21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 23932 Gloria Cecilia Rojas de Gómez Vs. La Caja de Previsión Social de Comunicaciones –CAPRECOM- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 23932 Acta No. 70 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLORIA CECILIA ROJAS DE GÓMEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM.

ANTECEDENTES GLORIA CECILIA ROJAS DE GÓMEZ demandó a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES - CAPRECOM, con el fin de que, previa la declaración de haberse dado entre las partes una relación contractual laboral, sea condenada a pagarle la prima de junio de 1997 (art. 49 de la C. C. de T.); la compensación en dinero de las vacaciones por el tiempo de servicio; la prima legal de vacaciones; la bonificación especial de recreación (art. 64 de la C. C. de T.); los aportes educativos causados por los estudios de sus tres hijos; el auxilio de transporte (art. 47 C. C. de T.); la prima de retiro (art. 58 C. C. de T.); el auxilio de cesantía; los intereses a la cesantía (Dto. 3118 de 1968, Ley 41 de 1975); $120.000, por diferencia a su favor entre lo recibido y lo acordado en el contrato 148 de 1997; $2.205.500.00, por retención en la fuente; la indexación de lo anterior; la indemnización moratoria; la diferencia entre la pensión de vejez que el ISS le hubiera tenido que reconocer, en caso que la demandada hubiere cotizado para ese riesgo, y la que efectivamente reciba sin incluir tales aportes o, subsidiariamente, se le pague el valor de los aportes a cargo de la empleadora; lo demás a que tuviere derecho; las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que prestó sus servicios a la demandada, bajo la formalidad denominada contrato u orden de prestación de servicios, entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de julio de 1997; entre cada contrato que suscribió con la demandada, no hubo interrupción del servicio; que devengó $655.000.00 mensuales, entre el 2 de mayo de 1995 y el 2 de febrero de 1996; $900.000.00, entre febrero 2 y noviembre 2 de 1996; y $1.200.000.00, entre noviembre 2 de 1996 a julio 31 de 1997; que para compensar algunos interregnos en que laboró pero no tuvo contrato, se pactaron en los subsiguientes salarios superiores a los anteriormente señalados; que, de acuerdo con los contratos suscritos se le podían asignar funciones por el Coordinador del Grupo de Cartera y, en general, por el jefe inmediato; que tales funciones eran la rutina laboral diaria como empleada de Caprecom; que al ser vagos los objetos de los contratos para que fue contratada, no podía ceñirse a éstos para su cumplimiento y no tenía otra alternativa que esperar ordenes de su jefe inmediato y, por lo tanto, no tenía independencia, ni autonomía técnica y directiva; que siempre laboró bajo continuada dependencia de un jefe inmediato, a quien debía solicitar permisos para ausentarse del trabajo; que debía cumplir horario, le fue asignado puesto de trabajo y si debía desplazarse a otras ciudades, la entidad demandada debía pagarle viáticos, de acuerdo a las tarifas establecidas para el personal especializado; que sus funciones correspondían a las ordinarias de la entidad demandada; que sobre la base de una relación de carácter no contractual, se aprobó una conciliación ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por los servicios prestados entre el 3 de junio y el 31 de julio de 1997, donde renunció a derechos ciertos e indiscutibles; que la demandada no le ha pagado lo reclamado, no hizo aportes para pensión y siempre le hizo indebidamente retención en la fuente sobre sus salarios.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 169 - 171), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, sólo se pronunció respecto a algunos de ellos, para reconocer que la demandante sí estuvo vinculada pero mediante órdenes de prestación de servicios, con independencia y sin subordinación laboral; y que celebró conciliación con la actora por el período comprendido entre el 3 y el 31 de julio de 1997.

En su defensa propuso la excepción de inexistencia del derecho alegado. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de julio de 2003 (fls. 340 - 356), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la actora, a quien condenó en las costas del proceso.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 21 de noviembre de 2003 (fls. 382 - 391), confirmó el del a quo y no impuso costas en la alzada. En lo que interesa al recurso extraordinario, comienza el Tribunal por analizar los elementos del contrato, para precisar que el elemento subordinación es el que marca “ la verdadera diferencia entre la relación de trabajo y cualquier otro contrato de tipo aparentemente civil o comercial.”.

Señala luego que, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, el contrato de trabajo se presume “ entre quien presta cualquier servicio personal y quien los recibe y aprovecha, correspondiendo a este último destruir la presunción.”, por lo que, afirma, basta con que se demuestre la prestación personal del servicio, para presumir que la relación es subordinada.

Se refiere al artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y anota, como característica del contrato de prestación de servicios allí regulado, la independencia o autonomía desde el punto de vista técnico y científico, lo cual lo lleva a esclarecer si los servicios de la demandante estuvieron regidos por uno u otro contrato, bajo las siguientes consideraciones: “En este orden de ideas se tiene que inicialmente obra en el instructivo copia de los contratos de prestación de servicios.

Igualmente milita sic- los testimonios Hernando Molano Bernal, Beatriz Alexandra Monsalve Fontalvo y Blanca Reina Gutiérrez; la asegunda –sic- de los citados, quien desempeñaba función similar a la de la actora, manifiesta que no tenían horario de entrada ni de almuerzo, que ella – la testigo – salía cuando quería. El testigo Molano, señala que la actividad cumplida por la demandante era la de estudio, verificación, cuantificación y elaboración de cuentas de cobro lo que se hacía con un número de colaboradores a través del contrato de prestación de servicios y con otros colaboradores de planta.

“Del estudio conjunto de las probanzas se concluye que en verdad la demandante ejerció las funciones en la demandada no en cumplimiento de un contrato de trabajo sino en ejecución de los contratos de prestación de servicios que celebró, tal como lo señala la prueba testimonial y la documental, con lo que se desvirtúa la presunción aludida.

Ello no implica que se dé prevalencia a la autonomía de la voluntad de las partes al suscribir los contratos mentados, no, porque en verdad ésta es distinta a la que opera en el campo laboral, pero que aunado –sic- éstos con las declaraciones reseñadas se llega a esa conclusión.” EL RECURSO EXTRAORDINARIO Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y, en su lugar, condene a la demandada a lo pedido en la demanda inicial. Con tal propósito formula un solo cargo, que anuncia como “PRIMER CARGO”, por la causal primera de casación, que no fue replicado y enseguida se estudia.

“PRIMER CARGO” (ÚNICO) Acusa la sentencia recurrida de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 3 y 17 de la Ley 6 de 1945; 1, 3 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 32, 30 y 14 de la Ley 80 de 1993; 3 y 12 del Decreto 855 de 1994; 167 del Decreto 222 de 1983; 7 del Decreto 1950 de 1973; 6 del Decreto 1050 de 1968, en relación con el artículo 5 del mismo; 3 de la Ley 314 de 1996, en relación con los artículos 4 del Decreto 1541 de 1995; 3 y 4 del Decreto 1963 de 1983; 8 y 12 de la Ley 153 de 1887; 5, 8 y 10 del Decreto 3135 de 1968; 1, 3, 7, 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969; 1, 3, 4, 8, 17, 20, 25, 30, 32, 33, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978; 12 de la Ley 314 de 1996; 36 del Decreto 456 de 1997; 3, 19 y 471 del C. S. del T.; 3 de la Ley 48 de 1968; 9, 768, 1524 y 1610 del C. C.; 1, 8, 17, 20 del Decreto 3148 de 1968; 43 y 47 del Decreto 1848 de 1969; 10 y 11 del Decreto 174 de 1975; 13 y 14 del Decreto 230 de 1945; 58, 59 y 60 del Decreto 1042 de 1978; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 1, 6 y 7 del Decreto 1160 de 1947; 2 y 14 de la Ley 15 de 1959; 1 del Decreto 698 de 1995; 1 del Decreto 2310 de 1995; 1 del Decreto 2335 de 1996; 53 y 230 de la C. N.; 3 de la Ley 41 de 1975, que modificó el artículo 33 del Decreto 3118 de 1968; 17, 18, 20, 22 y 23 de la Ley 100 de 1993; 19, 20, 21, 25 y 28 del Decreto 692 de 1994; 1 del Decreto 1158 de 1994; 1 del Decreto 797 de 1949; 61 y 145 del C. P. del T.; 187, 249 y 250 del C. P. C..

Dice que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado, estándolo, que las funciones que la demandante cumplió fueron las asignadas por su jefe inmediato. “2. No dar por demostrado, estándolo, que la obligación de la contratista demandante en la realidad consistió en poner a disposición de la demandada su fuerza de trabajo, para que la entidad estatal la insertara dentro de la organización de trabajo dirigida y controlada por Caprecom, como ocurre en los contratos laborales.

“3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante cumplía las mismas funciones que desarrollaban empleados de la planta de personal de la demandada. “4. No dar por demostrado, estándolo, que las funciones que la demandante desarrolló, son funciones que la demandada tenía y tiene que cumplir siempre y no de manera ocasional o transitoria.

“5. No haber dado por probado, estándolo, que en la relación de trabajo entre las partes existió el elemento subordinación del contrato de trabajo. “6. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios, lo hizo en ejecución de los contratos de prestación suscritos, no obstante que hubo lapsos en que ella laboró sin estar de por medio alguno de tales contratos, desarrollando funciones asignadas por su jefe inmediato.

“7. No haber dado por probado, estándolo, que la contratista demandante no tuvo libertad y autonomía técnica y directiva en la prestación de sus servicios. “8. Haber dado por probado, sin estarlo, la destrucción de la presunción legal de subordinación de la contratista en la prestación de sus servicios a la demandada. “9. No haber dado por demostrada, estándolo, la existencia del contrato de trabajo.

“10. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada obró de mala fe al desconocer la naturaleza contractual laboral de la relación existente con la señora Gloria Cecilia Rojas de Gómez.” Como pruebas equivocadamente apreciadas, señala: la solicitud de permiso hecha por la contratista, para faltar al trabajo los días1 y 2 de julio de 1997 (fl. 3); la solicitud de permiso hecha por la contratista para faltar los días 3 y 4 de julio de 1997 (fl. 4); contratos de prestación de servicios; la comunicación de folio 72; aprobación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la conciliación prejudicial (fls. 7 – 10); certificaciones de asistencia al trabajo (fls. 16 – 40); testimonios de Beatriz Alexandra Monsalvo, Blanca Cecilia Reyna y Hernando Molano Bernal.

En la demostración dice que el Tribunal manifiesta que se apoyó en el conjunto de pruebas, sin omitir alguna, pero que no obstante, al final da a entender que llegó a tales conclusiones de aunar los contratos de prestación de servicios con los testimonios. Que si el ad quem hubiera apreciado correctamente las solicitudes de permiso que obran a folios 3 y 4, habría concluido que la demandante no tuvo libertad y autonomía en el desempeño de sus funciones y no hubiese dado por destruida la presunción de subordinación; que tales pruebas deben ser analizadas articuladamente y no aisladamente.

Se refiere a los contratos de prestación de servicios 09 – 82 de 1996 (fls. 53 – 54), 276 de 1996 (fls. 55 a 57), 360 de 1996 (folios 58 – 60) y 055 de 1997 (fls. 61 – 63), para indicar que en la cláusula primera de cada uno de ellos, que es igual para todos, se dejó indeterminado su objeto, al señalarse allí como obligación de la contratista: “Desarrollar actividades tendientes a la buena prestación de los servicios de salud Caprecom E. P. S. de acuerdo a las funciones que asigne el jefe inmediato en las diferentes dependencias de la subdirección jurídica.”; dice que, cuando el contratista no se compromete a unos resultados concretos, a lo que en el fondo se obliga es a poner a disposición del otro contratante su fuerza de trabajo, que fue lo que ocurrió con los mencionados contratos, donde la demandante quedó a disposición de un jefe inmediato que determinaría cuáles serían sus funciones; que, en tales condiciones, la contratista no podía prestar el servicio con la libertad y autonomía técnica y directiva, características de los servicios que prestan los contratistas; que ésta solo se obligó a prestar su fuerza de trabajo y la única forma de medirla, era mediante la certificación del jefe inmediato, para poder pagarla, lo cual explica, por qué tenía que pedir permiso para ausentarse del trabajo.

Agrega que, de haber apreciado correctamente el ad quem, la cláusula primera de éstos contratos, con las solicitudes de permiso y las certificaciones sobre asistencia al trabajo, habría establecido que en la prestación de servicios, la demandante no tuvo libertad y autonomía, por lo que no estaba destruida la presunción legal de subordinación. Redunda extensamente el censor sobre los anteriores argumentos y sobre la base de que la subordinación se presume de toda relación de trabajo, para concluir que con las solas tres pruebas vistas era suficiente para dar por demostrado el contrato de trabajo y, aún, con solo los contratos de prestación de servicios.

Se ocupa luego de los contratos 092 de 1995 (fls. 47 – 49) y 312 de 1995 (fls. 50 – 52), de los cuales resalta que en su cláusula primera, al señalarse las funciones de la contratista, se establecieron “Las demás que le fueran asignadas por el Coordinador del Grupo de Cartera, relacionadas con la organización administrativa y financiera de la entidad.”, para, al igual que en los anteriores, decir que su objeto no se precisó y detalló cuáles eran específicamente las labores a desempeñar por la demandante.

Repite las argumentaciones ya expuestas respecto a los contratos inicialmente relacionados, agregando ahora que en estos últimos, se estipuló además, que la demandante se obligó a laborar de tiempo completo; que las funciones a que se comprometió la demandante son las mismas que la entidad tiene que cumplir siempre y no de manera transitoria, por lo que no podía celebrar respecto de ellas los contratos administrativos de prestación de servicios.

Respecto al contrato 148 de 1997 (fls. 64 – 65), asevera que si hubiera sido apreciado correctamente, hubiera observado el ad quem que, igual a los anteriores, su objeto no fue detallado, ni fueron definidas con precisión las condiciones de los servicios, necesarias para su ejecución, por lo que al contratista no le queda más remedio que poner a su disposición su fuerza de trabajo y que, como esta era su función, la demandada le terminó su contrato diciéndole que se abstuviera de continuar prestando sus servicios (fl. 72); que el contrato no tiene cláusula primera, como los demás, pero antes de la segunda, se estableció en términos vagos que su objeto era la prestación de servicios y no más; que dicho contrato no se perfeccionó. La comunicación de folio 72, por medio de la cual se le dijo a la demandante que se abstuviera de seguir prestando sus servicios a la entidad, a partir del primero de agosto de 1997, dice el censor, es una demostración más de que la demandante tenía que poner a disposición de la demandada su fuerza de trabajo, que si hubiera sido apreciada correctamente por el ad quem, habría tenido que concluir que la prestación del servicio estuvo regida por un contrato de trabajo.

Dice que la aprobación dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la conciliación extrajudicial celebrada entre las partes, con respecto al tiempo servido entre el 3 de junio y el 31 de julio de 1997 (fls. 7 – 10), demuestra la no coincidencia entre los contratos y la realidad; que en éstos se aparentó que hubo interrupciones entre uno y otro, mientras que la conciliación demuestra que hubo continuidad de servicios entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de julio de 1997; que no queda duda que la demandante laboró algunos períodos sin estar de por medio un contrato administrativo, lo que, en su sentir, es una demostración de que en realidad lo que puso a disposición la demandante fue su fuerza de trabajo.

De las certificaciones de asistencia de la demandante al trabajo expedidas por su jefe inmediato, (fls. 16 – 40), señala que prueban que la demandante laboró ininterrumpidamente para la demandada, entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de julio de 1997, lo que demuestra, a su vez, la discrepancia existente entre los contratos y la realidad, pues en éstos se aparentó que entre unos y otros hubo solución de continuidad; que igualmente se demuestra que la asignación de funciones por el jefe inmediato era forzosa, no solo para el tiempo laborado sin estar de por medio un contrato administrativo, sino para aquél en que se encontraba vigente; que la única forma de medir la fuerza de trabajo que prestó la contratista era mediante el control del tiempo trabajado, certificado por el jefe inmediato, lo cual repite nuevamente, es indicativo que la actora no tenía autonomía para la prestación del servicio.

Concluye que ninguna de las pruebas individualmente consideradas o en su conjunto, demuestran independencia de la contratista para prestar sus servicios, o sea, que no son idóneas para destruir la presunción de subordinación, ni siquiera los contratos de prestación de servicios, por lo que, en su concepto, está demostrado el error con las pruebas calificadas y es procedente el análisis de los testimonios.

Se refiere a la declaración de Beatriz Alexandra Monsalvo (fls. 256 – 267), para resaltar que ésta declaró haber cumplido las mismas funciones de la actora, más no como contratista sino como empleada de planta (Secretaria III), que eran las que Caprecom tiene que realizar siempre (liquidación y revisión de pensiones); dice igualmente que de este testimonio surge que en realidad la obligación de la demandante fue la de poner a disposición de Caprecom su capacidad de trabajo, sin importar el resultado final de su labor; que ella era un elemento más entre el grupo de trabajo integrado por contratistas y empleados de planta; que su jefe inmediato, el Dr. Molano, distribuía el trabajo entre los integrantes de este grupo, quienes liquidaban y revisaban liquidaciones de pensiones, que finalmente llegaban a dicho señor Molano. Condiciones de trabajo en las que, dice, no podía tener independencia la demandante.

Resalta que al ser interrogada acerca del horario de la demandante, respondió finalmente, no sin evasivas, que: “No se, porque yo trabajaba muy especial y llegaba a la hora que yo quería y yo si la vía a la demandante ahí no puedo decirle a qué hora.”; dice además que esta testigo declaró que la demandante “podía llegar a las horas que a ella le asignaran”, lo que, en su criterio, significa que Caprecom le asignaba hora de llegada y que ésta no podía llegar cuando a bien tuviera.

Asevera el censor que el Tribunal basó en parte su decisión, sobre una inexactitud, al considerar que esta testigo declaró, lo que jamás dijo; que ella y la demandante no tenían horario de entrada ni almuerzo, a lo cual agrega: “Haber tenido que pedir permiso a su jefe inmediato para ausentarse del trabajo, como quedó demostrado con los documentos de los folios 3 y 4; haber tenido que hacerse certificar de ese jefe su asistencia a las labores para obtener la remuneración mensual; haber cumplido funciones iguales a las de empleados de planta; poder pagar no a la hora que quería sion a la hora asignada por Caprecom, son indicadores de la sujeción a un horario de trabajo.

Sin embargo este horario no quedó precisado para la demandante por la renuencia del testigo. No obstante, una cosa es decir que no se estuvo sujeto a un horario y otra distinta que éste no se precisó.” Respecto al testimonio de Blanca Cecilia Reyna (fls. 270 – 280), señala que cumplió las mismas funciones que la demandante de liquidar pensiones y revisar tales liquidaciones, lo que, dice, es función propia de Caprecom, que es una entidad encargada de reconocer pensiones, por lo que, aduce, no podía celebrar contratos administrativos, ya que no se trataba de una labor transitoria.

Que igual cosa se desprende de la declaración de Blanca Cecilia Reyna, quien además declaró que la demandante tenía como jefe inmediato al Doctor Hernando Molano Bernal, al que tenía que pedirle permiso para ausentarse. Por último, se refiere al testimonio de Hernando Molano Bernal (fls. 198 – 204), para acotar que no obstante sus respuestas reticentes, reconoció que era el jefe inmediato de la contratista; que él determinaba las funciones por realizar; que para el otorgamiento de permisos, él daba el visto bueno y la subdirectora jurídica tomaba la decisión; que las certificaciones mensuales de asistencia al trabajo eran necesarias para que a la demandante le pagaran su asignación; que era él quien distribuía el trabajo entre los contratistas y otros colaboradores de planta; que entre un contrato y el siguiente, la demandante seguía laborando, a través de una autorización u orden, es decir, que no hubo interrupción del servicio; que reconoció que la demandante cumplía sus labores “en tiempo normal de trabajo”.

Concluye afirmando: “No se encuentra en las declaraciones de estos terceros una sola demostración de libertad y autonomía técnica y directiva de la demandante en la prestación de sus servicios, que sería la única prueba idónea para destruir la presunción de subordinación. Solamente el pobre análisis de las declaraciones testimoniales, que hizo posible hasta la tergiversación de los dicho por una de las declarantes, sirvió al tribunal para considerar destruida esa presunción. Los errores del ad quem en la apreciación de los testimonios fueron ostensibles.

Si así no pudieran calificarse estos errores, bastaría entonces preguntar cómo fue posible que el ad quem no se hubiera dado cuenta que en el expediente reposan las declaraciones tan contundentes que aquí se han trascrito, ninguna de las cuales demuestran la existencia de libertad y autonomía técnica y directiva de la demandante en la prestación de sus servicios.” Por último le señala a la Corte lo que encontraría de entrar en consideraciones de instancia. SE CONSIDERA De las escuetas consideraciones del Tribunal en torno a la prueba aducida en el proceso, no queda duda que su convicción, respecto a la modalidad de contratación que ligó a la demandante con Caprecom, la fincó esencialmente en los contratos de prestación de servicios que ambos suscribieron y en la prueba testimonial, pues es a éstas pruebas a las que se refiere en concreto, no obstante derivar su conclusión “Del estudio conjunto de las probanzas ” Realmente, como lo señala el censor, de la prueba calificada que denuncia el cargo como indebidamente apreciada, especialmente los contratos de prestación de servicios, no emerge, como lo adujo el ad quem, que la actora hubiere laborado para la demandada como contratista independiente, sino, más bien, como trabajadora subordinada, tal como se pasa a ver.

En los contratos 092 y 312 de 1995 (fls. 47 – 52) se observa claramente que la demandante fue contratada para la “ prestación de los servicios profesionales de LA CONTRATISTA, como Contadora Pública, a CAPRECOM, de tiempo completo, para el GRUPO DE CARTERA.”. En cuyo cumplimiento debía ejecutar, entre otras funciones, “3). Las demás que le sean asignadas por el Coordinador del Grupo de Cartera, relacionadas con la organización administrativa y financiera de la Entidad.” En los contratos 09 – 82 de 1996 (fls. 53 – 54), 276 de 1996 (fls. 55 a 57), 360 de 1996 (folios 58 – 60) y 055 de 1997 (fls. 61 – 63), el objeto estipulado en la primera cláusula fue el de “ prestar sus servicios en la Entidad para desarrollar actividades tendientes a la buena prestación de los servicios de Salud CAPRECOM EPS, de acuerdo a las funciones que designe el Jefe inmediato.” Lo anterior denota a las claras que la actora no fue contratada para realizar una labor específica, con independencia y autonomía técnica, sino para realizar labores propias de la entidad, en tiempo completo y bajo la asignación directa de un coordinador o jefe inmediato.

Es decir, que a lo que se comprometió la demandante fue a prestar su fuerza de trabajo de tiempo completo, de acuerdo a los requerimientos de la Empresa, lo que implica la facultad para el empleador de dar órdenes e instrucciones en cualquier momento, sobre la cantidad o calidad del trabajo y el deber correlativo de la trabajadora de cumplirlas.

No otra cosa se desprende cuando la contratista se comprometió a cumplir, en tiempo completo, “3). Las demás que le sean asignadas por el Coordinador del Grupo de Cartera, relacionadas con la organización administrativa y financiera de la Entidad.” o a “ prestar sus servicios en la Entidad para desarrollar actividades tendientes a la buena prestación de los servicios de Salud CAPRECOM EPS, de acuerdo a las funciones que designe el Jefe inmediato.” De manera que, aunque si bien es cierto en dichos documentos se pactó la prestación de servicios independientes, de los mismos emerge diáfanamente que tal estipulación fue apenas aparente, pues, como se dijo, al comprometerse la contratista a cumplir de tiempo completo las funciones que le asignase su jefe inmediato, no hizo otra cosa que prestar su fuerza de trabajo mediante remuneración, por lo que es evidente el yerro en que incurrió el ad quem en su apreciación. Además, de los testimonios no emerge nada contrario a lo anterior, ya que coinciden en afirmar que las labores desempeñadas por la actora eran liquidar pensiones y revisar liquidaciones, lo cual cumplían dentro de las instalaciones de la demandada.

Labores que, según Hernando Molano Bernal (fl. 198 – 204), realizaba dentro del tiempo normal de trabajo y, según la testigo, Blanca Cecilia Reyna, empezaba “ en horas tempranas y terminaba hacia horas cercanas a las de nosotros los de planta. Horas tempranas podrían ser 8,30, 900 a.m. y cercanas a las nuestras podrían ser 4.00, 4.45, 5.00 o 6.00 de la tarde.” Funciones que, además, de acuerdo con el testigo Hernando Molano, eran cumplidas por “ un sinnúmero de colaboradores a través de contratos de prestación de servicios y otros colaboradores de planta.”, lo cual corrobora la señora Beatriz Alexandra Montalvo, al señalar que no existía diferencia entre las labores desempeñadas por los de planta y los de prestación de servicios.

En cuanto a las solicitudes de permiso para ausentarse del trabajo, reconoce Hernando Molano, que él dio el visto bueno, como superior inmediato, para que la demandante se dirigiera a la subdirección jurídica, quien era la que tomaba la decisión, lo que en otras palabras quiere significar que era la subdirección jurídica quien otorgaba este tipo de autorizaciones, lo cual, así mismo, demuestra que no había autonomía en la contratista para ausentarse del trabajo, además que se había comprometido a prestas sus servicios de tiempo completo.

En síntesis, ninguna prueba indica en el proceso que la demandante hubiere prestado los servicios con independencia y autonomía técnica, por lo que es evidente el yerro en que incurrió el Tribunal, de donde el fallo deberá ser casado. En sede de instancia, debe señalarse que no queda duda que la demandante prestó sus servicios para la demandada entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de julio de 1997, como lo acreditan los contratos suscritos por las partes, obrantes a folios 47 a 65, las constancias de servicios de folios 16 a 40, las diligencias de conciliación de folios 5 a 12 y la carta del 31 de julio de 1997, donde se le solicita a la actora abstenerse de continuar prestando el servicio a partir del 1 de agosto de 1997, obrante a folio 72.

No obstante los extremos señalados, se tomará para efectos del fallo de instancia como extremo final, el 2 de junio de 1997, pues el tiempo comprendido entre el 3 de junio y el 31 de julio de 1997, fue conciliado por la actora con la demandada, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien le dio aprobación mediante auto del 29 de enero de 1998, según se observa a folios 6 a 12, por lo cual hizo tránsito a cosa juzgada.

Como salario se tomarán los estipulados en los referidos contratos celebrados por las partes (fls. 47 – 65), así: entre el 2 de mayo de 1995 y el 2 de febrero de 1996, $655.000.00; del 3 de febrero de 1996 al 2 de diciembre de 1996, $900.000.00; y del 3 de diciembre de 1997, en adelante $1.200.000.00. No obstante que en el contrato 055 de 1997 (fls. 61 63) aparece estipulada una remuneración equivalente a $1.600.000.00 mensuales, se atenderá la confesión del apoderado del demandante en el hecho noveno de la demanda, según la cual: “En concordancia con los hechos 4 y 5 de esta demanda, hay que reitera que como el tiempo de servicios comprendido entre el 3 de febrero y el 3 de marzo de 1997 no quedó incluido en el contrato No. 055 de 1997, en este contrato, para compensar aquel tiempo, se estipularon como contraprestación mensualidades de $1.600.000, en lugar de $1.200.000 que se le venían pagando.

Pero es lo cierto que la contraprestación de $4.800.000 estipulada en el contrato 055 correspondió realmente a cuatro (4 ) meses de servicios comprendidos entre el 3 de febrero y el 2 de junio de 1997, aunque formalmente, en el contrato 055, quedó escrita una remuneración mensual de $1.600.000 durante los meses comprendidos entre el 3 de marzo y el 2 de junio de 1997.

Como al firmarse el contrato en mención con mensualidades de $1.600.000 en cada uno de los meses de duración (en lugar de $1.200.000 que era la suma que estaba devengando mensualmente), a la trabajadora se le compensó el tiempo no incluido pero trabajado, ella no hizo reclamación alguna ni en esta demanda se está pretendiendo el cobro de ese tiempo.” Se aclara, así mismo, que el tiempo de servicio laborado entre el 3 de febrero y el 3 de marzo de 1997, aparece certificado en las constancias de servicios obrantes a folios 36 y 37.

Se dice en el hecho 34 de la demanda inicial que el sindicato existente en la empresa agrupa más de la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad, de acuerdo con el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo, no obstante de tal estipulación no se desprende tal cosa pues lo que allí se estipula es que “Mientras tenga vida jurídica SINTRACAPRECOM como organización que agrupe más de la tercera parte de los trabajadores de la Entidad, no podrá CAPRECOM suscribir pactos colectivos.” A pesar de ello, si se acude a la certificación de folio 281, donde aparece certificado por el presidente y el secretario general de SINTRACAPRECOM, el número de afiliados de esa organización, mes a mes, por los años 1996 y 1997 y al oficio 014768 del 24 de julio de 2002, expedido por el jefe de relaciones laborales de la demandada, donde se certifica el número de servidores públicos que estaban vinculados a esa entidad de enero de 1996 a julio de 1997, se observa claramente que esa organización sindical, durante ese tiempo, sí agrupaba más de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, por lo que le sería aplicable a la demandante, de acuerdo con el artículo 471 del C. S. del T., modificado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, pero sólo a partir de su vigencia, noviembre 14 de 1996.

Sentado lo anterior se procede a estudiar las pretensiones de la demanda: Prima de junio de 1997.- Está fundamentada en el artículo 49 convencional que dice: “CAPRECOM reconocerá a sus trabajadores, quince (15) días adicionales a los pagados actualmente por concepto de prima de junio, lo cuales no constituirán factor salarial.” Para junio de 1997, la demandante devengaba un salario mensual de $1.200.000.00, por lo que el valor de dicha prima sería $600.000.00, pues se desconoce lo que venía pagando la empresa por tal concepto.

Compensación de vacaciones.- A la luz de lo consagrado en los artículos 8º del Decreto 3135 de 1968, y 47 y 48 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, corresponde la suma de $1.200.000.00. Prima de vacaciones.- Está fundamentada en los Decretos 174 de 1975, 230 de 1975 y 1045 de 1978. Al respecto cabe transcribir aquí lo ya dicho por la Sala, respecto a esta prestación para trabajadores oficiales de las empresas industriales y comerciales del Estado, como la presente, en sentencia del 5 de agosto de 2004 (Rad. 22027): “ No indica la actora la fuente legal de esta pretensión y por ende debe concebirse dentro de las normas generales frente a las cuales y dada la naturaleza de la entidad llamada a juicio, vale decir, de ser una empresa industrial y comercial del Estado, hay que concluir que no es procedente tal petición, habida consideración que el campo de aplicación del Decreto 1045 de 1978, normatividad que la instituye, esta delimitado en su artículo 1º, así: ‘ El presente Decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la Administración Pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la Ley para su personal’, a su vez el artículo 2º ordena que ‘Para los efectos de este Decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales’, y por último el artículo 5º reza: ‘Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º de este Decreto o las entidades de previsión, según sea el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales( ) d) Prima de vacaciones’.

“Sobre este tópico, en sentencia del 5 de septiembre de 2000, Rad.14234, se expuso: ‘El Tribunal no pudo incurrir en la interpretación errónea que se le endilga por el impugnante, toda vez que cuando extrajo de la inteligencia de los artículos 1° y 2° del Decreto 1045 de 1978 que dicha normatividad no era aplicable a las empresas industriales y comerciales del Estado, se ajustó al sentido y al texto de dichas normas, pues, efectivamente, de las mismas aflora claramente que tales entidades descentralizadas fueron excluidas del campo de aplicación de ese Decreto, como ya tuvo oportunidad de expresarlo la Corte en la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 1993 (Rad. 5.830), en la que dijo exactamente lo siguiente: " entra la Corte al estudio del tema específico del cargo, que lo es determinar si el asunto bajo examen se rige por la disposición del inciso 3° del literal f del artículo 12 de la ley 6ª de 1945, como lo afirma el censor, o por el artículo 42 del Decreto 1045 de 1978, como lo entendió el fallo atacado.

"Para proceder con método, observa la Sala que el citado Decreto delimita claramente el campo de su aplicación al estatuír que el mismo (artículo 1°), a propósito de lo cual concreta en el artículo 2°.: "Es decir, que aunque en el título del aludido Decreto se dice que por él, ha de entenderse, en los términos de los artículos 1° y 2° de aquel, que los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional a quienes van dirigidas las normas del Decreto, o sea sus destinatarios específicos, son los de; nínguno otro.".

En consecuencia, se absolverá a la demandada de esta pretensión. Bonificación convencional de recreación.- Está fundamentada en el artículo 64 de la Convención Colectiva de Trabajo, que dice: “CAPRECOM reconocerá y pagará a sus servidores públicos tres (3) días de salario como bonificación especial de recreación, con ocasión del disfrute de vacaciones.” No aparece demostrado que la demandante hubiere disfrutado de vacaciones, elemento indispensable para el reconocimiento de la prestación, por lo tanto, será negada esta pretensión. Aportes educativos.- Está fundamentada en el artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo.

La copia del acuerdo convencional que se allegó a folios 209 a 238, carece de su hoja 19, donde aparentemente debían estar consignados sus artículos 38 y 39, por lo que no existe prueba de la existencia de esta prestación que, en consecuencia, habrá de ser negada. Auxilio de transporte.- Está soportada esta pretensión en el artículo 47 de la Convención Colectiva de Trabajo, que dice: “CAPRECOM reconocerá a todos sus servidores públicos el auxilio de transporte que decreta el Gobierno Nacional.

Además continuará prestando el servicio de rutas de buses.” Entre el 14 de noviembre de 1996, en que entró a regir la convención colectiva de trabajo y el 2 de junio de 1997, que se tomó como extremo final, le correspondería a la actora por este concepto la suma de $108.932.6. Prima de retiro.- Está basada en el artículo 58 de la Convención Colectiva de Trabajo, que dice: “CAPRECOM reconocerá adicionalmente por prima de retiro a sus servidores públicos, el equivalente a dos (2) meses de salario.” Como se dijo anteriormente el período final de la relación contractual, fue conciliado por las partes ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien le dio aprobación, mediante auto del 29 de enero de 1998, según se observa a folios 6 a 12, por lo cual hizo tránsito a cosa juzgada.

En consecuencia, se absolverá por esta prestación. Auxilio de cesantía.- Esta prestación se liquida teniendo en cuenta los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a), de la Ley 6ª de 1945, que la estableció. Con este objetivo, se toma como referencia la remuneración en cada año, que, en su orden, fue: así: entre el 2 de mayo de 1995 y el 2 de febrero de 1996, $655.000.00; del 3 de febrero de 1996 al 2 de diciembre de 1996, $900.000.00; y del 3 de diciembre de 1997, en adelante $1.200.000.00 Hechas las operaciones pertinentes, por ese concepto se obtiene un total de $1.837.916.65.

Intereses a la cesantía.- Se fundamenta en el Decreto 3118 de 1968 y la Ley 41 de 1975. Sobre esta petición ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Corporación en el sentido que “ No existe norma legal que disponga este derecho para los trabajadores oficiales del ISS. El artículo 33 del Decreto 3118 de 1968, en la forma como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 41 de 1975, consagra esa prestación pero a cargo del Fondo Nacional del Ahorro” (Sentencia de mayo 17 de 2004, Rad. 22357), en consecuencia, se absolverá a la entidad demandada.

Diferencia entre lo pactado y lo pagado, por dos meses entre el 3 de junio y el 31 de julio de 1997.- Como ya se dijo el tiempo comprendido entre el 3 de junio y el 31 de julio de 1997, fue conciliado por la actora con la demandada, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien le dio aprobación mediante auto del 29 de enero de 1998, según se observa a folios 6 a 12, por lo cual hizo tránsito a cosa juzgada.

Se absolverá de esta pretensión. Devolución de la retención en la fuente.- Al respecto tiene dicho la Sala: “En cuanto a la pretensión de que le sea devuelta la retención en la fuente correspondiente a cada uno de los cuatro contratos que suscribió con el municipio, hay que decir que se trataría de una cuestión de índole tributaria ajena a lo que propiamente constituye el objeto de este litigio, por no tratarse de un asunto de naturaleza laboral.” (Sentencia de junio 29 de 2001, rad. 15499).

Manteniendo el criterio jurisprudencial que antecede, se absolverá a la demandada. Indemnización moratoria.- En el proceso quedó establecido que la demandada suscribió con la demandante sucesivos contratos de prestación de servicios, bajo el amparo del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual originó la presente controversia en torno a si en realidad se estaba frente a la ejecución de contratos administrativos, como lo asevera la demandada, o si, por el contrario, como lo sostiene la demandante, se configuró un verdadero contrato de trabajo.

Entonces, por cuanto el fondo del asunto se enfoca a la valoración del desarrollo práctico de los contratos celebrados en virtud de esa regulación, se ha de concluir que no aparece que el comportamiento de la accionada fuere contrario a la buena fe, pues, como se ha dicho en múltiples ocasiones, cuando la discusión sobre la naturaleza contractual que unió a las partes, se finque en razones atendibles que justifiquen la omisión de la empleadora en cancelar las prestaciones sociales a su trabajador, su actuar se encuentra revestido de buena fe, así sus razones no sean aceptadas jurídicamente.

Así las cosas, se advierte que en el sub judice la conducta de la entidad convocada al proceso no fue temeraria o desprovista de lealtad para con la actora, pues los reiterados contratos de servicios por ellos suscritos, llevan a colegir que esa persistencia estaba amparada por el convencimiento mutuo de que en verdad estaban regidos por los preceptos reguladores de la contratación administrativa, concretamente el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; razón por la cual se absolverá de la pretensión elevada por indemnización moratoria.

Diferencia entre la pensión que el ISS tendría que reconocer, liquidada con base en los aportes a cargo de la empleadora.- Se desconoce si la demandante reúne los requisitos para acceder a una pensión de vejez a cargo del ISS, o si, por la omisión del empleador en pagar los aportes al seguro social le generó perjuicios a éste, como los reclamados en esta pretensión, que, en consecuencia, habrá de ser negada.

En cuanto a la pretensión subsidiaria, igualmente deberá ser negada, porque la demandante carece de legitimación en la causa para reclamar para sí los aportes que corresponde hacer a la seguridad social. Son las entidades administradoras de pensiones quienes tienen la legitimidad para reclamar dichos aportes. Eventualmente el trabajador puede intentar las acciones necesarias para que ellos se hagan, pero sólo a favor de dichas entidades.

Indexación de lo anterior.- se accederá a ella, desde el momento de la exigibilidad de cada una de las condenas, con base en el índice de precios al consumidor, como hecho de conocimiento público y notorio, al tenor de lo establecido en la Ley 794 de 2003, aplicable al procedimiento laboral por remisión analógica del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Hechas las operaciones se obtiene el siguiente resultado: · Prima de junio $583.576 · Vacaciones $$1.195.629 · Auxilio de transporte $ 123.183 · Auxilio de cesantía. $1.831.221. Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la demandada. Por no haberse causado, no se impondrán en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta GLORIA CECILIA ROJAS DE GOMEZ a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES – CAPRECOM.

En sede de instancia se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, se condena a la demandada a pagar a la actora, las siguientes sumas de dinero: a) $600.000.00, por prima convencional de junio de 1997; b) $1.200.000.00, por compensación de vacaciones; c) $108.932.60, por auxilio de transporte; d) $1.837.916.65, por auxilio de cesantía; y e) $ 6.124.867 por indexación. Se confirma en lo demás, la decisión absolutoria del a quo.

Las costas en ambas instancias estarán a cargo de la entidad demandada. Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 43