CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 23928 José Rosario Caicedo Vs. La Sociedad CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación Nro. 23928 Acta No. 86 Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil cinco (2005) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JOSÉ ROSARIO CAICEDO c ontra la sentencia de 26 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A.

ANTECEDENTES En la demanda ordinaria con que se inició el aludido proceso se solicitó condenar a la Constructora Norberto Odebrecht S.A., a pagar a favor del actor el valor correspondiente a noventa y cinco (95) descansos compensatorios que no le fueron concedidos en tiempo, por trabajo en días dominicales y festivos laborados; al pago del valor del recargo extraordinario correspondiente a 7 horas semanales que van de las doce de la noche a las 7 de la mañana trabajadas en el turno del sábado a las 7a.m. del domingo, las cuales fueron pagadas solamente con recargo ordinario y no con el extraordinario por ser dominicales, durante todo el tiempo de servicios; al reajuste de las prestaciones sociales, tales como, cesantías, intereses a las mismas, vacaciones, primas de servicio, por todo el tiempo de servicios, y el reajuste de la indemnización por despido, incluyendo en su liquidación tanto el valor de los compensatorios, como del recargo extraordinario solicitado y al pago de las costas del juicio.

Como fundamentos fácticos y jurídicos de las relacionadas súplicas se expone que el demandante prestó servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término fijo y a término indefinido, desde el 17 de marzo de 1998; que su último cargo fue el de Mecánico I; que el último salario mensual fue de $1´348.455.29, el que debe ser incrementado con el valor de los descansos compensatorios y el recargo extraordinario por trabajo en horas dominicales liquidadas con recargo ordinario; que la empresa demandada mediante comunicación escrita del 22 de agosto de 2001 dio por terminado su contrato de trabajo en forma unilateral e injusta; que laboró durante 95 días dominicales y festivos, pero no le fueron concedidos ni en tiempo, ni en dinero, los descansos compensatorios y por ello la sociedad debe cancelarlos en dinero; que laboró los días sábados un turno que va de las siete de la noche a las 7 de la mañana del domingo, semanalmente, durante toda la relación laboral, pero le fue cancelado solamente el recargo ordinario por labor nocturna, sin que se le cancelara el recargo extraordinario de 7 horas, que van de las doce de la noche a las 7de la mañana, por ser la labor realizada en día dominical nocturno, valores que le son adeudados por la empresa; que se le debe pagar el reajuste de las prestaciones sociales, tales como, cesantías, sus intereses, primas de servicio y vacaciones, y la indemnización por despido, incluyendo en su promedio de liquidación el valor de dominicales y recargos adeudados, y con la corrección monetaria vigente al momento de proferirse el fallo respectivo.

La demanda se contestó oportunamente, con la aceptación de unos hechos y negación de otros, y en cuanto a sus pretensiones se manifestó que debe ser absuelta de todas y cada una de ellas; también se propusieron las excepciones de prescripción, falta de causa y título para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, buena fe, cosa juzgada y todo hecho que pueda tipificar excepción atendible en su favor.

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, decidió la primera instancia con sentencia del 2 de julio de 2003, en la que absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas por José Rosario Caicedo y lo condenó en costas a favor de la accionada. La parte demandante descontenta con la decisión interpuso el recurso de apelación, que fue resuelto por medio del fallo objeto de casación desfavorablemente al apelante, al disponerse en el mismo confirmar el de primer grado y condenar en costas de la instancia al actor.

El Tribunal en lo que interesa al recurso extraordinario, argumentó que, como lo encontró el a-quo, en lo referente a las horas extras trabajadas en dominicales y festivos no se logró demostrar que el demandante las haya laborado, y era a él a quien le incumbía la carga de la prueba, por lo que no se acreditaron las horas, días, mes y año en que posiblemente laboró; que los documentos visibles de folios 1 a 27, del cuaderno anexo, carecen de valor probatorio por cuanto no fueron firmados ni reconocidos por la parte empleadora, y sostener lo contrario es aceptar que la parte puede prefabricar su propia prueba, a más que ellas constituyen simples colillas de pago, luego es imposible extraer con claridad el trabajo extra o suplementario que alega el actor.

Reitera, que al no haber demostrado el demandante el valor del recargo extraordinario correspondiente a 7 horas semanales, trabajadas de las 7 de la noche del sábado a las 7 de la mañana, del día domingo, encuentra acertada la decisión del Juzgador, por cuanto la carga de la prueba debe ser exacta para confirmar el hecho aducido, toda vez que no se logró demostrar que del cuaderno anexo (Fls. 1-127), dichas colillas de pago carezcan de valor probatorio por cuanto no fueron firmados, ni reconocidos por la parte empleadora, por lo que absuelve por tal súplica, y del pago de reajuste de las prestaciones sociales, que se derivaban de aquella; que la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha reiterado que respecto de la reclamación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, debe acreditarse en forma precisa los efectivamente laborados e impagados al accionante, para obtener condena por tal concepto.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala de la Corte, se le dio el trámite de rigor, el que se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y de su respectiva réplica. El alcance que se le fija a la impugnación es que se case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado para, en su lugar, se hagan las declaraciones y condenas solicitadas en la demanda ordinaria con que se inició el proceso.

Con tal propósito formula dos cargos, no obstante, por razones de método se estudiará el que denomina como segundo. SEGUNDO CARGO Lo expresa, así: “Acuso la sentencia por la causal primera de casación señalada en el artículo 60 del decreto 528 de 1964, modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1969, esto es, ser violatoria, por la vía directa de la ley procesal probatoria en la modalidad de infracción directa, por falta de aplicación de los artículos 11 de la ley 446 de 1998 y 54ª del C. de P. T, y de la S. S., en relación con el artículo 145 del C. de P. L., lo que condujo a la indebida aplicación de los artículos 174, 177, 252 primer segmento, 276, 305 del C. de P. C., 50 del C. de P. L., e infracción de los artículos 127 C. S. T., subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990., artículos 158, 159, 160-2, 161 C. S. T., artículo 21 de la ley 50 de 1990; artículo 168 C. S. T., numerales 3 y 4, subrogado por el artículo 24 de la ley 50 de 1990., artículos 172, 173 y 177 del C. S. T., subrogados por los artículos 25 y 26 de la ley 50 de 1990 y artículo primero de la ley 51 de 1983 respectivamente; artículo 181 del C. S. T., subrogado por el artículo 31 de la ley 50 de 1990; artículos 249, y 253 C. S. T., subrogado por el artículo 17 del decreto 2351 de 1965; artículo 1 de la ley 52 de 1975; 186 y 189 del C.S.T., subrogado por el artículo 14 del decreto 2351 de 1965; artículo 64 C. S. T., modificado por el artículo 6 de la ley 50 de 1990; artículos 306 del C. S. T., y 65 del C. S. T.” DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Explica que el ad-quem olvidó aplicar los preceptos contenidos en los artículos 11 de la Ley 446 de 1998 y 54A del C. de P. T. y de la S. S., y que si los hubiere aplicado, habría encontrado que, los 41 comprobantes de pagos de sueldos aportados por el actor, y los 127 folios contentivos de las tarjetas de control de tiempo-trabajo aportadas por la demandada sin que ésta los hubiere tachado de falsos, los documentos arrimados al plenario son absolutamente auténticos y por consiguiente demostrativos de los hechos en que la parte actora afincó las pretensiones; que, por consiguiente, al reconocer los salarios que se adeudan, el reajuste de las prestaciones es imperioso, y por ende, se evidencia la mala fe de la demandada al deber estas acreencias, lo que impone la condena por salarios caídos o indemnización moratoria.

LA RÉPLICA En resumen, el opositor anota que no se puede predicar violación directa de la ley que invoca el demandante, por cuanto en la sustentación del cargo se apoya directamente en las pruebas documentales allí enunciadas, lo que le prohíbe alegar ese motivo de violación; que de aplicarse las normas que dice el recurrente se inaplicaron, de la lectura de lo preceptuado en el artículo 54A del C. P.T. y S.S., adicionado por el artículo 24 de la Ley 712 de 2001, el mismo es taxativo y en éste no están contemplados los documentos que solicita se tengan en cuenta como auténticos; que, por ende, a pesar de que en el fallo proferido por el Tribunal, no se menciona la norma en mención, tácitamente la tiene en cuenta al no tener como auténticos los documentos que solicita el demandante, pues los mismos no están taxativamente relacionados en los artículos que se mencionan, y por ello la interpretación que hace el ad-quem sobre los documentos, está conforme a la ley procesal.

SE CONSIDERA El Tribunal para confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones para que se condenara a la demandada al pago del valor de 95 días de descanso compensatorio y el recargo extraordinario correspondiente a 7 horas semanales extras laboradas en días domingos y festivos durante todo el contrato de trabajo, como también al reajuste de prestaciones sociales reclamado con base en esas súplicas y la sanción moratoria, expuso, en cuanto interesa para el recurso, lo siguiente: “(…) Además de las pruebas documentales tales como liquidación de prestaciones sociales obrante a (fl. 14), carta de terminación del contrato de trabajo obrante a (fl. 13), y los comprobantes de pago que militan a (fls. 16-56) del plenario.

De otra parte aparecen en un cuaderno anexo constante de 127 folios útiles una serie de tarjetas de control presentada por la parte actora. “Como lo encontró el Aquo, en lo referente a las horas extras trabajadas en dominicales y festivos no se logró demostrar que el demandante las haya laborado, y a que se contrae la demanda, la Sala encuentra adecuada la decisión por cuanto al demandante a quien le incumbía la carga de la prueba (art. 177 del C.P.C.), no acreditó las horas, días, mes y año en que posiblemente laboró. “Sobra resaltar que los documentos visibles a (fls. 1-127) del cuaderno anexo, carecen de valor probatorio por cuanto no fueron firmados ni reconocidos por la parte de la empleadora, sostener lo contrario es aceptar que la parte puede prefabricar su propia prueba, a más que ella constituyen simples colillas de pago, luego es imposible extraer con claridad el trabajo extra o suplementario que alega el actor.

“(…) Así las cosas, se reitera que, al no haber demostrado el demandante el valor del recargo extraordinario correspondiente a 7 horas semanales, trabajadas de las 7 de la noche del sábado a las 7 de la mañana, del día domingo, encuentra esta Corporación aceptada (sic) la decisión del juzgado, por cuanto la carga de la prueba debe ser exacta para confirmar el hecho aducido, toda vez que no se logró demostrar que del cuaderno anexo (fls. 1-127), que dicha colillas de pago carecen de valor probatorio por cuanto no fueron firmados no reconocidos por la parte empleadora como se indicó anteriormente, por lo tanto, la absolución sobre dicha súplica era procedente.

“Oportuno es reiterar que ha señalado la Jurisprudencia reiterada de la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que respecto de la reclamación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, debe acreditarse en forma precisa los efectivamente laborados e impagados al accionante, para obtener condena por tal concepto (…)”.(Fl. 271 cuad. inst).

Respecto a lo trascrito encuentra la Corte, en primer lugar, que su redacción es confusa porque, según sus términos, la argumentación del juzgador para restarle valor probatorio a la prueba documental, comprende tanto la que aparece en los 127 folios del cuaderno anexo y a la que denomina “ simples colillas de pago”, lo que no es así, ya que estos últimos documentos sí los apreció para señalar que de ellos “(…) es imposible extraer con claridad el trabajo extra o suplementario que alega el actor”, y además porque este elemento probatorio no está contenido en el aludido cuaderno anexo, sino que los mismos constan es de folios 16 a 56, y a los que se había referido antes como “comprobantes de pago”.

Es por lo anterior que en este cargo, dirigido por la vía directa, se controvierte el razonamiento del fallador al negarle incidencia probatoria a los primeros, y así involucre otros sí apreciados, ello al ser imputable a la confusión que induce el fallo no compromete el estudio de la acusación, sino que restringe el análisis pertinente a la prueba a la que refiere aquel, o sea, a los documentos del cuaderno anexo de 127 folios.

Y la senda directa por la que se opta para dicho ataque es la apropiada, porque con el mismo se discute el sustento jurídico del fallo, como es el relativo a la legalidad de prueba. Acusación en la que le asiste la razón al recurrente, ya que los tantas veces citados documentos del cuaderno dos, contrario a lo que sostiene el juzgador ad quem, al haber sido aportados por la parte demandada, como se infiere del acta de la audiencia celebrada el día 20 de mayo de 2003, visible a folios 223 y 224, al tenor del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil y para los efectos del artículo 269 ibídem, se tienen como auténticos, como también por lo dispuesto en el artículo 54 A del Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social y, por consiguiente, tenían que ser valorados, y como no se hizo, se configura la infracción a la norma procesal denunciada.

En consecuencia, el cargo segundo es fundado, lo que obliga a que la Corte aprecie la mencionada prueba, lo que se hará en las consideraciones de instancia. Como el cargo segundo sale triunfante se hace innecesario el estudio del primero, por cuanto forzosamente para la decisión de instancia se deben analizar las pruebas que en éste se señalan como equivocadamente apreciadas e inapreciadas.

No se impondrán costas por el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA A pesar de ser cierto, como lo recuerda el juez de primer grado, que esta Sala de Corte ha sido reiterativa en señalar que cuando se pretende el reconocimiento del descanso o el valor compensatorio por trabajo en días domingos y festivos, como también el recargo por labor suplementaria, es esencial acreditar de manera clara y precisa el número de días y horas extras trabajadas, en este proceso sí se cuenta, para ese fin, con unos elementos de prueba que permitían y permiten establecer esos hechos, los que inexplicablemente, por lo dicho en casación, fueron descartadas por los falladores de instancia, como son: las “tarjetas de control de horas trabajadas ”, que constan en el denominado cuaderno anexo de 127 folios, en el que aparecen discriminados días trabajados y la duración de la respectiva jornada; y los “comprobantes de pago” mensuales, visibles de folio 16 a 56, en los que se relacionan la cantidad de horas laboradas, su valor unitario, el valor total y el concepto por el que se paga.

Es así como de la primera prueba antes mencionada se desprende que el demandante, dentro del lapso a la que ella da noticia, laboró en 65 días de descanso obligatorio (domingos y festivos), por lo que el empleador estaba obligado a dar el descanso en los términos del artículo 183 del Código Sustantivo del Trabajo, y al afirmarse en la demanda que no lo hizo durante el contrato de trabajo, era pertinente reclamar, como lo enseña la jurisprudencia, que se le compense por su valor en dinero, lo que debe ordenarse de no aparecer acreditado que se gozó de dichos descansos.

La anterior circunstancia para la Corte sí aparece demostrada porque, en primer lugar, de las mismas tarjetas de control de horas trabajadas, se colige que en 14 días de la jornada semanal de trabajo, aparece la anotación “descanso”, como también que en 45 días no consta marcación de haber laborado, y no obstante ello, en 33 de los 41 comprobantes de pago mensual a los que ya se aludió, se le cancela el valor de 240 horas ordinarias, que equivalen a la jornada ordinaria legal diaria de 30 días, es decir, que no se hacía ningún descuento por aquellos días en que no prestó servicio alguno, y la única explicación lógica de tal conducta es que en aquellos días no marcados se estaba disfrutando del descanso.

En segundo término, a lo anterior hay que agregar que del horario de los turnos que cumplió en algunos días domingo y en el que empezó su labor el lunes siguiente, hay que tener por probado que el descanso se cumplió en los términos del numeral 2º del mencionado artículo 183, tal como se infiere, por ejemplo, de las tarjetas de control de horas trabajadas visibles en el cuaderno anexo a folios 6 y 7, 10 y 11, 14 y 15, 17 y 18, 23 y 24, 34 y 35, 48 y 49.

Por lo tanto, como el número de días que para la Sala deben tenerse como de descansos por parte del ex trabajador, superan los que también encontró demostrado éste trabajo en días de descanso obligatorio, la pretensión relativa al pago del valor en dinero de descanso no disfrutado, habrá de negarse. De otra parte, también se pretende “ que se condene la Sociedad demandada al reconocimiento y pago a favor del demandante del valor del recargo nocturno extraordinario correspondiente a 7 horas semanales que van de las doce de la noche a las 7 de la mañana trabajadas en el turno de sábado a las 7a.m. del domingo, las cuales fueron pagados solamente con el recargo ordinario y no con el extraordinario por ser dominicales, durante todo el tiempo de servicios”.

En sustento de dicha súplica se expresó en el hecho 6º de la demanda ordinaria: “El demandante laboró los días sábados un turno que va de las siete de la noche a las 7 de la mañana del día domingo, semanalmente, durante todo la relación laboral, pero en dicho turno le fue cancelado solamente el recargo ordinario por labor nocturna, pero no le fue cancelado el recargo extraordinario de 7 horas que van de las doce de la noche a las siete de la mañana, por dicha labor en un día dominical nocturno, valores que adeuda la empresa al actor”.

En relación con la anterior petición observa la Sala que, de acuerdo a sus términos y a los de su sustento fáctico, que son los que debe tener en cuenta como Tribunal de instancia para analizar la misma, parten, al aceptarse que se pagaba el recargo ordinario por labor nocturna, de una premisa equivocada, como es que el solo trabajo nocturno en día dominical confiere el derecho a lo que el actor denomina “recargo extraordinario”, lo que no es cierto, porque así no lo prevén los artículos 168 y 179 del Código Sustantivo del Trabajo que regulan una y otra situación. Al respecto es pertinente recordar lo que sobre la remuneración del trabajo en días de descanso obligatorio se expuso en la sentencia de casación del 16 de agosto de 2001, radicación 15820, a saber: “(…) En términos numéricos, el trabajo dominical suplementario se recarga en un 125% o 175% según sea diurno o nocturno y el trabajo dominical nocturno se recarga en un 135%; y no puede decirse que este criterio ignore el ordinal 4 del artículo 168 pues no se trata de que se autorice acumular los recargos por horas extras o nocturnas con los dominicales o festivos, sino que cada uno de ellos opera por separado.

Así no es dable aplicar el 35% del incremento por labor nocturna a la remuneración ordinaria recargada en un 100%, sino que ese 35% se aplica al salario ordinario sencillo sin perjuicio del recargo paralelo en un 100% por labor en día de descanso obligatorio, recargo este último que incluso, en el evento previsto por el artículo 180 del C.S.T. el trabajador podrá sustituir con un descanso compensatorio remunerado (…).

En consecuencia, como la razón fáctica que se aduce como fundamento de la pretensión que se analiza, no confiere el derecho que a través de ella se persigue, ello es suficiente para negarla; no sin advertir que debido a la condición de fallador de segunda instancia en que la estudia la Sala, no le es dable definirla desde otra situación de hecho no expresada con la claridad y precisión que manda el artículo 25 del denominado Código Procesal del Trabajo para cuando se presentó la demanda ordinaria, como sería que la jornada de trabajo que empezaba los días sábados y terminaba en domingo, por el turno cumplido, implicaba trabajo extra nocturno y aún diurno, el que no se remuneraba en la forma legal.

Supuesto que era más necesario así expresarlo y determinarlo, si se tiene en cuenta que en los comprobantes de pago mensual de folios 16 a 56, en cuanto interesa para este tema, en la columna titulada “ discriminación”, consta lo solucionado por “HRS E. DFN 175%”; “ RECARGO NOCT.” y “HRS E. DFD 125%”, con lo que, además, se desvirtúa la aseveración categórica del demandante que únicamente se le reconocía el recargo ordinario por labor nocturna.

Como lo pretendido por reajuste de las prestaciones sociales y la sanción moratoria dependía de la prosperidad de las súplicas del valor de los descansos y el recargo extraordinario, al no accederse a estas, igual determinación debe tomarse respecto a aquellas. Lo hasta aquí comentado implica que el fallo de primera instancia que negó las pretensiones, aunque por motivos diferentes, debe confirmase, y como esa fue la decisión que profirió el Tribunal, así se haya concluido que uno de los cargos en casación es fundado, también habrá de mantenerse la sentencia objeto de ese recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 26 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ROSARIO CAICEDO a la sociedad CONSTRUCTORA NORBERTO ODEBRECHT S.A. Sin costas por el recurso de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 20