23923(16-03-05) — Corte Suprema

23923(16-03-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » CONTRATO DE TRABAJO » TERMINACIÓN DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar: i) Que no se acreditó la justa causa de despido de la demandante, toda vez que no estaban demostradas las presuntas faltas que demostraran la violación de sus obligaciones y prohibiciones y ii) Que el despido de la actora era ilegal, por cuanto el empleador omitió darle el preaviso quince días antes de su desvinculación, tal como lo ordena el inciso final del artículo 62 del CST Tesis: «Al acudir la Corte al examen de las pruebas denunciadas por la censura, y luego de un pormenorizado estudio, objetivamente muestra lo siguiente: El memorando del 6 de octubre de 1997, obrante al folio 20, simplemente registra la comunicación del demandado a la actora informando sobre el nuevo horario de trabajo que a partir de esa fecha debe cumplir y el agradecimiento por su aceptación, lo cual no constituye un llamado de atención. En el folio 21 aparece el llamado de atención del 24 de marzo de 1992, que el accionado le hace a la actora por las llegadas tardes al trabajo. Ciertamente, no existe una relación de causalidad con el despido el 28 de mayo de 1998, es decir seis años después. Lo mismo se dice del memorando del 6 de agosto de 1988, visible al folio 22, suscrito 10 años antes de la desvinculación de la trabajadora, sin que esté por demás resaltar que tampoco aparece firma de recibido por la trabajadora. Los memorandos de folios 23 y 24, de fechas abril 1º de 1998 y 22 de mayo del mismo año, respectivamente, no aparecen suscritas por la demandante ni aceptados expresamente por ella, por lo cual no tienen efectos probatorios contra la misma. Aparecen suscritos por testigos que dicen dar fe de que al parecer la señora Jiménez no quiso recibir ni firmar, pero los suscribientes en tal calidad no reconocieron el documento y ni siquiera puede deducirse el nombre de tales testigos. Si bien la demandante, en el hecho 9º de la demanda afirmó que su patrono le entregó el memorando número 02 del 22 de mayo de 1998, no se evidencia que éste corresponda al del folio 24, pues no registra número. Por último, de las documentales de folios 101 a 166, tampoco se puede establecer que la accionante incumpliera reiterativamente su horario de trabajo, además de que la censura tampoco hace una demostración razonada de lo que muestran tales documentales, sino que simplemente se limita a hacer afirmaciones genéricas, según las cuales la actora no estaba normalmente en el sitio de trabajo, pero sin indicar las fechas en que tal hecho pudo haber sucedido. En síntesis, no demuestra la censura que el Tribunal hubiera incurrido en error de apreciación frente a los anteriores medios de pruebas y por ello no es posible el examen de la prueba testimonial al tenor de lo preceptuado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Como consecuencia de lo anterior el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS - Para el reconocimiento de la pensión sanción de la Ley 100 de 1993 se requiere: i) Falta de afiliación al sistema general de pensiones, ii) Terminación del contrato de trabajo sin justa causa y iii) Tiempo de servicios superior a diez años y menor a quince Tesis: «La jurisprudencia actual de la Corte en materia de la pensión restringida de jubilación, se orienta en el sentido de que ella sólo es procedente en la medida en que le impida al trabajador despedido sin justa causa acceder a la pensión de vejez en uno de los dos regímenes pensionales, prestación ésta que para su configuración requiere necesariamente la afiliación al sistema general de pensiones y el pago de las cotizaciones requeridas, sin perjuicio desde luego del cumplimiento de la edad exigida en el régimen de prima media con prestación definida. Lo anterior por cuanto el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que regula dicha figura, impone su causación cuando el trabajador no está afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y es despedido sin justa causa habiendo laborado como mínimo diez años al servicio de aquel. Naturalmente que el simple hecho de la afiliación, no exime al empleador de pagar la pensión sanción, puesto que, como atrás se dijo, es indispensable que cumpla además con su obligación en cuanto al deber de cotizar, de manera que su conducta se ajuste en un todo a las exigencias del sistema pensional, pues es verdad de perogrullo que la ley no puede cohonestar actos omisivos culposos cuyas consecuencias sean desfavorables al beneficiario del derecho, ni tampoco patrocinar comportamientos que en últimas tiendan precisamente a restarle fuerza a sus disposiciones. Por ello, cuando el empleador ha cumplido con el deber de afiliar oportunamente a su trabajador, paga las cotizaciones conforme a la ley y rompe el contrato de trabajo por decisión unilateral suya ilegal o injusta, habrá lugar a otras reparaciones pero no a la pensión sanción. Igual ocurre cuando la densidad de cotización es suficiente para que el trabajador acceda a la pensión de vejez en cualquiera de los dos sistemas, pues la decisión de terminación del vínculo contractual laboral no lo privó de los beneficios de la Seguridad Social, en tanto le permite en el ocaso de su fuerza de trabajo percibir una entrada económica que le posibilita superar o tolerar las circunstancias propias de su actual vivencia; cobertura dentro de la cual está incluido también como elemento fundamental e importante el derecho a la salud en las condiciones ofrecidas por el sistema». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » RECONOCIMIENTO Y PAGO - La pensión sanción es improcedente cuando el empleador cumple con la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones -en el presente asunto la parte demandada afilió al actor al sistema pensional a partir del 15 de febrero de 1981 y efectuó aportes desde esa fecha hasta el 4 de enero de 1994- Tesis: «No obstante, en el asunto bajo examen, no puede pasarse por alto que tal como lo afirmó el Tribunal, el empleador no ha cotizado durante más de cuatro años anteriores a la desvinculación de la demandante, presupuesto que acepta la censura dada la formulación de los cargos por la vía directa. Esa omisión, aunque no imposibilita a la actora obtener la pensión de vejez, puede sin embargo afectar su monto en perjuicio de su beneficiaria. Y obviamente en esta situación, el empleador tampoco puede resultar beneficiado por su propia culpa, ya que además de responder por las sanciones previstas en la ley por su conducta omisiva o negligente, debe igualmente responder por el daño causado a quien fue su servidora, porque definitivamente el hecho de que ésta pueda acceder a la pensión de vejez, no puede significar la exoneración plena para el empleador incumplido, sobre quien sigue gravitando las consecuencias de su incumplimiento. En sentencia del 22 de agosto de 1995, con radicación 7571, dijo la Corte: “[...] Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágrafo primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizacio¬nes y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador. Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable. Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social. Por lo demás, observa la Sala que los criterios atrás expuestos no han sufrido variación por virtud de lo dispuesto en la ley 100 de 1990”. Ahora, en el asunto bajo examen, el Tribunal no examinó específicamente la situación de la actora en torno al riesgo de vejez, sino que simplemente afirmó que la falta de afiliación o el pago de cotizaciones en forma defectuosa eran equiparables para la imposición de la pensión sanción, por lo cual “el derecho a pensionarse” protegido por las normas de la Seguridad Social, se ve quebrantado por la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones a su cargo. Y desde la óptica con la que se examinan las acusaciones, se concluye que en verdad el ad quem aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues frente al hecho indiscutible de la afiliación de la actora al ISS, debió analizar si para el caso concreto había lugar a que la demandante accediera a la pensión de vejez, lo cual no hizo, y con ello le hizo producir a dicha norma efectos no queridos por el legislador. Los cargos resultan fundados y ello hace innecesario el estudio del tercero. Por tanto, se casará la sentencia de segundo grado en cuanto le impuso al demandado el pago de la pensión sanción. Como consideraciones de instancia, la Sala observa». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » FALTA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA - A la pensión sanción del artículo 133 de la Ley 100 de 1993 tiene derecho el trabajador con diez años de servicios o más que es despedido sin justa causa y no estuvo afiliado al sistema de seguridad social en pensiones por omisión del empleador o fue inscrito por éste de manera tardía o extemporánea PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » FALTA DE AFILIACIÓN AL SISTEMA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la demandada no está obligada a reconocer y pagar la pensión sanción establecida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, al no haberse rebelado contra su obligación de afiliar a su trabajadora al sistema general de pensiones Tesis: «De conformidad con la historia de cotizaciones al ISS, visible al folio 62, la actora cuenta con 724 semanas cotizadas entre 15 de febrero de 1981 hasta el 4 de enero de 1994. El registro Civil de la actora obrante al folio 205 acredita que ésta nació el 14 de octubre de 1944, lo que indica que para el 1º de abril de 1994 tenía 49 años de edad cumplidos, lo cual la ubica en el régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993. En consecuencia, las disposiciones pensionales aplicables a la demandante son las contempladas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que para su caso particular son tener 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad. Luego las semanas a tener en cuenta son las comprendidas entre el 14 de octubre de 1979 y el 14 de octubre de 1999, período dentro del cual encajan las 724 semanas cotizadas, lo cual le posibilita acudir al ISS en procura de su pensión de vejez. En ese orden de ideas, se confirmará la absolución dispuesta por el a quo respecto de la pensión sanción». CONSIDERACIONES I: Al acudir la Corte al examen de las pruebas denunciadas por la censura, y luego de un pormenorizado estudio, objetivamente muestra lo siguiente: El memorando del 6 de octubre de 1997, obrante al folio 20, simplemente registra la comunicación del demandado a la actora informando sobre el nuevo horario de trabajo que a partir de esa fecha debe cumplir y el agradecimiento por su aceptación, lo cual no constituye un llamado de atención. En el folio 21 aparece el llamado de atención del 24 de marzo de 1992, que el accionado le hace a la actora por las llegadas tardes al trabajo. Ciertamente, no existe una relación de causalidad con el despido el 28 de mayo de 1998, es decir seis años después. Lo mismo se dice del memorando del 6 de agosto de 1988, visible al folio 22, suscrito 10 años antes de la desvinculación de la trabajadora, sin que esté por demás resaltar que tampoco aparece firma de recibido por la trabajadora. Los memorandos de folios 23 y 24, de fechas abril 1º de 1998 y 22 de mayo del mismo año, respectivamente, no aparecen suscritas por la demandante ni aceptados expresamente por ella, por lo cual no tienen efectos probatorios contra la misma. Aparecen suscritos por testigos que dicen dar fe de que al parecer la señora Jiménez no quiso recibir ni firmar, pero los suscribientes en tal calidad no reconocieron el documento y ni siquiera puede deducirse el nombre de tales testigos. Si bien la demandante, en el hecho 9º de la demanda afirmó que su patrono le entregó el memorando número 02 del 22 de mayo de 1998, no se evidencia que éste corresponda al del folio 24, pues no registra número. Por último, de las documentales de folios 101 a 166, tampoco se puede establecer que la accionante incumpliera reiterativamente su horario de trabajo, además de que la censura tampoco hace una demostración razonada de lo que muestran tales documentales, sino que simplemente se limita a hacer afirmaciones genéricas, según las cuales la actora no estaba normalmente en el sitio de trabajo, pero sin indicar las fechas en que tal hecho pudo haber sucedido. En síntesis, no demuestra la censura que el Tribunal hubiera incurrido en error de apreciación frente a los anteriores medios de pruebas y por ello no es posible el examen de la prueba testimonial al tenor de lo preceptuado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Como consecuencia de lo anterior el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La jurisprudencia actual de la Corte en materia de la pensión restringida de jubilación, se orienta en el sentido de que ella sólo es procedente en la medida en que le impida al trabajador despedido sin justa causa acceder a la pensión de vejez en uno de los dos regímenes pensionales, prestación ésta que para su configuración requiere necesariamente la afiliación al sistema general de pensiones y el pago de las cotizaciones requeridas, sin perjuicio desde luego del cumplimiento de la edad exigida en el régimen de prima media con prestación definida. Lo anterior por cuanto el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que regula dicha figura, impone su causación cuando el trabajador no está afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y es despedido sin justa causa habiendo laborado como mínimo diez años al servicio de aquel. Naturalmente que el simple hecho de la afiliación, no exime al empleador de pagar la pensión sanción, puesto que, como atrás se dijo, es indispensable que cumpla además con su obligación en cuanto al deber de cotizar, de manera que su conducta se ajuste en un todo a las exigencias del sistema pensional, pues es verdad de perogrullo que la ley no puede cohonestar actos omisivos culposos cuyas consecuencias sean desfavorables al beneficiario del derecho, ni tampoco patrocinar comportamientos que en últimas tiendan precisamente a restarle fuerza a sus disposiciones. Por ello, cuando el empleador ha cumplido con el deber de afiliar oportunamente a su trabajador, paga las cotizaciones conforme a la ley y rompe el contrato de trabajo por decisión unilateral suya ilegal o injusta, habrá lugar a otras reparaciones pero no a la pensión sanción. Igual ocurre cuando la densidad de cotización es suficiente para que el trabajador acceda a la pensión de vejez en cualquiera de los dos sistemas, pues la decisión de terminación del vínculo contractual laboral no lo privó de los beneficios de la Seguridad Social, en tanto le permite en el ocaso de su fuerza de trabajo percibir una entrada económica que le posibilita superar o tolerar las circunstancias propias de su actual vivencia; cobertura dentro de la cual está incluido también como elemento fundamental e importante el derecho a la salud en las condiciones ofrecidas por el sistema. No obstante, en el asunto bajo examen, no puede pasarse por alto que tal como lo afirmó el Tribunal, el empleador no ha cotizado durante más de cuatro años anteriores a la desvinculación de la demandante, presupuesto que acepta la censura dada la formulación de los cargos por la vía directa. Esa omisión, aunque no imposibilita a la actora obtener la pensión de vejez, puede sin embargo afectar su monto en perjuicio de su beneficiaria. Y obviamente en esta situación, el empleador tampoco puede resultar beneficiado por su propia culpa, ya que además de responder por las sanciones previstas en la ley por su conducta omisiva o negligente, debe igualmente responder por el daño causado a quien fue su servidora, porque definitivamente el hecho de que ésta pueda acceder a la pensión de vejez, no puede significar la exoneración plena para el empleador incumplido, sobre quien sigue gravitando las consecuencias de su incumplimiento. En sentencia del 22 de agosto de 1995, con radicación 7571, dijo la Corte: “...es preciso señalar que la razonable evolución jurisprudencial en torno a la figura de la pensión sanción, ha insistido en el examen concreto de cada situación respecto de las disposiciones legales y reglamentarias que a lo largo del tiempo la han regulado y que dieron paso a las diversas concepciones en torno a ella. Es innegable que hasta la expedición de la ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada. Por las razones expuestas la jurisprudencia nacional paulatinamente fue esclareciendo las diversas consecuencias de los reglamentos citados procurando cada vez más armonizarlos con el marco legal subsistente, pero alejándose de las posturas extremas que en su momento propiciaron la compatibilidad entre la pensión sanción y la de vejez del I.S.S. o la extinción de este beneficio. Fue así como de la tesis sobre concurrencia de estos derechos preconizadas inicialmente en sentencias de la sección primera de la Sala Laboral de esta Corporación de noviembre 5 de 1976 y noviembre 8 de 1979, prohijadas por la de Sala plena Laboral el mayo 22 de 1981, se pasó, el 13 de agosto de 1986, ya en vigencia del decreto 2879 de 1985,a deducir la exclusión de los dos beneficios para aquellos trabajadores que en el momento de iniciarse la obligación de aseguramiento por vejez tenían menos de 10 años de servicios al empleador, hasta que con base en el decreto 758 de 1990 se admitió la compartibilidad. A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva. Del texto del artículo 37 de la ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente. Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (Exp. 6919), en la que expresó: \"Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador. Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardiamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente ) para no pagar la pensión proporcional .\". Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágrado primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador. Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable. Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social. Por lo demás, observa la Sala que los criterios atrás expuestos no han sufrido variación por virtud de lo dispuesto en la ley 100 de 1990”. Ahora, en el asunto bajo examen, el Tribunal no examinó específicamente la situación de la actora en torno al riesgo de vejez, sino que simplemente afirmó que la falta de afiliación o el pago de cotizaciones en forma defectuosa eran equiparables para la imposición de la pensión sanción, por lo cual “el derecho a pensionarse” protegido por las normas de la Seguridad Social, se ve quebrantado por la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones a su cargo. Y desde la óptica con la que se examinan las acusaciones, se concluye que en verdad el ad quem aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues frente al hecho indiscutible de la afiliación de la actora al ISS, debió analizar si para el caso concreto había lugar a que la demandante accediera a la pensión de vejez, lo cual no hizo, y con ello le hizo producir a dicha norma efectos no queridos por el legislador. Los cargos resultan fundados y ello hace innecesario el estudio del tercero. Por tanto, se casará la sentencia de segundo grado en cuanto le impuso al demandado el pago de la pensión sanción. Como consideraciones de instancia, la Sala observa: De conformidad con la historia de cotizaciones al ISS, visible al folio 62, la actora cuenta con 724 semanas cotizadas entre 15 de febrero de 1981 hasta el 4 de enero de 1994. El registro Civil de la actora obrante al folio 205 acredita que ésta nació el 14 de octubre de 1944, lo que indica que para el 1º de abril de 1994 tenía 49 años de edad cumplidos, lo cual la ubica en el régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993. En consecuencia, las disposiciones pensionales aplicables a la demandante son las contempladas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que para su caso particular son tener 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad. Luego las semanas a tener en cuenta son las comprendidas entre el 14 de octubre de 1979 y el 14 de octubre de 1999, período dentro del cual encajan las 724 semanas cotizadas, lo cual le posibilita acudir al ISS en procura de su pensión de vejez. En ese orden de ideas, se confirmará la absolución dispuesta por el a quo respecto de la pensión sanción. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario, ya que la acusación resultó fundada y tampoco hubo réplica. Tampoco hay lugar a ellas por la alzada y las de la primera instancia serán a cargo del demandado.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 23923 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 23923 Acta N° 30 Bogotá D.C, de dieciséis (16) marzo de dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por NICOLÁS DURÁN HAYEK contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 11 de noviembre de 2003, en el proceso adelantado contra el recurrente por FLOR MARÍA JIMÉNEZ DE JIMÉNEZ.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Flor María Jiménez de Jiménez demandó al señor Nicolás Durán Hayek, para que, previa la declaración de existencia del contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1980 y el 28 de mayo de 1998, se le condene al pago de las primas de servicios causadas en 1997 y la proporcional del primer semestre de 1998; los salarios causados entre el 16 y el 28 de mayo de 1998; las horas extras diurnas y nocturnas; la pensión sanción; el certificado médico de retiro; la indemnización por despido y la indemnización moratoria.

Fundamentó sus pretensiones en que por contrato de trabajo y como auxiliar de odontología prestó servicios al demandado entre el 1º de julio de 1980 y el 28 de mayo de 1998; que el salario devengado en el último año de servicios fue de $339.300; que fue despedida injustamente el 28 de mayo de 1998 y que nunca fue afiliada al ISS. El demandado admitió los extremos del contrato de trabajo afirmados por la actora, el salario que devengó, el cargo que ocupó y el despido de que fue objeto.

Afirmó que la demandante fue afiliada al ISS desde el 20 de mayo de 1981 y se opuso a las pretensiones de su ex-servidora por carecer de presupuestos fácticos y de derecho. Propuso la excepción de cobro de lo no debido. La primera instancia culminó con la sentencia del 15 de septiembre de 2003 y con ella el Juzgado absolvió al demandado de las pretensiones formuladas en su contra y dejó a cargo de la actora las costas de la instancia. II.

DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió por apelación de la demandante al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, revocó parcialmente la de primer grado, condenando al demandado a pagar a la actora $1.643.682.30 como indemnización por despido, la cual debe ser indexada; $69.745.oo por prima de servicios y $227.861.15 mensuales desde el 28 de mayo de 1998, a título de pensión sanción, con los incrementos de ley.

Le impuso asimismo el pago de las costas causadas en la primera instancia y no las fijó por la alzada. El Tribunal examinó la carta de despido y de ella extrajo que los motivos aducidos por el empleador fueron: “el incumplimiento sistemático en el desarrollo de sus obligaciones y deberes como son A. Horario de trabajo (acorde a Memorandos existentes); b: Irrespeto con su empleador y demás profesionales que nos acompañan”.

Luego examinó los testimonios de Pastor Brieva, Carlos Alberto Luna Carvajal, y Carlos Aníbal Beltrán Roldán y los memorandos de folios 2, 20, 22, 23 y 24, manifestando a renglón seguido: “ Sin embargo para la Sala, el análisis de aquellas probanzas no arroja la conclusión que con tanta seguridad asume el juzgado, al establecerse de aquellas versiones, que si bien pueden figurar como prueba de algún tipo de incumplimiento de la demandante en el horario de trabajo asignado, no ofrecen la seguridad necesaria respecto de la temporalidad que alude la carta de terminación del contrato, donde hace referencia, en términos genéricos a incumplimiento del horario, sin expresión concreta de la circunstancia de tiempo, donde cualquier anomalía al respecto podría entrar en la hipótesis fáctica que alude el demandado como justificante del rompimiento unilateral del contrato, menos aún, se puede entonces apreciar, que los citados testigos, hayan coincidido sus versiones a las postrimerías del vínculo laboral de la demandante, que al parecer son las que causaron en el interior del empleador la calificación del incumplimiento sistemático de aquella obligación de cumplir con el horario asignado, ya que a ellas hace referencia al anotar que aquella anomalía de la actora responde “Acorde a memorandos existentes”,.

Que no pueden ser otros distintos a los relativos al del 1º de abril y 22 de mayo de 1998, pues si bien existen otros con idéntica connotación, datan de una temporalidad bastante aislada de servir de base para la decisión del empleador, ante la falta de relación de causalidad y temporalidad pues aquellos datan de 1988 y 1992, diez y seis años atrás de la decisión patronal de terminación”.

En cuanto a los memorandos de abril y mayo de 1998, el ad quem afirmó que aunque las faltas allí endilgadas constituyen una conducta omisiva de la trabajadora, sin embargo “tampoco constituyen una conducta repetitiva, constante y sistemática de la demandante en el cumplimiento de su horario de trabajo, menos aún, cuando en efecto aquella conducta data de una temporalidad de un mes entre una y otra, y tampoco representa una continuidad de conducta de la demandante y vista desde la perspectiva de la totalidad de tiempo de servicio y la justificación de terminación que invocó su patrono para despedirla”.

De otro lado, el sentenciador consideró igualmente ilegal el despido de la actora, por cuanto el empleador omitió darle el preaviso quince días antes de su desvinculación, tal “ como lo ordena el inciso final del artículo 62 del C.ST ”. Respecto de la pensión sanción impuesta, transcribió en lo pertinente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 y motivó así su decisión: “ Presupuestos que efectivamente se dan en el caso de la demandante, ya que ésta laboró para el demandado por espacio de 17 años, 10 meses y 27 días, tal como se dejó concluido anteriormente.

Así como también se estableció que fue despedida sin justa causa, de contera tiene derecho a la pensión sanción peticionada, pues si bien se aduce en la defensa que el demandado tuvo afiliada a la demandante durante toda la vigencia del contrato, lo cierto y confesado por éste en el interrogatorio de parte y como lo dejan ver las documentales de folios 61 y ss y 32 y ss, el demandado dejó de realizar las cotizaciones patronales obligatorias para la pensión de la demandante durante más de cuatro años anteriores a su desvinculación, lo que resulta, como lo ha calificado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia, equiparable a la falta de afiliación al sistema, que como requisito determinante para la prosperidad de ésta súplica, no logró demostrar el demandado, pues la falta de pago o éste en forma defectuosa, resulta equiparable a la ausencia de afiliación. De ello que, el derecho a pensionarse que protegen estas normas, se ve quebrantado por la omisión del empleador en su obligación de cotización, lo que le resta posibilidad de exonerarlo de aquella imposición legal, cuando por un espacio prolongado de tiempo, como en este caso, ha dejado de un lado con aquella obligación por más de cuatro años, como lo confesó en el interrogatorio que absolvió ”.

III. CASACIÓN Lo interpuso la sociedad demandada con la finalidad principal, según lo declaró en el alcance de la impugnación, que se case la sentencia en cuanto le impuso condenas por indemnización indexada por despido y pensión sanción, para que en instancia, confirme en su integridad la de primera instancia. De manera subsidiaria, aspira a la casación parcial de la sentencia respecto de la pensión sanción que le fue impuesta, para que en instancia. Confirme la absolución que por ese concepto profirió el Juzgado.

Con ese propósito presentó cuatro cargos, no replicados, de los cuales la Sala analizará en primer lugar el último de ellos que por la vía indirecta intenta demostrar la justicia en el despido de la demandante, y a renglón seguido el primero y segundo que están dirigidos por la vía directa, denuncian las mismas disposiciones y exponen argumentos similares.

El tercero, encausado por la vía indirecta, se examinará si a ello hubiere lugar. IV. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta y por la aplicación indebida, “los artículos 53 de la Constitución Política; 259, 260 del C.S.T.; 267 del C.S.T., subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, los artículos 13 literales d) y f), 17 inciso 2º, 31, 36, 151 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículos 4º, 7º, 21, 27 y 28 del Decreto 692 de4 1994; Acuerdo 029 de 1985 emanado del ISS aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; artículos 12, 17 y 41 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS y aprobado por el Decreto 758 del mismo año); al mismo tiempo infracción directa del Decreto 1824 de 1965;

Decreto 2665 de 1988; Decreto 3066 de 1989; artículos 195 y 200 del C. P. C., en concordancia con el artículo 145 del C. P. L., por aplicación indebida, pero en la modalidad en que las normas dejan de aplicarse conforme a jurisprudencia de esa Sala: ‘ La falta de aplicación constituye en materia del recurso extraordinario laboral infracción directa cuando proviene de ignorancia de la norma o de rebeldía contra ella, PERO PUEDE CONSTITUIR APLICACIÓN INDEBIDA, ya que uno de los casos de este concepto, ocurre cuando se deja de aplicar la norma un hecho existente que se alegó como básico y se demostró pero no se dio por probado’ (Sentencia Casación Laboral enero 24/77, extractos 1.977 pag. 159).

“ Expuso que el juez colegiado incurrió ostensiblemente en los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo terminó en forma unilateral pero con justa causa. 2.- No dar por demostrado estándolo, que las faltas en que incurrió la actora constituyeron violación de sus obligaciones y prohibiciones y por ende justa causa de terminación del contrato. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que las causas que originaron la terminación del contrato de trabajo con justas causas, fueron consignadas de manera clara en la comunicación de fecha 28 de mayo de 1998. 4.-No dar por demostrado estándolo que el demandado probó las justas causas que originaron la terminación del contrato de trabajo de la actora”.

Asevera que los errores anteriores se produjeron por haber apreciado erróneamente el Tribunal la carta de terminación del contrato de trabajo (folio 172) y los memorandos de folios 20, 21, 22, 23 y 24, así como por la falta de apreciación de los documentos de folios 100 a 166, aportados durante la diligencia de inspección judicial. La demostración así la desarrolló: “Para imponer condena de indemnización por despido injusto, el tribunal desechó los testimonios visibles de folios 47 a 53, sobre los cuales basó el juzgado la absolución, pues consideró que si bien pueden ser prueba de algún tipo de incumplimiento de la demandante no ofrecen seguridad necesaria respecto de la temporalidad a la que se alude en la carta de terminación que se refiere al incumplimiento del horario de forma genérica sin expresas de manera concreta la circunstancia de tiempo; estimó igualmente que los memorandos a lo que se refiere dicha carta son los de 1º de abril y 22 de mayo, pues los demás son anteriores en el tiempo y no pueden considerarse como causa de la determinación del patrono y que, no se contempló el preaviso que ordena el hecho final del artículo 162 del C. S. T:.

Con la anterior conclusión incurrió el tribunal en error ostensible de hecho, pues los memorandos visibles a folios 21, 22, 23 y 24 erróneamente apreciados por el Tribunal distinto a lo concluido por éste, lo que demuestran precisamente es que el incumplimiento del horario de trabajo por parte de la actora, no sólo era de vieja data, sino reiterativo, hecho que además se encuentra demostrado con las documentales aportadas en la diligencia de inspección judicial visibles de folios 100 a 166, que contienen el registro de pacientes y respaldan el dicho del señor Carlos Beltrán (folios 52 a 54), quien se encuentra registrado como tal a las 8: A.M. Lo anterior hace que si bien el testimonio no es prueba atacable en casación, en este caso, de conformidad con jurisprudencia de esa Sala, debe examinarse, dado que con dichas documentales, como se dijo, no solo se demuestra su dicho (folios 52 a 54), sino que la actora normalmente no estaba en el sitio de trabajo a la hora mencionada, lo que lleva a la conclusión de que lo no apreciación de las mencionadas documentales por parte del Tribunal, hizo que éste incurriera en error ostensible de hecho al no dar por demostrado el incumplimiento del horario de trabajo por parte de la demandante.

De otro lado, apreció equivocadamente, el tribunal la carta de terminación del contrato, pues no es cierto, que la misma (folio 172), no sea concreta, dado que lo que se exige, de acuerdo con la jurisprudencia, es que se exprese de manera inequívoca la causal para prescindir de los servicios del trabajador y se indiquen los hechos motivantes del despido, requisito con el cual se cumplió, razón por la cual aplicó indebidamente el inciso final del artículo 62 del C. S. T.; igual situación ocurre con la exigencia del preaviso, dado que el incumplimiento del horario imputado a la actora constituye grave indisciplina que impide el normal desarrollo de las actividades del empleador y se encuentra encuadrada dentro de la causal 2ª de la citada norma ”.

V. SE CONSIDERA Al acudir la Corte al examen de las pruebas denunciadas por la censura, y luego de un pormenorizado estudio, objetivamente muestra lo siguiente: El memorando del 6 de octubre de 1997, obrante al folio 20, simplemente registra la comunicación del demandado a la actora informando sobre el nuevo horario de trabajo que a partir de esa fecha debe cumplir y el agradecimiento por su aceptación, lo cual no constituye un llamado de atención. En el folio 21 aparece el llamado de atención del 24 de marzo de 1992, que el accionado le hace a la actora por las llegadas tardes al trabajo.

Ciertamente, no existe una relación de causalidad con el despido el 28 de mayo de 1998, es decir seis años después. Lo mismo se dice del memorando del 6 de agosto de 1988, visible al folio 22, suscrito 10 años antes de la desvinculación de la trabajadora, sin que esté por demás resaltar que tampoco aparece firma de recibido por la trabajadora.

Los memorandos de folios 23 y 24, de fechas abril 1º de 1998 y 22 de mayo del mismo año, respectivamente, no aparecen suscritas por la demandante ni aceptados expresamente por ella, por lo cual no tienen efectos probatorios contra la misma. Aparecen suscritos por testigos que dicen dar fe de que al parecer la señora Jiménez no quiso recibir ni firmar, pero los suscribientes en tal calidad no reconocieron el documento y ni siquiera puede deducirse el nombre de tales testigos.

Si bien la demandante, en el hecho 9º de la demanda afirmó que su patrono le entregó el memorando número 02 del 22 de mayo de 1998, no se evidencia que éste corresponda al del folio 24, pues no registra número. Por último, de las documentales de folios 101 a 166, tampoco se puede establecer que la accionante incumpliera reiterativamente su horario de trabajo, además de que la censura tampoco hace una demostración razonada de lo que muestran tales documentales, sino que simplemente se limita a hacer afirmaciones genéricas, según las cuales la actora no estaba normalmente en el sitio de trabajo, pero sin indicar las fechas en que tal hecho pudo haber sucedido.

En síntesis, no demuestra la censura que el Tribunal hubiera incurrido en error de apreciación frente a los anteriores medios de pruebas y por ello no es posible el examen de la prueba testimonial al tenor de lo preceptuado por el artículo 7º de la Ley 16 de 1969. Como consecuencia de lo anterior el cargo no prospera. VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa y por la aplicación indebida, “los artículos 53 de la Constitución Política; 259, 260 del C.S.T.; 267 del C.S.T., subrogado por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993).

“ La demostración la comienza con la transcripción del aparte pertinente de la sentencia de segundo grado, manifestando que al equiparar el Tribunal la omisión en el pago de cotizaciones con la falta de afiliación, no advirtió que de acuerdo a reiterada jurisprudencia de la Corte, la pensión sanción persigue que el trabajador no quede desprotegido del riesgo de vejez, pues si éste se encuentra cubierto, la imposición de dicha pensión queda sin sustento.

Expresa que el Tribunal, en consecuencia, aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en tanto que el artículo 267 del C. S. del T. que la consagraba, tuvo desde su origen el propósito de sustituir la pensión plena para quien había laborado para un mismo empleador durante largo tiempo, pero no completaba el tiempo necesario para merecerla.

La censura se ocupa de la redacción inicial que traía el artículo 267 del C. S. del T. y las hipótesis para las pensiones restringidas que contempló el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, afirmando que de estas se establecía una pauta en el sentido de que solo eran beneficiarios de ellas los trabajadores que no hubieran completado los 20 años de servicios, porque de lo contrario la renuncia voluntaria no impediría el goce de la pensión plena según los requisitos del artículo 260 del C. S. del T., además de no existir razón para liquidar una pensión proporcional a quien ya había cumplido 20 años de servicio y contaba con las cotizaciones de ley, frente a lo cual reitera que la jurisprudencia de la Sala ha|- dicho que la pensión sanción no rige cuando el despido no le impide al trabajador adquirir el derecho a la pensión plena de jubilación, lo cual fue reforzado con la interpretación que se le dio al Acuerdo 029 de 1985, en cuanto a que ya no podía seguirse considerando que la pensión sanción tuviera naturaleza distinta de la de vejez, en razón a que el empleador pagaba dicha pensión hasta cuando el ISS asumiera la de vejez, quedando de cuenta de aquel únicamente el mayor valor entre las dos pensiones, si lo hubiere.

Afirma que con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990, la pensión sanción quedó restringida a los trabajadores no afiliados al ISS, ya por falta de cobertura o por omisión del empleador, y para los casos en que el trabajador afiliado no alcanzara a cotizar el mínimo de semanas para la pensión de vejez, para lo cual se dispuso que el empleador pagara el valor de las cotizaciones faltantes.

Y frente a la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, anota que la pensión sanción siguió subsistiendo para los trabajadores no afiliados al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, pero que no reúnen los requisitos para acceder a la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, lo que ratifica la teleología de las normas precedentes, sosteniendo que de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la demandante puede reclamar la pensión de vejez cuando cumpla los 55 años de edad, ya que ese precepto establece la aplicabilidad de las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del ISS.

Asevera, en consecuencia, que no puede haber condena automática a la pensión sanción, sino que debe comprobarse antes, que el trabajador no ha cumplido los requisitos para la pensión de vejez, frente a lo cual alega que el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 y las normas consagratorias de la pensión de vejez, insistiendo en que la pensión sanción solo procede cuando se lesiona el derecho a la pensión ordinaria, y que el ad quem debió advertir que en razón del carácter prestacional de la pensión sanción, el riesgo de vejez de la demandante corre a cargo del ISS.

Manifiesta que el sentenciador de la alzada incurrió en la infracción directa de las normas que así denuncia, al haber equiparado la desafiliación del sistema con la omisión del empleador de pagar los aportes al ISS al final de la relación laboral que la ligaba con la actora, ya que ésta omisión no le impidió a la actora cotizar las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez.

Al respecto anota que los artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, imponía una sanción por mora del 2% de los aportes adeudados sin perjuicio del pago de los intereses moratorios a la tasa mensual del 2.5%. Que el artículo 19 ibídem sancionaba a los empleadores que no afiliaran a sus trabajadores con multa equivalente a dos veces el monto de los aportes, previendo también que las prestaciones causadas antes de la afiliación serían de cuenta del empleador en los mismos términos que el ISS las hubiere otorgado.

Y que el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 sin perjuicio de otras sanciones, contempló igualmente intereses de mora a la tasa vigente para la mora en el pago de impuesto de renta y complementarios para los empleadores omisivos en el pago oportuno de las cotizaciones. Expresa que siendo la regla general del régimen de seguridad social la de que las pensiones reguladas por el mismo sean de cuenta de los entes gestores especializados en la administración del sistema general, son diferentes, sin embargo, las consecuencias de la falta de afiliación, de la afiliación tardía y de la mora en el pago de las cotizaciones, pues “el ordenamiento actual impone a cargo de los empleadores las pensiones cuando estos incumplen totalmente el deber de cotizar, o cuando el incumplimiento es tal que priva al afiliado de la pensión que le corresponda”.

Finaliza el cargo con las consideraciones de instancia que, en su sentir, debe observar la Corte una vez quebrantada la sentencia. En el segundo cargo, la censura acusa las mismas disposiciones y, expone el mismo planteamiento, solo que en éste denuncia la interpretación errónea del artículo 133 de la ley 100 de 1993. VII. SE CONSIDERA La jurisprudencia actual de la Corte en materia de la pensión restringida de jubilación, se orienta en el sentido de que ella sólo es procedente en la medida en que le impida al trabajador despedido sin justa causa acceder a la pensión de vejez en uno de los dos regímenes pensionales, prestación ésta que para su configuración requiere necesariamente la afiliación al sistema general de pensiones y el pago de las cotizaciones requeridas, sin perjuicio desde luego del cumplimiento de la edad exigida en el régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior por cuanto el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que regula dicha figura, impone su causación cuando el trabajador no está afiliado al sistema general de pensiones por omisión del empleador y es despedido sin justa causa habiendo laborado como mínimo diez años al servicio de aquel. Naturalmente que el simple hecho de la afiliación, no exime al empleador de pagar la pensión sanción, puesto que, como atrás se dijo, es indispensable que cumpla además con su obligación en cuanto al deber de cotizar, de manera que su conducta se ajuste en un todo a las exigencias del sistema pensional, pues es verdad de perogrullo que la ley no puede cohonestar actos omisivos culposos cuyas consecuencias sean desfavorables al beneficiario del derecho, ni tampoco patrocinar comportamientos que en últimas tiendan precisamente a restarle fuerza a sus disposiciones.

Por ello, cuando el empleador ha cumplido con el deber de afiliar oportunamente a su trabajador, paga las cotizaciones conforme a la ley y rompe el contrato de trabajo por decisión unilateral suya ilegal o injusta, habrá lugar a otras reparaciones pero no a la pensión sanción. Igual ocurre cuando la densidad de cotización es suficiente para que el trabajador acceda a la pensión de vejez en cualquiera de los dos sistemas, pues la decisión de terminación del vínculo contractual laboral no lo privó de los beneficios de la Seguridad Social, en tanto le permite en el ocaso de su fuerza de trabajo percibir una entrada económica que le posibilita superar o tolerar las circunstancias propias de su actual vivencia; cobertura dentro de la cual está incluido también como elemento fundamental e importante el derecho a la salud en las condiciones ofrecidas por el sistema.

No obstante, en el asunto bajo examen, no puede pasarse por alto que tal como lo afirmó el Tribunal, el empleador no ha cotizado durante más de cuatro años anteriores a la desvinculación de la demandante, presupuesto que acepta la censura dada la formulación de los cargos por la vía directa. Esa omisión, aunque no imposibilita a la actora obtener la pensión de vejez, puede sin embargo afectar su monto en perjuicio de su beneficiaria.

Y obviamente en esta situación, el empleador tampoco puede resultar beneficiado por su propia culpa, ya que además de responder por las sanciones previstas en la ley por su conducta omisiva o negligente, debe igualmente responder por el daño causado a quien fue su servidora, porque definitivamente el hecho de que ésta pueda acceder a la pensión de vejez, no puede significar la exoneración plena para el empleador incumplido, sobre quien sigue gravitando las consecuencias de su incumplimiento.

En sentencia del 22 de agosto de 1995, con radicación 7571, dijo la Corte: “ es preciso señalar que la razonable evolución jurisprudencial en torno a la figura de la pensión sanción, ha insistido en el examen concreto de cada situación respecto de las disposiciones legales y reglamentarias que a lo largo del tiempo la han regulado y que dieron paso a las diversas concepciones en torno a ella.

Es innegable que hasta la expedición de la ley 50 de 1990 ningún precepto con fuerza de ley derogó de manera expresa la pensión por despido consagrada en la ley 171 de 1961, toda vez que los que hicieron alguna referencia a ella fueron reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, aprobados mediante decretos por el gobierno nacional, muchas veces imprecisos, y por su carácter subalterno carecían del poder de desquiciar totalmente la normatividad legal mencionada.

Por las razones expuestas la jurisprudencia nacional paulatinamente fue esclareciendo las diversas consecuencias de los reglamentos citados procurando cada vez más armonizarlos con el marco legal subsistente, pero alejándose de las posturas extremas que en su momento propiciaron la compatibilidad entre la pensión sanción y la de vejez del I.S.S. o la extinción de este beneficio.

Fue así como de la tesis sobre concurrencia de estos derechos preconizadas inicialmente en sentencias de la sección primera de la Sala Laboral de esta Corporación de noviembre 5 de 1976 y noviembre 8 de 1979, prohijadas por la de Sala plena Laboral el mayo 22 de 1981, se pasó, el 13 de agosto de 1986, ya en vigencia del decreto 2879 de 1985,a deducir la exclusión de los dos beneficios para aquellos trabajadores que en el momento de iniciarse la obligación de aseguramiento por vejez tenían menos de 10 años de servicios al empleador, hasta que con base en el decreto 758 de 1990 se admitió la compartibilidad.

A partir de la vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 -enero primero de 1991- la conceptualización legal de la pensión sanción sufrió un viraje fundamental pues teniendo en cuenta el nuevo tratamiento al despido injustificado, la aspiración de universalización de la seguridad social, el monto de la pensión de vejez consagrado desde 1985 y en general la inspiración filosófica de dicha normatividad, se puso de manifiesto que los fundamentos que antaño justificaron tal figura sufrieron notoria mengua, de forma que ahora, no solamente aparece innecesaria sino que riñe con los postulados de una auténtica seguridad social, en la medida en que los empresarios cumplan sus deberes en esa materia, y así lo estatuyó la nueva preceptiva.

Del texto del artículo 37 de la ley 50 surge con claridad que los despidos efectuados (después del primero de enero de 1991), por un empleador que a través de la relación laboral cumplió con sus obligaciones de afiliación oportuna y cotizaciones al sistema de seguridad social, debidamente acreditadas en juicio, no quedan afectados con la posibilidad de la pensión sanción, la que quedó extinguida en sus dos modalidades; corolario de ello es que se mantiene para los trabajadores no afiliados al régimen de seguridad social pertinente.

Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (Exp. 6919), en la que expresó: "Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador.

Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardiamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente ) para no pagar la pensión proporcional.". Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágrado primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador.

Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable.

Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social. Por lo demás, observa la Sala que los criterios atrás expuestos no han sufrido variación por virtud de lo dispuesto en la ley 100 de 1990”. Ahora, en el asunto bajo examen, el Tribunal no examinó específicamente la situación de la actora en torno al riesgo de vejez, sino que simplemente afirmó que la falta de afiliación o el pago de cotizaciones en forma defectuosa eran equiparables para la imposición de la pensión sanción, por lo cual “el derecho a pensionarse” protegido por las normas de la Seguridad Social, se ve quebrantado por la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones a su cargo.

Y desde la óptica con la que se examinan las acusaciones, se concluye que en verdad el ad quem aplicó indebidamente el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, pues frente al hecho indiscutible de la afiliación de la actora al ISS, debió analizar si para el caso concreto había lugar a que la demandante accediera a la pensión de vejez, lo cual no hizo, y con ello le hizo producir a dicha norma efectos no queridos por el legislador.

Los cargos resultan fundados y ello hace innecesario el estudio del tercero. Por tanto, se casará la sentencia de segundo grado en cuanto le impuso al demandado el pago de la pensión sanción. Como consideraciones de instancia, la Sala observa: De conformidad con la historia de cotizaciones al ISS, visible al folio 62, la actora cuenta con 724 semanas cotizadas entre 15 de febrero de 1981 hasta el 4 de enero de 1994.

El registro Civil de la actora obrante al folio 205 acredita que ésta nació el 14 de octubre de 1944, lo que indica que para el 1º de abril de 1994 tenía 49 años de edad cumplidos, lo cual la ubica en el régimen de transición del artículo 36 de Ley 100 de 1993. En consecuencia, las disposiciones pensionales aplicables a la demandante son las contempladas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que para su caso particular son tener 55 años de edad y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de dicha edad.

Luego las semanas a tener en cuenta son las comprendidas entre el 14 de octubre de 1979 y el 14 de octubre de 1999, período dentro del cual encajan las 724 semanas cotizadas, lo cual le posibilita acudir al ISS en procura de su pensión de vejez. En ese orden de ideas, se confirmará la absolución dispuesta por el a quo respecto de la pensión sanción. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario, ya que la acusación resultó fundada y tampoco hubo réplica.

Tampoco hay lugar a ellas por la alzada y las de la primera instancia serán a cargo del demandado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 11 de noviembre de 2003, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso adelantado por FLOR MARIA JIMÉNEZ DE JIMÉNEZ contra NICOLAS DURÁN HAYEK, en cuanto por el literal c. del ordinal primero de la parte resolutiva impuso al demandado el pago de la pensión sanción de jubilación.- NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia CONFIRMA la absolución dispuesta por el Juzgado frente a esa petición. Costas como se indicó en la parte motiva.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 21