Motta Pérez y Pablo Alfredo Córdoba Villaquirán; ordenó también que el programa de descongestión se extendiera hasta el 31 de diciembre de 2002 y dispuso que los fiscales que venían en la comisión perdieran competencia para seguir conociendo de los procesos que estuvieran en curso a la fecha, por lo que debían entregarlos a la Coordinación de la Unidad Especializada al día siguiente a más tardar..
Con resolución 487 de julio 19 de 2002 modificó la resolución 453 en el sentido de reubicar numéricamente a unos fiscales, es decir, que la doctora Luz María Rabal Ramos fiscal 16 especializada pasaba a ser fiscal 13 y la doctora María Constanza Morales fiscal 13 especializada sería en adelante fiscal 16. Igual decisión adoptó respecto de los doctores Jorge Enrique Ramírez Montoya y Amparo Marín Cuevas, fiscales 17 y 5ª especializados, respectivamente.
En el numeral quinto de este acto administrativo dispuso que la fiscal Diana Motta Pérez permaneciera en el programa de descongestión hasta el 28 de julio de 2002, y que el día 29 de ese mes se reintegrara como fiscal local 47 de la unidad primera de lesiones personales, asumiendo su carga laboral.. Con resolución 519 de julio 29 de 2002 reasignó a la comisión, en forma manual, las investigaciones previas correspondientes al primer semestre del año 2001.
No obstante lo decidido en el numeral quinto de la resolución 487, en este acto administrativo asignó manualmente a la fiscal local Diana Motta Pérez 204 investigaciones previas de las pertenecientes al plan de descongestión.. Con resolución 770 del 25 de noviembre de 2002 cambió nuevamente la composición de fiscales que integraban la comisión de descongestión así: retiró a los doctores María Constanza Morales y Héctor Potes Ramírez e introdujo por segunda vez al doctor Jorge Enrique Ramírez Montoya, disponiendo que los asuntos de los fiscales relevados fueran reasignados a los doctores Diana Motta Pérez, Pablo Alfredo Córdoba Villaquirán..
Con resolución 0802 de diciembre 26 de 2002 amplió el término de duración de la comisión de descongestión hasta el 2 de marzo de 2003 y reasignó la carga laboral de Alfredo Córdoba Villaquirán a la doctora Diana Motta Pérez.. Con resolución 0076 de febrero 26 de 2003 prorrogó el término de duración de la comisión de descongestión hasta el 30 de mayo del mismo año; dispuso que la comisión de descongestión quedara integrada por Diana Motta y Jorge Enrique Ramírez Montoya, relevando a la doctora Amparo Marín Cuevas a partir del 28 de febrero de 2003..
Con resolución 0093 de marzo seis de 2003 dispuso reasignar manualmente la carga laboral que tenía la doctora Amparo Marín Cuevas entre los doctores Diana Motta y Jorge Enrique Ramírez Montoya.. Con resolución 0124 de mazo 21 de 2003 reubicó a la doctora Diana Motta Pérez, fiscal delegada ante los jueces municipales y promiscuos, de la unidad primera local de Lesiones personales en el despacho fiscal 74 adscrito a la unidad de reacción inmediata – URI- de Cali, pero la comisiona para que continúe prestando sus servicios en el programa de descongestión de la unidad especializada de Cali hasta el 30 de mayo de 2003..
Con resolución 0249 de mayo 30 de 2003 amplió el término del programa de descongestión sólo para la doctora Diana Motta Pérez, hasta el 29 de agosto de esa anualidad. Relevó de la comisión al doctor Jorge Enrique Ramírez Montoya y reasignó su carga laboral a la citada funcionaria.. Con resolución 0478 de agosto 27 de 2003 amplió la comisión de descongestión entre el 1 de septiembre y el 31 de diciembre de 2003 al doctor Elox Gabriel Prada..
Con resolución 0595 de diciembre 29 de 2003 prorrogó la comisión al doctor Elox Gabriel Prada entre el 1 de enero de 2004 y el 30 de junio del mismo año, para que continuara prestando sus servicios en el plan de descongestión. Como la acusación que gravita contra el doctor DIEGO ROJAS GIRON apunta a que con resoluciones 261 y 453 violó ostensiblemente el ordenamiento jurídico, en orden a concretar el juicio de tipicidad corresponde a la Sala confrontar el contenido de las mismas con las normas jurídicas que se sostiene debió observar al expedir las resoluciones encaminadas a implementar el programa de descongestión para la unidad de fiscalía especializada.
El contenido de las resoluciones cuestionadas. A. En la resolución DSF-261 de tres de mayo de 2002 dispuso que se hacía necesario reasignar en forma manual y equitativa a la comisión de fiscales del programa de descongestión, las investigaciones previas a que se hizo referencia en el numeral primero de la resolución –iniciadas con fecha anterior a 31 de diciembre de 2000-.
Que a partir de la vigencia de las resoluciones citadas en el numeral primero -213 y 231 de 11 y 18 de abril de 2002-, las investigaciones previas que serían de conocimiento de la comisión de fiscales del programa de descongestión, quedarían congeladas y serían de exclusivo conocimiento de esta Unidad. Por lo tanto, los fiscales que en ese momento las tenían se abstendrían de tomar decisiones en ellas.
Que para evitar traumatismos en el normal funcionamiento de las investigaciones y por seguridad de los expedientes, se asignaban de manera gradual y progresiva las investigaciones previas señaladas en el numeral primero. En ese orden, se harían una primera entrega de expedientes a la unidad de descongestión que comprendería las investigaciones previas hasta 1994.
En la parte resolutiva reasignó a cada fiscal integrante de la comisión un promedio de 15 investigaciones. B. En la resolución DSF-453 de 15 de julio de dos mil dos, dispuso modificar la resolución 213 del 11 de abril de 2002, emanada de esta Dirección Seccional en el sentido que la comisión para el programa de descongestión a partir de la fecha quedaba integrada por el fiscal local Pablo Alfredo Córdoba Villaquirán, la fiscal 13 especializada María Constanza Morales Ruiz, Amparo Marín Cuevas fiscal 5ª especializada, Héctor Potes Ramírez fiscal 11 especializado y Diana Motta Pérez fiscal local 47.
Prorrogó el término para el programa de descongestión hasta el 31 de diciembre de 2002. Dispuso que a partir de la fecha “los fiscales que integraban la comisión, pierden competencia para seguir conociendo de los procesos que estén en curso a la fecha y por consiguiente, deberán entregarlos a la Coordinación de la Unidad Especializada a más tardar el día 16 de julio del presente año, hora 4:00 p.m. debidamente relacionados”.
Adicionalmente incluyó en el programa de descongestión las previas correspondientes al primer semestre de 2001. 7. Indudablemente la Sala no cuestiona la implantación del programa de descongestión en la Unidad Especializada de la Fiscalía de Cali, como solución a la necesidad de evacuar las investigaciones previas inactivas que en número importante detectó el Coordinador de esa unidad.
Todo programa encaminado a descongestionar la justicia en cualquiera de sus entidades, per se, constituye política deseable y sana, porque acata los principios de celeridad, eficacia y eficiencia de la función pública de administrar justicia; una justicia morosa no es justicia, es impunidad que contradice el Estado social de derecho. En esa medida el respaldo de la Dirección Nacional de Fiscalías al plan de descongestión se muestra apenas natural y obvio.
Empero, ese no es el problema jurídico que la Corte debe examinar en esta oportunidad; dicho de otra forma, el inconveniente no es la descongestión en sí; lo son las órdenes impartidas para agotar ese objetivo. En la resolución 261 de mayo 3 de 2002, como se tiene visto, adoptó dos decisiones: las investigaciones previas iniciadas antes de diciembre 31 de 2000 dispuso congelarlas y a los fiscales especializados que las tenían asignadas les prohibió adoptar decisiones en ellas a partir del 11 de abril de 2002.
Estas medidas son de trascendencia innegable para la función pública de instrucción en cabeza de los servidores de la fiscalía destinatarios de la orden, pero además para la misma actuación procesal de las investigaciones previas comprendidas en el lapso, porque, sin tener facultad legal o reglamentaria, el Director Seccional dispuso suspender el trámite de las investigaciones y se privó a los fiscales competentes de la función de investigar en aquellos casos que la ley ha ordenado que se haga.
Es evidente que DIEGO ROJAS GIRON al emitir la resolución 261 violó la ley de manera ostensible porque, contrario a lo alegado por el procesado y la defensa, la Corte advierte que el Director Seccional de Fiscalías sí paralizó el trámite y decisión de las investigaciones previas iniciadas antes del año 2000; esto surge con claridad meridiana del contenido mismo de la resolución cuestionada, pues, si a partir del 11 de abril de ese año las investigaciones previas mencionadas quedaban congeladas como dispone el numeral 3º y, en el numeral 4º ordena que la asignación de esas investigaciones se haga de forma gradual y progresiva, actividad que de hecho consumió varios meses, como lo demuestra el contenido de las resoluciones 293, 355, 403, 518, 519, 770, 093 –marzo 6\03-, es razonable deducir que durante los meses en que se prolongó esa asignación manual, gradual y progresiva, el trámite de aquellas investigaciones previas se suspendió por decisión del Director, quien prohibió durante todo ese lapso a los fiscales especializados actuar en ellas.
Esto es lo que en la práctica ocurrió con los centenares de investigaciones previas incluidas en el programa, lo que explica que se viera precisado a prorrogar la medida de descongestión más de dos años hasta el 30 de junio de 2004 como se advierte en la resolución 0595 de diciembre 29 de 2003; el mismo ROJAS GIRON lo reconoció sin ambages en sus intervenciones orales al exponer que el sentido de la resolución 261 era congelar las investigaciones para aquellos fiscales especializados que las habían tenido asignadas hasta ese momento, argumento avalado por la defensa.
Si bien el artículo 32 del Decreto 261 de 2000 -Estatuto Orgánico de la Fiscalía - otorga facultades a los Directores Seccionales, para dirigir, coordinar y controlar las actividades de investigación propias de las unidades de fiscalía adscritas, no es menos cierto que ese mismo ordenamiento le impone a esos directores la obligación de velar porque dichas actividades se adelanten de conformidad con la Constitución, la ley y los reglamentos, por lo que no podía el Director impartir órdenes orientadas a suspender la actuación procesal e impedir que los fiscales adoptaran las decisiones que la misma Constitución y la ley les había confiado.
Para la época en que se ejecutó la conducta tampoco era cuestionable que un Director de Fiscalías cambiara la asignación de las investigaciones, porque existía facultad expresa en el numeral 3º del artículo 11 de del Decreto 261 de 2000, facultad que conservó hasta la sentencia de la Corte Constitucional C-873 de septiembre 30 de 2003. Con todo, esa atribución no era absoluta, estaba regida por la necesidad de una pronta y cumplida justicia, metas improbables de alcanzar si al paso que ordenaba congelar varios centenares de investigaciones, prohibía a los fiscales a cargo actuar en ellas.
De modo que la resolución comentada, sin temor a equívocos, resulta ostensiblemente contraria a los principios constitucionales y legales de permanencia, celeridad, y eficiencia consagrados en el ordenamiento jurídico enunciado. 9. No sucede lo mismo con la resolución 453 de julio 15 de 2002, en cuyo numeral tercero el Director decidió que a partir de la fecha los fiscales que integraban la comisión “ pierden competencia ” para seguir conociendo de los procesos que estén en curso y por consiguiente, deben entregarlos a la Coordinación de la Unidad Especializada a más tardar el 16 de julio de ese año, es decir, al día siguiente en horas de la tarde.
A diferencia de lo ocurrido en la resolución 261, en la 453 el Director no suspendió –congeló- el trámite de las investigaciones previas, ni prohíbe a los fiscales adoptar decisiones en ellas; lo que dispuso fue cambiar a todos los integrantes de la comisión; así reemplazó a Luz Marina Rabal Ramos, Maria Milena Escobar Bejarano, Jorge Enrique Ramírez Montoya y Eliécer Isaza Jordán por Pablo Alfredo Córdoba Villaquirán, Maria Constanza Morales Ruiz, Amparo Marín Cuevas y Diana Motta Pérez.
En este caso la Corte percibe un error de noción que permite rechazar el prevaricato, porque si bien la configuración de la competencia tiene reserva legal y el Director Seccional de Fiscalías no ha tenido ni tiene la facultad de otorgar o suprimir competencia para conocer de determinados asuntos, el yerro del procesado al dictar la resolución comentada no tiene la trascendencia percibida en la resolución 261, porque -se insiste-no paralizó el trámite de las investigaciones previas, dado que dispuso la entrega al Coordinador de la Unidad Especializada al día siguiente a más tardar a las cuatro de la tarde, y posteriormente con resolución DSF-519 las reasignó a los nuevos integrantes de la comisión de descongestión. Desde esa óptica, la Sala no encuentra estructuradas las exigencias normativas del tipo penal de prevaricato activo en el caso de la resolución 453 de julio 15 de 2002, motivo por el cual habrá de absolvérsele en la medida en que por la expedición de este acto también se formuló acusación. El juicio de culpabilidad La culpabilidad dolosa en que incurrió DIEGO ROJAS GIRON surge clara al constatar que fue él quien suscribió la resolución distinguida con el número DSF-261 de 3 de mayo de 2002, y que al hacerlo actuó con conciencia y voluntad de transgredir el ordenamiento jurídico, como se desprende de la misma explicación que ha dado sobre el sentido de la resolución que se cuestiona.
No puede ampararse la conducta del Director de Fiscalías en el propósito de descongestionar la Unidad, si para ello prohíbe a los fiscales competentes cumplir con su deber. Eran varias las alternativas de descongestión a disposición del Director de Fiscalías de Cali, de hecho en las Unidades de Fiscalía Local y Seccional utilizó mecanismos muy distintos a los implantados en la Unidad Especializada.
Sobre el punto ilustran las fiscales seccionales Isabel Cristina Valencia Ordóñez, Gloria Gamboa Vásquez y Nelly Vásquez Zapata, al referir que en cierta oportunidad la Dirección dispuso la entrega de un número determinado de los procesos más antiguos a las fiscales más descongestionadas de la misma unidad y, en otras, el plan de descongestión consistió en el compromiso de las mismas fiscales de evacuar los casos más atrasados de sus despachos llevando trabajo a casa los fines de semana; como se observa, en ninguno de estos casos congeló procesos ni prohibió a los fiscales competentes pronunciarse en los propios.
Si el número de investigaciones previas que se pretendía llevar a la comisión de descongestión era de 2100, como sostiene la defensa, la fuerza de la razón lleva a concluir que entre más operadores judiciales aportaran al programa más rápido se alcanzaría su objetivo, de donde se sigue que congelar las investigaciones para quienes las tenían y prohibirles adoptar decisiones no encuentra sustento racional y menos jurídico.
Una cosa es que algún fiscal especializado hubiese desobedecido la orden de congelar las actuaciones que tenía asignadas, como afirma Maria Constanza Morales, y otra diferente que la orden prevaricadora se haya impartido y puesto en conocimiento de los destinatarios, como la misma testigo lo revela. Si en mayo de 2004 la Directora de Fiscalías de Cali pidió a la Fiscalía General de la Nación adoptar medidas de descongestión para la Unidad Especializada esto sucedió en acatamiento a la sentencia C-873 de septiembre 30 de 2003 de la Corte Constitucional, pues se requería de la intervención del Fiscal General de la Nación para reasignar las investigaciones previas sin resolver, lo que deja ver que el programa de descongestión concebido por Diego Rojas Girón, después de dos años, no había concluido.
En modo alguno puede interpretarse esa petición como aval de legalidad a las órdenes impartidas en la resolución 261, porque una cosa es la competencia exclusiva del Fiscal General de la Nación para reasignar procesos luego del 30 de septiembre de 2003 y otra las órdenes injustas de la resolución cuestionada. Tampoco el aval del nivel central de la fiscalía al programa de descongestión exime de responsabilidad al procesado, porque obviamente el respaldo del Director Nacional de Fiscalías Justo Pastor Rodríguez, apuntaba al programa como tal y no a las decisiones contrarias a la ley adoptadas.
No discute la Sala que el estado de las investigaciones previas antes del plan de descongestión fuese de efectiva inactividad, originada, al parecer, en un volumen creciente de casos debidos a la magnificación del índice de criminalidad en una región afectada por el narcotráfico; empero ese estado de cosas no explica ni justifica las órdenes impartidas por la Dirección que, en la practica, consolidaban la parálisis que se pretendía paliar.
So pretexto de un plan de descongestión no podía congelarse la actividad investigativa para unos fiscales y prohibir que cumplieran con el deber constitucional y legal de administrar justicia en los casos asignados conforme a la ley y el reglamento. La prueba incorporada revela otros comportamientos del Director Seccional de Fiscalías, que muestran el plan de descongestión como una excusa para archivar, a través de decisiones inhibitorias, un número importante de investigaciones previas que pesaban negativamente en sus estadísticas, decisiones que en algunos casos puntuales favorecieron a personas vinculadas a actividades de lavado de activos y enriquecimiento ilícito.
Así lo demuestra el informe del CTI correspondiente a la inspección judicial practicada en la Unidad de Fiscalías Especializadas de Cali el 8 de marzo de 2005, donde se constató que en más de 30 investigaciones previas reasignadas mediante resolución 261 de mayo 3 de 2002, adelantadas por delitos de enriquecimiento ilícito, testaferrato, homicidio, secuestro extorsivo, hurto calificado y agravado y narcotráfico, fueron cobijadas con decisiones inhibitorias proferidas entre otros fiscales por Jorge Enrique Ramírez Montoya, Diana Motta Pérez, María Milena Escobar Bejarano y Jorge Enrique Chamorro, destacándose el radicado 356961 iniciado por enriquecimiento ilícito donde figuraba la sociedad Construcciones creativas de propiedad de Luís Fernando Henao Montoya, archivada con auto inhibitorio proferido por Diana Motta Pérez el 7 de julio de 2003 y el radicado 352931 adelantado por narcotráfico donde se vinculó a Jorge Rodríguez Orejuela.
En igual sentido se tienen los cuadros comparativos de providencias dictadas por los fiscales de la Unidad Especializada de Cali y por la comisión de descongestión obtenidos de los archivos de la Coordinación de la Unidad Especializada de esa Seccional, donde llama la atención el consolidado del año 2002, que registra 1.043 providencias inhibitorias, 42 preclusiones, 24 prescripciones contra 141 resoluciones de acusación y 173 sentencias anticipadas, o en la unidad de descongestión correspondiente al mes de agosto de 2002, de las 117 decisiones inhibitorias proferidas por todos los fiscales de la unidad especializada, 98 lo fueron por cuatro de los miembros de la comisión de descongestión. De lo declarado por quienes vivieron el programa de descongestión y lo demostrado a través de las inspecciones judiciales, surge nítido que lo prioritario para el Director Seccional de Fiscalías no fue dirigir, coordinar y velar por una justicia verdadera y eficaz, sino expulsar de la estadística de la seccional el lastre que representaban las investigaciones previas, sin importar el costo de impunidad que indudablemente representaron las innumerables decisiones inhibitorias adoptadas.
El propósito que animó al ex director de fiscalías no fue propender por una eficaz y cumplida justicia, sino porque se dictara el mayor número de decisiones inhibitorias que posicionaban en un buen lugar a la Seccional y de paso obtenía el reconocimiento de sus superiores, como lo dejan traslucir sus intervenciones en las cuales alega que gracias a las labores de descongestión la Seccional de Cali, rápidamente pasó a ocupar el quinto lugar a nivel nacional, significándole congratulaciones del nivel central.
Sobre el tema declaró la doctora MARIA CONSTANZA MORALES RUIZ el 22 de julio de 2004, aduciendo que durante la primera semana de noviembre de 2002 el doctor ROJAS GIRON la citó a su despacho para llamarle la atención por su baja producción de resoluciones inhibitorias. Le hizo ver que no había reportado la misma cantidad de resoluciones que los fiscales que la precedieron en esa unidad de descongestión. Le aclaró que no estaba allí para decretar pruebas sino inhibitorios.
Refierió que luego de darle las explicaciones sobre su criterio en torno a esa clase de decisiones, el Director los desechó y anunció que la retiraría de la unidad de descongestión y, además, le manifestó que en lo posible no siguiera trabajando en esas investigaciones mientras producía la resolución de cambio de despacho. ROJAS GIRON cumplió su promesa, porque a través del acto administrativo 770 de noviembre 25 de 2002, excluyó a MARIA CONSTANZA MORALES del programa de descongestión. DIANA MOTTA PEREZ confirmó lo antedicho en su indagatoria vertida el 19 de mayo de 2004, donde expuso que el Director permanentemente ejercía presión sobre todos los fiscales a cargo de la descongestión, para que de manera rápida estas quedaran en ceros, ya que según él la presión se recibía del nivel central; les exigía rendimiento estadístico porque su afán consistía en entregar resultados positivos de descongestión y que esa seccional fuera la primera en mostrar esos resultados; sostuvo que esa presión llegaba a extremos de amenazar con hacer despedir de la institución a quienes ocuparan el último lugar en los reportes estadísticos.
Ese estado de cosas concuerda con el testimonio que rindió la técnico judicial MYRIAM TRONZA RAMOS, quien refirió haber oído una conversación entre los doctores Pablo Córdoba y DIANA MOTTA donde se decía que la política del Director en las investigaciones previas de más vieja data era que se debía dictar auto inhibitorio, pero cuando ellos lo hacían el doctor JUAN CARLOS DIETTES, procurador judicial de la época, las recurría. Entonces, como bien lo señalan el representante de la Fiscalía y el Ministerio público, la prueba es indicativa de las presiones indebidas que ejerció ROJAS GIRON respecto de algunos de los Fiscales vinculados al plan de descongestión, con el fin de que dictaran resoluciones inhibitorias en las investigaciones preliminares asignadas, comportamiento reprochable que refleja sin duda la conciencia y voluntad de violar el ordenamiento jurídico, al paso que constituye un verdadero atropello a la autonomía de los funcionarios judiciales.
Pero el programa implantado por ROJAS GIRON en la Unidad Especializada de Cali también estuvo orientado por otros fines, como se desprende de las irregularidades mencionadas en el informe No. 003-DI-DNCTI que rindió el Cuerpo Técnico de Investigación al Fiscal Delegado ante la Corte, en abril 16 de 2004, en el cual aludió a la reasignación permanente –cinco veces en menos de 4 meses, cuatro de ellas en forma manual-, del radicado 359820 adelantado contra Carlos Enrique Muñoz Paz, suegro de Diego Rojas Girón, archivado por el fiscal quinto cuando la última reasignación según el SIJUF fue al fiscal cuatro.
El 30 de marzo de 2004, se llevó a cabo diligencia de inspección judicial a la Coordinación de Fiscales Especializados de la ciudad de Cali para conocer el trámite dado al expediente de extinción de derecho de dominio a los bienes de CARLOS ENRIQUE MUÑOZ PAZ, constatando con la encargada de la sección de archivo, Ana Milena García, que en el mes de abril de 2003 el expediente 359820 pasó a esa sección. Se conoció que mediante decisión del 7 de abril de 2003 del fiscal JORGE ENRIQUE RAMIREZ MONTOYA, se abstuvo de iniciar el trámite formal de extinción de dominio de los bienes de MUÑOZ PAZ y ordenó archivar la actuación. En lo concerniente a la asignación del proceso se conoció por el SIJUF que inicialmente fue repartido el 17 de octubre de 2002 en forma automática al fiscal 4º especializado, luego se hizo una reasignación manual a través de la resolución No. 150 de 4 de diciembre de 2002 entregándosele al fiscal 5º especializado y después otra reasignación manual el 9 de diciembre del mismo año 2002, sin que haya constancia del fiscal a quien se le entregó ni el número de resolución; luego se sometió a otra reasignación manual con resolución No. 18 de enero 22 de 2003 entregándola al fiscal 7º especializado; después mediante resolución 059 del 18 de febrero de 2003 se le asignó al fiscal 4º especializado siendo esta la última que aparece registrada, de manera que no hay explicación sobre por qué razón la decisión de archivo terminó adoptándola el fiscal 5º especializado, doctor Ramírez Montoya.
La relación de afinidad entre CARLOS ENRIQUE MUÑOZ PAZ y el Director de Fiscalías de Cali DIEGO ROJAS GIRON aparece demostrada en el informe número 04 DI-DNCTI de abril 28 de 2004, donde se menciona que obtenida la tarjeta de preparación de la cédula de ciudadanía No. 31.465.741 de Cali, correspondiente a Ana Lucero Muñoz Castaño -esposa de DIEGO ROJAS GIRON-, figura que es hija de CARLOS MUÑOZ y LAURA CASTAÑO. De igual manera el abogado JESUS MARIA COBO ARIZABALETA, compañero de oficina de Carlos Enrique Muñoz Paz, declaró que la hija de éste, Ana Lucero Muñoz Castaño, es la esposa de Diego Rojas Girón. También en desarrollo del plan de descongestión y durante la Dirección de DIEGO ROJAS GIRON en la Fiscalía Seccional de Cali, se presentó el caso Lorena Henao Montoya, que dio origen a la investigación por prevaricato contra Diana Motta Pérez, archivada mediante un inhibitorio proferido por la Fiscal delegada ante el Tribunal Superior, Luz María Rabal Ramos, quien a su vez fue condenada por la Corte el 30 de marzo de 2006, precisamente por aquella decisión. En desarrollo del programa DIEGO ROJAS GIRON reasignó permanente las investigaciones, como se desprende de las resoluciones 274, 293, 403, 519, 770, 802, 0093 y 0249, entre otras, lo que lejos de aportar una solución pronta a los casos, en la práctica condujo a un mayor retardo en su definición. En desarrollo del programa de descongestión se acudió a la reasignación manual de investigaciones previas como práctica invariable, pese a la existencia del Sistema de Información Judicial de la Fiscalía –SIJUF- implementado desde el año de 1999.
Es un hecho de conocimiento generalizado en el medio judicial que durante la administración del doctor ALFONSO GOMEZ MENDEZ, se creó el Sistema de Información Judicial de la Fiscalía –SIJUF-, con la finalidad primordial de mecanizar el reparto de actuaciones en las fiscalías locales, seccionales y regionales -transformadas en julio de 1999 en fiscalías especializadas-; de manera que en abril del año 2002 evidentemente estaba en pleno funcionamiento en todo el territorio nacional el sistema, como se prueba también con los testimonios de Nubia Brand y Carlos Orozco Valencia encargados de las asignaciones y estadística por la época, lo que deja sin explicación atendible las asignaciones y reasignaciones manuales al interior de aquel programa de descongestión. Es probable que cuando la defensa menciona el reparto a través de balotas se refiera a los jueces de instrucción criminal, incorporados como fiscales seccionales luego, porque el reparto en la fiscalía especializada nunca se realizó por ese método; desde la época de los jueces de orden público, antecedente de las unidades de los fiscales especializados, ya se manejaba un programa automatizado conocido como “Asignaciones”; de modo que el azar ha sido el factor preponderante en el reparto de procesos en la fiscalía especializada y no manual, como lo impuso ROJAS GIRON en Cali.
Es significativa la falta de gestión de DIEGO ROJAS GIRON ante el nivel central de la Fiscalía para obtener la asignación del código que permitiera incluir en la relación estadística las investigaciones previas repartidas caprichosamente a cada uno de los Fiscales de la comisión de descongestión, facilitando no sólo orden en la gestión sino control de las mismas.
Sobre el punto declaró JUAN CARLOS OROZCO VALENCIA, asistente judicial de la Fiscalía con nueve años de experiencia en la oficina de estadística de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali, quien sostiene nunca haber reportado datos estadísticos de la sub-unidad de descongestión porque no se los entregaron; a la creación de la sub-unidad dice haber comentado a VICTOR OLAVE –asistente del Director- la imposibilidad de reportar la estadística sin que el nivel central en Bogotá autorizara la creación de un código para poder digitar los datos; que se comunicó con la oficina en Bogotá para gestionar lo referente al código, pero allí se le dijo que debía esperar hasta que el Director Nacional de Fiscalías JUSTO PASTOR RODRIGUEZ autorizara, de la que enteró inmediatamente al Director Seccional de Cali pero nunca llegó el código, de modo que se quedó sin digitar esa información estadística.
Del contexto de este testimonio se infiere palmariamente que el sistema SIJUF al momento de la creación del programa de descongestión ya estaba implementado en la Seccional de la Fiscalía Cali, lo que desquicia el fundamento del reparto manual y denota la falta de gestión de ROJAS GIRON para obtener el código que se requería para los informes estadísticos.
Los caprichosos cambios que introdujo constantemente en la unidad de descongestión, advertidos en las resoluciones 231, 453, 487, 770, 802, 0076, 0124 riñen con los postulados de la eficacia, eficiencia y celeridad. Si el propósito del Director de fiscalías de Cali apuntaba a “ descongelar lo que ya estaba congelado ”, como pregonan insistentemente procesado y defensa, no se entiende por qué tantos cambios en los operadores judiciales que a la postre implicaba un volver a empezar, ni la continua reasignación de las investigaciones que se traducía precisamente en lo mismo; pero menos inteligible se advierte la prohibición a los fiscales especializados que ya venían conociendo esas investigaciones para adoptar determinaciones en ellas.
La posición asumida a lo largo del proceso por el acusado ha sido insistente en que sus decisiones fueron eminentemente administrativas y que adelantó el control de gestión con base en estadísticas, argumentando que el programa de descongestión se inició en virtud a la solicitud del coordinador ORLANDO ECHEVERRI, quien se encargó de la asignación de investigaciones y hasta de la postulación de los miembros de la comisión, como se plantea en la indagatoria; sin embargo, la realidad es otra, como quiera que las resoluciones donde se adoptó esa serie de medidas cuestionadas tienen la firma del Director ROJAS GIRON, por modo que no puede eludir su responsabilidad endilgándosela a otros, cuando las pruebas demuestran que fue él quien implantó y manejó el programa de descongestión a su antojo.
Por eso es por lo que los testimonios de los más cercanos colaboradores del Director ratificaron esta situación. A modo de ejemplo, la doctora NUBIA BRAND SABOGAL, vinculada a la fiscalía desde 10 años antes de su declaración y por cinco años a cargo de la oficina de asignaciones, informó que por regla general el reparto de los procesos se hacía de manera automática a través del SIJUF, lo que de suyo demuestra el funcionamiento del sistema en la Seccional de Cali para el momento de los hechos; explicó que sólo cuando el Director ordenaba que el reparto se hiciera a determinado Fiscal, debía proferir un acto administrativo que así lo determinaba.
Refirió que durante la dirección de ROJAS GIRON se presentaron las reasignaciones con más frecuencia, al extremo que ella tuvo que advertirle al Director que esa práctica estaba saturando de trabajo su oficina, pues debía parar el trabajo de asignación para dar paso a las reasignaciones de los procesos cada vez que él lo determinaba. Corroborando lo antedicho figura el testimonio por certificada jurada rendido por el doctor ORLANDO ECHEVERRI, ex Coordinador de la unidad de fiscalía especializadas de Cali, quien manifestó que el Director a iniciativa propia, durante su paso por la Coordinación de la Unidad Especializada, seleccionó los fiscales y los perfiles de los mismos; agregando que los cambios de fiscales de la comisión de descongestión generaron traumatismo administrativo fundamentalmente en las áreas de asignaciones y estadísticas.
Que esos movimientos horizontales o reasignaciones eran del exclusivo resorte del Director Seccional de Fiscalías; de ello no se le informaba nada distinto a remitirle la copia de la resolución para que la conociera o realizara la distribución de los procesos como Coordinador de la Unidad. Significativo resulta el testimonio de otra servidora de la fiscalía de Cali, MARTHA LUCIA ECHEVERRI SALAZAR, quien laboró en la seccional durante la Dirección de ROJAS GIRON como asesora del despacho, entre octubre de 2001 y noviembre de 2002; sobre el tema del programa de descongestión declaró que su hermano, el doctor ORLANDO ECHEVERRI SALAZAR, Coordinador de la Unidad Especializada fue quien organizó los procesos entre los fiscales que conformaban la unidad de descongestión de la fiscalía especializada, pero inmediatamente DIEGO ROJAS lo envió a hacer un encargo en una Fiscalía Delegada y él dio una nueva directriz a la asignación de los procesos a cada Fiscal de la unidad de descongestión. Encargó a Miguel Ángel Peña de proyectar todas las resoluciones destinadas a reasignar manualmente los procesos.
Afirmó que aquellas actuaciones en las que el Director tenía algún interés fueron reasignadas a Fiscales que eran de su absoluta confianza, tal como se constata con las resoluciones de reasignación que suscribió en su momento. Las reasignaciones que proyectó por encargo de la Dirección exigió se hicieran a través de la oficina de asignaciones, pero en cambio las que proyectó Miguel Peña, en todas ellas el fiscal fue escogido por el Director ROJAS GIRON.
Señaló al doctor Pedro Alonso Bayona como uno de los fiscales de absoluta confianza del Director. Mencionó el caso del Gerente de EMCALI de apellido ADAD, contra quien cursaba una investigación previa y donde el Director insistentemente llamó a la Coordinadora de la unidad, doctora Sandra Bastidas, solicitándole que profiriera un inhibitorio; la doctora Bastidas le pidió revisar el expediente para proyectar la decisión en ese sentido, solicitud a la que se negó la deponente aduciendo que no quería resultar involucrada en problemas.
No remite entonces a duda que la prórroga por más de dos años del plan de descongestión, la escogencia de los fiscales que integraron la comisión y la asignación manual de las investigaciones previas entre esos fiscales, fueron actos que se reservó para sí el Director Seccional de Fiscalías de Cali, lo que contradice la posición de no injerencia y por tanto de inocencia adoptada por el acusado, respaldada por la defensa, cuando predican el no manejo y asignación de las investigaciones, porque esto era del resorte de sus subalternos y el carácter eminentemente administrativo de las decisiones.
La estrecha relación del Director de Fiscalías de Cali con algunos de los servidores de la institución y el manejo indelicado que observó en algunos casos, se advierte con claridad meridiana en testimonios como el de JANETH ALVAREZ CAMPO, quien se desempeñó por espacio de año y medio como Fiscal delegada ante el DAS en la ciudad de Cali, cargo en el que fue reemplazada por DIANA MOTTA PEREZ por decisión del Director ROJAS GIRON en el mes de septiembre de 2003.
Previamente a esto el Director ROJAS GIRON la citó a su despacho para recriminarle el hecho de no haberle informado la existencia de una investigación en su contra en el DAS; asunto que ella también ignoraba, pero sí conocía los comentarios en el sentido que se iban a iniciar investigaciones contra el Director de Fiscalías de Cali y a los fiscales especializados por actos de corrupción. Aludió que a los quince días de estar como Fiscal en el municipio de Jamundí, la mandó llamar DIEGO ROJAS GIRON para pedirle que aprovechando sus relaciones con miembros del DAS de Cali averiguara por la investigación que esa institución estaba adelantando en su contra porque la doctora DIANA MOTTA -quien la había reemplazado-, no recibía ningún apoyo de ellos, pero la testigo se negó porque ya no laboraba allí y desconocía la existencia de esa investigación, respuesta que disgustó en gran medida a ROJAS GIRON.
Refirió igualmente que la doctora DIANA MOTTA en una oportunidad en el palacio de justicia le pidió colaboración para con el Director ROJAS GIRON, con el problema que éste tenía refiriéndose a la investigación que adelantaba el DAS. En relación con las investigaciones que ella adelantó como Fiscal, dice que el Director ROJAS GIRON si bien no le insinuó o sugirió decisión alguna, sí le interrogaba para saber sobre la situación de las personas involucradas y qué decisión adoptaría en dichos casos.
Dio fe de la amistad que unía a DIANA MOTTA con DIEGO ROJAS GIRON y le consta que ingresaba con mucha facilidad a la oficina del Director. Igual sucedió con el testimonio de ALEJANDRA MERLANO SOTO, quien laboró por espacio de ocho años en la Fiscalía, de los cuales un año y ocho meses estuvo como Coordinadora del grupo de control disciplinario interno con sede en Cali, quien calificó la gestión a cargo del doctor DIEGO ROJAS GIRON en la Dirección de Fiscalías de Cali como una de las peores que se tenga noticia en muchos años, pues con su llegada las personas poco éticas que había en la institución se “descararon en la realización de comportamientos deshonesto s”.
Su labor en la investigación disciplinaria contra los servidores de la fiscalía le permitió enterarse de las presiones indebidas que ejercía el Director Seccional de Fiscalías de Cali DIEGO ROJAS. Confirmó lo dicho por Martha Lucía Echeverri en el sentido que DIEGO ROJAS colocó a Fiscales de su confianza al servicio de sus intereses; citó el caso del doctor PEDRO ALFONSO BAYONA, a quien conoció por espacio de ocho años como mal trabajador y a quien se le inició una investigación penal por falsedad en documento privado; el caso del doctor JORGE ENRIQUE CHAMORRO sobre quien había quejas a su oficina por comportamientos deshonestos.
De MARIA MILENA ESCOBAR se recibieron muchas quejas y conoció un caso de corrupción que denunció la fiscal ROCIO MENDEZ quien la reemplazó en la URI de Palmira. Todo ello pone en tela de juicio el argumento del procesado y la defensa en torno a la escogencia de los mejores fiscales para integrar la comisión de descongestión. La Sala encuentra dignos de crédito los testimonios atrás relacionados, en particular el de Maria Constanza Morales Ruiz, por su obtención acorde al rito legal, su coherencia, concordancia e idoneidad, por el conocimiento directo y personal de los temas tratados y la ausencia de intereses.
Del estudio integral de la prueba, conforme a la sana crítica, concluye la Sala que el doctor DIEGO ROJAS GIRON, en su condición de Director Seccional de Fiscalías de Cali, realizó la conducta típica de prevaricato por acción agravada, al emitir la resolución 261 del 3 de mayo de 2002, donde dispuso congelar investigaciones penales de conocimiento de la justicia especializada y prohibió a los fiscales que las adelantaban tomar decisiones en ellas, contrariando injustamente el ordenamiento jurídico.
Como la conducta materia de acusación se advierte antijurídica, por haber afectado la Administración Pública en cuanto impidió a operadores judiciales el ejercicio de la función constitucional y legal de investigar y acusar, a la vez que facilitó la toma de decisiones ilegales a favor de personas ligadas al narcotráfico con los consecuentes desprestigio para la Fiscalía General de la Nación y desconcierto social, reflejado en las manifestaciones escritas que recibieron por la época distintas autoridades denunciando hechos de corrupción en la Seccional de Fiscalías de Cali.
Por tanto se impone proferir en su contra una sentencia de carácter condenatorio, conforme lo autoriza el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. Además, porque no existe duda de la responsabilidad de ROJAS GIRON, atendida su formación académica para conocer la gravedad del injusto y haber actuado conforme a derecho, pues como lo informó durante la actuación es abogado con postgrados en derecho administrativo y criminología, profesor universitario, con experiencia en la función pública desde 1990 cuando desempeñó los cargos de Personero del municipio de Cali, Director jurídico del Departamento del Valle del Cauca y Contralor municipal de Cali antes de llegar a la Dirección seccional de fiscalías de esa misma ciudad, de manera que se trata de una persona con suficientes conocimientos y experiencia para conocer la trascendencia de los principios constitucionales y legales que regulan el trámite de las actuaciones penales.
PUNIBILIDAD Corresponde dosificar las penas con las que se ha de retribuir a DIEGO ROJAS GIRON y, para el efecto, se tiene dicho que la norma aplicable es el artículo 413 de la ley 599 de 2000, que establece una sanción de tres (3) a ocho (8) años de prisión y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Concurre la circunstancia específica de mayor punibilidad prevista en el artículo 415 del Código Penal, que conlleva un incremento de la pena hasta en una tercera parte cuando las conductas se realicen en actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten por delitos de narcotráfico, enriquecimiento ilícito y lavado de activos entre otros.
La conducta del Director Seccional de Fiscalías, reflejada en la resolución cuestionada, sin duda tuvo injerencia en providencias que favorecieron casos de lavado de activos y enriquecimiento ilícito como el mencionado caso de Lorena Henao Montoya, fallado a su favor por la ex fiscal Diana Motta Pérez. Por ello, el marco de la pena deviene en prisión de tres (3) a diez (10) años y ocho (8) meses, multa de cincuenta (50) a doscientos sesenta y seis con sesenta y siete (266,67) salarios mínimos mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años y ocho (8) meses.
Antes de proceder a la individualización de la pena es necesario precisar, como lo advirtieran Fiscalía y Procuraduría en sus intervenciones orales, que si bien es cierto en la resolución acusatoria se dedujo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en numeral 9° del art. 58 del Código Penal, por la condición de servidor público que ostentaba DIEGO ROJAS durante la ejecución de la conducta, la Sala no aplicará el incremento de pena aludido, porque esa circunstancia ya fue tenida en cuenta como elemento normativo del tipo penal por el que se procede; obrar en sentido contrario entraña incurrir en la prohibición de doble valoración e ir en contravía del precedente jurisprudencial de la Corte cuando ha dicho que, “En relación con esta última circunstancia genérica de agravación punitiva o de mayor punibilidad si bien mayoritariamente la Sala ha venido sosteniendo su procedencia en eventos como el que aquí se examina, en virtud de la “misión protagónica” dentro de la comunidad que el Estado le encomienda al funcionario judicial para la solución imparcial de los conflictos sociales, situación privilegiada que facilita la comisión del delito en cuanto se aprovecha de su investidura o función para contrariar el ordenamiento e irrogar de esta manera un mayor daño social porque, “amén de agredir bienes jurídicos, rompe la independencia y la jurisdiccionalidad que son dos preciados valores institucionalmente dispuestos para enfrentar el choque social ( )”, un nuevo escrutinio de tales fundamentos orientado al respeto del debido proceso sancionatorio reclama un replanteamiento del tema, pues al infractor mal se le puede colocar en la posición de tener que expiar sucesivamente su falta por el mismo hecho, sin que ello entrañe violentar el principio de prohibición de doble valoración, o lo que es lo mismo, la inobservancia del principio non bis in ídem.
En efecto, dicho postulado de raigambre constitucional -Art. 29 de la Carta Política- tiene por finalidad evitar que el individuo pasible de pena en virtud de comportamiento contrario a derecho, sea castigado más de una vez por el mismo hecho. El principio de determinación del hecho y de la pena conlleva a la exigencia de que lo prohibido bajo conminación sancionatoria se halle claramente establecido en la ley, de modo tal que su fijación no quede librada al arbitrio del juez, como quiera que el ciudadano debe saber de antemano las consecuencias que caben derivarse de su conducta.
Por consiguiente, la punibilidad debe estar sujeta a los criterios de legalidad previa, estricta y cierta, lo cual significa que la ley ha de señalar inequívocamente la naturaleza de la pena y el marco dentro del cual puede moverse el juez al aplicarla. Un factor, téngasele por elemento o circunstancia, no puede ser sometido a más de una valoración desfavorable, esto es, como elemento del tipo legal de que se trate, y también como agravante.
La prohibición de doble valoración por este aspecto, dice relación con el hecho propiamente tal y sus circunstancias relevantes; dicho de otro modo, factores que sean valorados como elementos configurantes del delito, no pueden apreciarse simultáneamente como circunstancias agravantes del mismo, y a su vez de la puniblidad. Fue el propio legislador quien dispuso respecto de las agravantes -Art. 66 del C. Penal anterior- o circunstancias de mayor punibilidad -Art. 58 de la Ley 599 de 2000- que ellas proceden “siempre que no hayan sido previstas de otra manera”.
CSJ, Sent. única instancia de febrero 23 de 2005,Rad. 19.762. La sanción se ubica dentro del cuarto mínimo de movilidad que oscila entre treinta y seis (36) y cincuenta y nueve (59) meses de prisión, multa de cincuenta (50) a ciento cuatro con ciento sesenta y siete (104,167) salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de sesenta (60) meses a setenta y siete (77) meses, porque a su favor se predica la circunstancia de menor punibilidad prevista en el artículo 55.1 del Código Penal, es decir, la buena conducta anterior, ya que no existe constancia de haber sido previamente condenado por delitos.
Consultados los fundamentos que para la individualización de la pena establece el artículo 61 del Código Penal, al doctor DIEGO ROJAS GIRON se le impondrá una sanción de cincuenta y nueve (59) meses de prisión, multa del equivalente a ciento cuatro con dieciséis (104,16) salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de setenta y siete (77) meses, considerando la gravedad de la conducta que como se evidencia, constituye un abierto desconocimiento a la promesa de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley, expresado en la grave afectación al bien jurídico de la administración pública que puso en tela de juicio la pulcritud de la administración de justicia encarnada en la institución de la fiscalía en esa región del país; y la intensidad del dolo atendida su preparación intelectual y la experiencia profesional como funcionario al servicio del Estado.
Los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad. La pena de prisión dosificada a DIEGO ROJAS GIRON supera ampliamente los tres años, en consecuencia no es posible conceder el mecanismo sustitutivo de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por expresa disposición contenida en el artículo 63 del Código Penal. En lo tocante a la probabilidad de sustituir la pena privativa de la libertad por prisión domiciliaria, se tiene que por disposición del artículo 38 de la ley 599 de 2000 esta procede siempre que la sentencia se imponga por delitos cuya pena mínima prevista en el la ley sea de cinco años de prisión o menos, siempre que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado, permitan deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.
Como se trata de una conducta punible cuya pena aflictiva de la libertad en su extremo mínimo es inferior a cinco años, en principio pudiera considerarse viable el sustituto, no obstante ha sido criterio reiterado de la Corte que en casos como el de la especie resulta improcedente la sustitución por la dimensión social del bien jurídico vulnerado que trasunta significativa gravedad al comportamiento.
La prisión en centro carcelario en este caso se impone para el cumplimiento de las funciones de la pena, como quiera que el mensaje a la colectividad debe ser que este tipo de conductas que dañan bienes tan caros como la administración pública y la justicia, merecen un tratamiento ejemplarizante y, además de significar una justa retribución por la desviación, evite hacia el futuro que esta persona reincida, conjurando cualquier interpretación de impunidad que el sustituto pudiera dejar en la sociedad.
Tampoco se puede desconocer la trascendencia que en este caso tiene la actitud asumida por el doctor ROJAS GIRON frente al proceso, como nota negativa de su personalidad, pues mientras estuvo afectado con medida restrictiva de su libertad eludió comparecer a la actuación, fue necesario vincularlo como persona ausente y capturarlo para su comparecencia, de donde no resulta difícil inferir que podría eludir el cumplimiento de la sanción y, además, colocará en peligro a la sociedad en la que ocupó posiciones de privilegio.
En consecuencia, se negará la prisión domiciliaria por no satisfacer la exigencia del numeral 2o del artículo 38 del Código Penal, tal como se analizó en el párrafo que antecede. Se impone, entonces, ordenar la ejecución de la sanción privativa de la libertad en la cárcel y, al efecto, se dispondrá librar la orden de captura correspondiente.
La indemnización de perjuicios. No se impondrán cargas económicas al sentenciado ROJAS GIRON destinadas al pago de perjuicios, no obstante haberse admitido la demanda de parte civil y aparecer consignados unos valores correspondientes a los perjuicios materiales, en razón a que el curso del proceso no se demostraron, y no existen elementos de juicio para calcular perjuicios morales.
En razón y mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONDENAR al doctor DIEGO ROJAS GIRON, de condiciones civiles y personales indicadas en esta providencia, a las penas principales de cincuenta y nueve (59) meses de prisión, multa del equivalente a ciento cuatro con dieciséis (104,16) salarios mínimos legales vigentes en el año 2003, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de setenta y siete (77) meses, por haber sido hallado responsable como autor del delito de prevaricato por acción agravado previsto en los artículos 413 y 415 de la Ley 599 de 2000, cometido con ocasión de la expedición de la resolución No. DSF-261 de mayo 3 de 2002 en las circunstancias referidas en esta decisión. La pena de multa deberá ser cancelada a favor del Consejo Superior de la Judicatura en el Banco Popular Cuenta 110-0050-0118-9 o en el Banco Agrario Cuenta 3-0070-000030-4, dentro de los dos años siguientes a la fecha de esta providencia, para lo cual la Secretaría de la Sala remitirá copia de esta decisión una vez ejecutoriada.
SEGUNDO. ABSOLVER al doctor DIEGO ROJAS GIRÓN por el delito de prevaricato por acción en lo que tiene que ver con la resolución No. DSF-453 de julio 15 de 2002, conforme a lo motivado.
TERCERO. NEGAR la sustitución de la pena privativa de la libertad impuesta por la prisión domiciliaria. Lo mismo que el subrogado de la suspensión condicional de la pena, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO. ORDENAR la ejecución de las condenas impuestas en esta sentencia; por consiguiente, se dispone la captura de DIEGO ROJAS GIRON.
QUINTO. No hay condena en perjuicios conforme a lo indicado en la motivación.
SEXTO. Ejecutoriada la sentencia, la Secretaría de la Sala enviará las copias que prevé el artículo 472 del Código de Procedimiento Penal.
SEPTIMO. Advertir que contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Folio 29 del C.O. 3 � Cuaderno No. 1, folios 90 y SS. � Diana Motta Pérez, Luz Maria Rabal, Liliana Patricia Arango de Rivera, Édgar Restrepo Hamburguer, Jose de Jesús Quintero, Jorge Enrique Chamorro Molineros, Melba Trejos Aguilar, Sonia Trejos Aguilar, Diego Rojas Girón, Lorena Henao Montoya. � Cuaderno No. 2, folios 170 y SS. � Cuaderno No. 7, folios 241 a 243 � Cuaderno No. 18, folios 43 y SS. � Cuaderno No. 19, folios 35 y SS. � Cuaderno No. 19, folios 226 a 264 � Cuaderno No. 20, folio 108 y 109 � Cuaderno No. 20, folio 263 y SS. � Cuaderno No. 22, folios 219 a 269 � Cuaderno de la Corte No. 1, folio 169 y SS. � Cuaderno No. 19, folio 205 y SS. � Cuaderno No. 22, folios 219 y SS. � Art. 4 Decreto 261 de febrero de 2000 � Artículo 4º Celeridad.
La administración de justicia debe ser pronta y cumplida. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mal conducta sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. � Intervenciones del procesado en indagatoria (cuaderno 20, folio 263 y SS) y audiencia pública (registro de audiovisual) � Ver cuaderno de anexos No. 10, folios 3 y SS. � Oficio de 26 de febrero de 2002 � Cuaderno anexos No. 10 � Cuaderno anexos 10, folio 166. � Cuaderno original No. 20, folios 201 y SS. � Cuaderno original No. 20, folios 198 y SS. � Cuaderno original No. 20, folios 191 y SS. � Cuaderno original No. 16, folios 96 y SS. � Cuaderno comisión de la Corte, folios 64 antecedentes y subsiguientes. � Cuaderno comisión de la Corte, folios 42, 44, 46, 50, 54, 56 � Folios 96 y ss del c.o. 16 � Cuaderno anexos No. 10, folio 80. � Cuaderno original No. 7, folio 1 y ss. � Folios 3 y 4 del c.o. 9 � Cuaderno original No. 1, folios 182 y SS. � Cuaderno original No. 1, folios 255, 256. � Cuaderno anexos No. 41, folios 13,14 y 15, corresponde a la resolución DSF-059 de 18 de febrero de 2003, que suscribe Diego Rojas Girón, donde reasigna manualmente algunos procesos adelantados por extinción de dominio, entre ellos el radicado 359820 al fiscal Jorge Enrique Ramírez Montoya. � Cuaderno original No. 2, folios 27 y SS. � Cuaderno original No. 16, folios 87 y SS. � Cuaderno original No. 1, folios 240 y SS. � Fol. 8 y ss del c.o. 9 � Fol. 26 y 27 del c.o. 3 � Cuaderno original No. 1, folios 227 y SS. � Cuaderno original No. 1, folio 234. � Cuaderno original 1, folios 249 y SS � Cuaderno de anexos No. 37, folios 2, 3, 158 � CSJ, Sent. de agosto 27 de 2002, Rad. 16.519.
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