CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 22 Radicación 23919 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No 48 RADICACIÓN No. 23919 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de febrero de 2004 en el proceso instaurado por el señor DAVID CORREA BURGOS contra la Entidad recurrente.

Así mismo, téngase a la doctora Mirna Montealegre Cornejo como apoderada del Instituto de Seguros Sociales, en los términos y para los efectos del memorial poder que obra a folio 111 del Cuaderno de la Corte. I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda inicial fue promovida para que la entidad de seguridad social llamada a juicio fuera condenada a pagar al actor la pensión de jubilación conforme a lo ordenado en los artículos 13, literal f), 33, 36, 272 y 289 de la Ley 100 de 1993;

Ley 71 de 1988; artículo1° Ley 33 de 1973; Ley 4ª de 1976, Ley 44 de 1980, Ley 11 de 1985; artículos 17, 22 y 29 Ley 6 de 1945 y; Decreto 2921 de 1948, por cuanto laboró en los sectores público y privado por un tiempo superior a los 20 años y a la presentación de la demanda cuenta con más de 60 años; Pensión que se pide sea reconocida a partir del 27 de enero de 1994, cuando el demandante cumplió 55 años de edad y mas de 20 años de servicios o 500 semanas de cotización al ISS, con los reajustes y mesadas adicionales, tomando como factor de liquidación el 75% de todo lo percibido durante los dos últimos años laborados.

Las pretensiones reseñadas se fundamentan en los hechos que a continuación se resumen: el señor DAVID CORREA BURGOS prestó sus servicios personales en el sector privado y el sector oficial, durante más de 20 años, como trabajador particular para la Cooperativa Central de Distribución Ltda. del 10 de enero de 1968 al 10 de noviembre del mismo año y para la Corporación Universidad Libre entre los años de 1978 a 1988, en tanto que para el Estado laboró en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del 7 de febrero de 1970 al 31 de mayo de 1971, en la Administración de Impuestos Nacionales de Girardot del 1° de febrero de 1972 al 31 de mayo de 1974, en la Administración de Justicia entre los años de 1972 a 1985 y en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas de Bogotá del 18 de mayo de 2000 hasta el 28 de noviembre del mismo año. Así mismo refieren que el actor presentó en dos oportunidades solicitud de pensión ante el ISS: la primera el 5 de septiembre de 1994, la cual le fue negada mediante resolución N° 06222 del 11 de julio de 1995, argumentando la entidad que para el momento no cumplía con los 60 años de edad y, la segunda a través de la resolución 07800 del 17 de mayo 1996, pero ya con otro argumento como es el referente a que las últimas cotizaciones no fueron efectuadas al ISS, pues corresponde a la última entidad a la que se hicieron aportes cumplir el reconocimiento de tal prestación y nuevamente aduce el Instituto que el tipo de pensión solicitada exige el cumplimiento de 60 años de edad; razones que señalan se contradicen y son manifiestamente absurdas por cuanto el actor laboró para la rama judicial como juez desde el 1 de febrero de 1972 hasta el 1 de octubre de 1985 y además en mayo de 1978 fue incorporado como docente de la Universidad Libre de Bogotá hasta 1984.

Igualmente sostienen que al demandante le asiste el derecho a gozar de una pensión ordinaria y vitalicia de jubilación a partir del momento en que cumplió 55 años de edad y 20 años de servicios conforme lo establece el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. 2.- La apoderada judicial del Instituto se opuso a la prosperidad de las pretensiones del actor de manera genérica y en cuanto a los hechos se abstuvo de admitir cualquiera de los enunciados.

Además propuso la excepción previa de inexistencia del demandado y las de fondo de falta de título y causa en el demandante, inexistencias de las obligaciones reclamadas, prescripción y cobro de lo no debido. 3.- En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 4 de octubre de 2002, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá condenó a la entidad demandada a pagar al actor una pensión por vejez a partir del 26 de enero de 1994 en cuantía inicial de $1.928.054.00, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales correspondientes; absolvió de las demás pretensiones y condenó en costas a la accionada.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con la sentencia ahora acusada confirmó en todas su partes la decisión del juzgado. No condenó en costas en la instancia. En torno al punto debatido se observa que en la sentencia recurrida se inició con el análisis de algunos apartes de los argumentos esgrimidos por el ISS en las resoluciones 0622 del 11 de junio de 1995, 07800 del 17 de mayo de 1996, 0214 del 9 de mayo de 1997 y 09654 del 2 de mayo de 2001, obrantes a folios 261; 211 y 212; 198 a 202 y 40 del cuaderno principal, respectivamente, para negar la pensión de vejez; de las cuales se transcriben apartes para señalar que la entidad demandada se equivocó al no concederle la pensión al actor, aplicando el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la tesis de que no estaba afiliado a régimen pensional alguno ni cotizando al Instituto de Seguros Sociales.

En apoyo de esta aseveración se citan sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. En la decisión recurrida también se determinó que la tesis del Instituto de Seguros Sociales referente a que las cotizaciones simultáneas se deben acumular como un solo tiempo y adicionar los ingresos base de cotización, no es acorde con la ley, pues ello es contrario al parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A mas de lo anterior, el Tribunal indicó en la decisión recurrida que en el expediente está acreditado que el trabajador estuvo cotizando simultáneamente para el Estado y al ISS, siendo así que la demandada reconoce en las resoluciones 0622 del 11 de julio de 1995 y 07800 del 17 de mayo de 1996 que cumple con la exigencia de 20 años de servicios.

Agrega que el actor “como exfuncionario de la rama judicial dejó adquirido su derecho a jubilarse con 55 años de edad (Ley 33/85), al haber servido más de 10 años, quedándole solo pendiente completar 20 años de servicio en el sector público; empero, de tal ítem fue relevado desde el mismo momento en que empezó a regir la ley 100 de 1993 (abril 1/94), que por haber cotizado a Cajanal y al ISS un lapso inferior a diez años, le permitía beneficiarse de las prerrogativas creadas en ella y poder acogerse al régimen de transición que enfilan los artículos 13 y 36”.

A renglón seguido transcribe los literales f) y g) del articulo 13, que estima permiten hacer la sumatoria de los tiempos de servicio al Estado y los cotizados al ISS para acceder a la pensión. EL RECURSO DE CASACION Solicita que se case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida esta corporación en sede de instancia revoque la decisión de primer grado en cuanto dispuso en su ordinal primero una pensión de vejez a favor del demandante y a cargo del ISS y, en su lugar, se absuelva a la entidad demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Con el propósito indicado la censura presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna, que se estudiaran conjuntamente en razón a que están orientados por la vía directa y se relacionan estrechamente. PRIMERO Y SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia recurrida quebranta directamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 6° del Decreto 546 de 1971, en relación con los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 que fueron erróneamente interpretados.

En el segundo se acusan las mismas disposiciones por aplicación indebida, en relación con los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, 11 del Código Civil y 16 del Código Sustantivo del Trabajo. En lo demás son semejantes. En ambos cargos aduce la censura que para reconocer el Tribunal la pensión de vejez al actor adicionó los tiempos de servicios prestados por éste en el sector publicó y las semanas que cotizó al I.S.S., incluso las aportadas simultáneamente al tiempo que estaba vinculado con el Estado, luego de lo cual se remite a varias de las consideraciones del Tribunal, que cita textualmente.

Transcripciones de las cuales infiere que el sentenciador de segundo grado aplicó indebidamente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en relación con el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, pues considera que tales preceptos no establecen la pensión de jubilación con base en cotizaciones realizadas al ISS, así sean efectuadas simultáneamente con labores públicas, sino que contemplan el beneficio para el empleado oficial que sirva o haya servido veinte años continuos o discontinuos al Estado; situación que el Tribunal reconoce pero entiende modificada en virtud del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 13 literal f y g del mismo estatuto.

Igualmente afirma que es totalmente equivocada la interpretación que hace el sentenciador de segundo grado del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con el literal f) del artículo 13 ibídem, por cuanto dicha normatividad solo es aplicable a la pensión de vejez regulada por la propia Ley 100, pero de ninguna manera a las previstas en regímenes anteriores, que en virtud del régimen de transición mantienen sus beneficios para determinadas personas.

Explica al respecto que el inciso primero al que hace referencia el parágrafo mencionado alude a la pensión de vejez dentro del sistema pensional de la Ley 100. Pone de presente, de otra parte, que para los regímenes anteriores al cual se encuentren afiliados los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 mantiene los beneficios de tiempo de servicio y el número de semanas, entre otros requisitos, por lo que en el presente asunto los 20 años de servicios al Estado de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 6° del Decreto 546 de 1971 no pueden ser suplidos con servicios al sector privado o cotizados al ISS, pues dicha prerrogativa no es aplicable para quienes invocan el régimen de transición. Concluye que el Tribunal otorgó el derecho a la pensión de jubilación computando tiempos laborados al sector público inferiores a 20 años y cotizaciones al ISS por labores a entidades particulares incurriendo en aplicación indebida de las normas antes mencionadas, dando lugar así a la errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 13 de la misma ley.

Resalta que la pensión otorgada en los fallos de instancia al actor, a partir de los 55 años de edad, no corresponde a la pensión por aportes prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que se concede a los 60 año. En el segundo cargo plantea que “ como el juzgador otorgó el derecho a pensión de jubilación al demandante, con base en las normas que acaban de mencionarse, computando trabajos en el sector público y cotizaciones al ISS por labores a entidades particulares incurrió en aplicación indebida de ellas, la cual a su turno fue provocada por la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo de la misma Ley, en cuanto se pretendió aplicar a situaciones que quedaron o debieron quedar definidas y consumadas conforme a las normas anteriores. ” Agrega que si se aceptara como entendió el ad quem que los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 permiten la acumulación de tiempos servidos en el sector público con los del sector privado o cotizados al ISS, su aplicación solo podría ser posible a partir de la vigencia de dicha ley y en modo alguno con retroactividad, como ocurrió al otorgarle al actor la pensión a partir del 26 de enero de 1994.

Por ultimo la censura presenta unas observaciones para la decisión de instancia que hace consistir en que de la lectura de la demanda inicial y más exactamente del hecho segundo, se desprende que el actor no solo pretende que se le otorgue una pensión de jubilación con base en la acumulación de tiempos sucesivos a los sectores público y privado, sino también en la duplicación de tiempos servidos, pues aspira que se le sumen los lapsos laborados para el Estado con cotizaciones pagadas contemporáneamente o en forma simultánea por servicios a entidades particulares, lo que no tiene respaldo legal toda vez que los tiempos de servicios o las cotizaciones generadores de pensiones de jubilación o de vejez requieren ser sucesivos, sin que sea viable que las semanas cotizadas por servicios prestados simultáneamente a dos empleadores se dupliquen para efectos de alcanzar el tiempo de servicios exigido.

LA REPLICA Se opone a la prosperidad de los dos cargos que presenta la acusación afirmando que el recurso presenta puntos nuevos que no fueron materia de discusión en las instancias del proceso, lo que se traduce en la invocación de un medio nuevo, inadmisible en casación laboral, dado que el Seguro no se refirió en la contestación de la demanda, en la primera audiencia de trámite y en la sustentación del recurso de apelación a los aspectos que endilga a la sentencia del ad- quem.

Manifiesta que la formulación del cargo por vía directa necesariamente presupone la admisión de los presupuestos fácticos de la sentencia, por lo que resulta de bulto que en este caso los cargos no están llamados a prosperar, en razón a que si los supuestos de hecho son acogidos por la censura, la única conclusión posible es que la sentencia no puede quebrantarse, ya que el actor tiene legítimo derecho a su pensión de vejez.

Estima que si el actor hubiera completado los 20 años al servicio con el estado y 500 semanas cotizadas al ISS habría tenido derecho a las dos pensiones, ” lo cual se constituye en la fuente de la acumulación que se pregona ”, pues no se puede discutir el derecho a la pensión de jubilación que a éste le asiste ya sea la ordenada por el Tribunal o la prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues una vez acreditados los supuestos de hecho, el juez debe subsumirlos en la disposición que corresponda.

Los demás sustentos presentados por la oposición son más alegaciones de instancia que la sustentación de la oposición al recurso de casación. SE CONSIDERA No tiene razón la réplica al sostener que la acusación plantea en este asunto medios nuevos en casación, pues estos tienen lugar cuando se plantean hechos distintos a los que sirvieron de marco de referencia al promotor del proceso para delimitar sus pretensiones y a los jueces de instancia para adoptar su decisión, los que deben ser rechazados porque lo contrario sería tanto como admitir que la causa petendi sea trazada por fuera de las oportunidades procesales pertinentes; pero esta irregularidad no se presenta en este caso pues la exposición de argumentos jurídicos distintos a los expuestos en las instancias, con absoluta prescindencia de los aspectos fácticos determinados en las mismas, no quebrantan el derecho de la defensa de las partes pues versan sobre las normas aplicables al tema debatido y sus alcances.

En otros términos, no existe medio nuevo en casación laboral cuando se esgrimen argumentos jurídicos diferentes a los señalados en las instancias, pues con ellos no se sorprende a las partes, pues corresponde a los jueces aplicar las normas que verdaderamente se avienen al caso debatido y con los alcances que de ellas se desprenden, máxime en el recurso de casación teniendo en cuenta que el recurso tiene por finalidad unificar la jurisprudencia nacional.

Tampoco advierte la Sala que el opositor se aparte de la situación fáctica establecida en instancia dado que su inconformidad es absolutamente jurídica, pues rigurosamente discute que en la decisión impugnada se resolvió la controversia con disposiciones legales que no eran pertinentes al caso. En lo concerniente al aspecto de fondo controvertido se observa que los cargos son fundados pues ciertamente se equivocó el Tribunal al concederle al actor la pensión de jubilación, apoyado en que por ser éste beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1936 le eran aplicables el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el 6° del Decreto 546 de 1971, admitiendo que para completar el tiempo de servicios que le hacía falta como servidor público para acreditar los 20 años de servicio que exigen tales normas era válido adicionar las semanas de cotización aportadas al ISS por cuenta de empleadores particulares.

Es oportuno dejar en claro que para ser beneficiario del régimen de transición contenido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no se requería encontrarse afiliado a uno de los regímenes existentes al momento de entrar en vigencia esta ley, el 1° de abril de 1994, como acertadamente lo concluyó el Tribunal y como reiteradamente lo ha dicho esta Sala; siendo lo cierto que el yerro jurídico avizorado en la sentencia recurrida estriba en haber estimado que en este asunto era aplicable el parágrafo del artículo 36 que autoriza sumar todos los tiempos cotizados o servidos con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al no reparar que dicha disposición se refiere única y exclusivamente a la pensión de vejez de que se ocupa el inciso primero, de manera que tal preceptiva no era extensible a sistemas pensionales anteriores.

Debe señalarse que los requisitos que exigían los regímenes anteriores sobre pensiones, aplicables por vía de transición, se acreditan de conformidad con los presupuestos que el inciso segundo del artículo 36 indica, es decir, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, edad y monto de la pensión, lo que excluye de contera cualquier acumulación de tiempo de servicios exigidos en diferentes regímenes, salvo en el evento en que se trate de la pensión por aportes, que tiene una regulación propia, en la que se exige para el reconocimiento de esta prestación una edad de 55 años para las mujeres y 60 para los varones, de manera que difiere de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 6° del Decreto 546 de 1971, que prevén, el primero la pensión a los 55 años sin distinción de sexo y el segundo a los 55 años para los hombres o 50 si son mujeres.

Otro error de aplicación en que incurrió el Tribunal al conceder la pensión de jubilación al actor a partir del 26 de enero de 1994, consistió en hacerle producir efectos jurídicos a los artículos 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 cuando dicha normatividad solo tuvo vigencia a partir del 1° de abril de 1994, tal como lo establece el artículo 151 ibídem.

Prospera, entonces el cargo; motivo por el cual no hay lugar a imponer costas en el recurso. Como consideraciones de instancia fuera de las ya expuestas al decidir el recurso, se debe indicar que no es acertado, como lo entendieron los juzgadores de instancia, la suma de tiempos de servicios prestados simultáneamente a empleadores pertenecientes a sectores que tienen regímenes pensionales diferentes, pues como bien lo señala el recurrente para la acreditación de periodos de servicio o semanas cotizadas, según lo exija la norma aplicable, debe ser por lapsos que no coincidan en el tiempo.

Fue característico en el régimen del Instituto de Seguros Sociales la imposibilidad de sumar tiempos laborados simultáneamente para empleadores del sector privado, dado que en tal evento los aportes se adicionan para integrar una sola cotización según lo previeron los artículos 19 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de 1965 y 81 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989.

En tanto que en el sector público ha imperado la regla general de que no puede existir más de una relación laboral dada la prohibición constitucional de recibir una doble asignación del tesoro público. En este sentido corresponde anotar que la redacción del articulo 7° de la Ley 71 de 1988 permite inferir que se mantuvo la constante legislativa que siempre ha imperado en el País, de exigir para el reconocimiento de las diversas pensiones la prestación de servicios durante un lapso de tiempo real de 20 años o bien las semanas aportadas equivalentes a ese período, pues de acuerdo con ésta se requieren 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias de las entidades de previsión de los distintos ordenes del Estado y en el Instituto de Seguros Sociales.

Luego es claro que la norma aludida prevé que las cotizaciones correspondan a los servicios prestados durante 20 años reales efectivos de tiempo Pues bien, anotado lo anterior se tiene que verificados los documentos que obran a folios 279 a 285 del cuaderno principal el actor solo acredita tener laborados para el Estado 4.844 días que equivalen a 13.4 años y a folio 271 un total de 3.034 días cotizados al ISS que equivale a 433 semanas ó 8.4 años, pero evidenciándose claramente que durante el período comprendido entre el 8 de septiembre de 1980 y el 15 de octubre de 1985 los tiempos son simultáneos; por tanto no es viable como ya quedó dicho contabilizar doblemente estos tiempos.

Así las cosas el actor no reúne los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes que consagra el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por lo que se revocará la sentencia dictada por el Juzgado de Primera instancia y en consecuencia se absolverá a la demandada de todos y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda.

En virtud de la prosperidad del recurso de casación no hay lugar a costas, las de primera instancia son de cuenta de la parte demandante y no hay lugar a ellas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia de fecha 6 de febrero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó las condenas que impuso el juez del conocimiento al INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a favor del demandante DAVID CORREA BURGOS.

En sede de instancia REVOCA las condenas impuesta por el a quo a la entidad demandada y, en su lugar, ABSUELVE al INSTITUTOS DE SEGUROS SOCIALES de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por el actor. Costas en la primera instancia a cargo del demandante. Sin costas en el recurso extraordinario COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE