23914(14-04-05) — Corte Suprema

23914(14-04-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - El ingreso base de liquidación de las pensiones reguladas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se determina según el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley y no conforme al régimen anterior Tesis: «Pero si se pasara por alto la deficiencia técnica advertida, bajo el entendido de haber incurrido el censor en un lapsus calami al escoger la vía, el cargo tampoco lograría tener vocación de éxito, ya que la hermenéutica aplicada por el Tribunal a las normas denunciadas y con las cuales dirimió el conflicto jurídico suscitado, se ciñen en un todo a los lineamientos que ha venido exponiendo la Corte desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, que inclusive cita y transcribe el fallo atacado como soporte. De este modo, si en este caso el demandante cumplió el requisito de la edad (26 de enero de 2001), en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de reparo, no hay duda alguna que la base salarial debe determinarse teniendo en cuenta los parámetros que establece el inciso tercero del artículo 36 de la citada ley 100, tal como acertadamente la dedujo el ad quem. Precisamente, en la sentencia antes recordada, reiterada en distintas ocasiones, entre otras, la de 25 de octubre de 2004, radicación 21798, 25 de noviembre y 18 de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, se dijo: (…) Sentadas las premisas anteriores, si el sentenciador de alzada acogió en su integridad el criterio que por mayoría ha venido sosteniendo la Corte para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en ninguna infracción a la ley incurrió al dirimir la presente controversia». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD » APLICACIÓN - El principio de inescindibilidad no se transgrede cuando se obtiene el ingreso base de liquidación en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Por lo demás, valga agregar que tampoco se viola el principio de inescindibilidad de la ley, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso segundo prevé que “la edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia al Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.” En consecuencia el cargo no prospera». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - No son viables cuando se trata de reajustes o reliquidaciones pensionales Tesis: «Aun cuando estos dos cargos se encuentran formulados por vías diferentes, la Corte procede a estudiarlos conjuntamente, por tener una idéntica proposición jurídica y una misma finalidad, esto es, controvertir la decisión del Tribunal que accedió al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En relación con el tema debatido, es criterio mayoritario de la Sala, la improcedencia de intereses moratorios por diferencias pensionales originadas en reajustes, dado que la consecuencia sancionatoria prevista en la norma, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento integro de la prestación adeudada y no ante la eventualidad que se presenta en el sub judice. Para el efecto, basta con rememorar lo consignado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación 23309, donde se reitero el criterio fijado en la del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, al expresarse: “No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: ““A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” ( El destacado fuera de texto) “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ““Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando , como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 - 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” “En consecuencia, el cargo esta llamado a prosperar y por ello se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la condena por intereses moratorios.” Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, salta a la vista que en efecto el ad quem interpretó equivocadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar a la entidad bancaria demandada al pago de los intereses moratorios, no obstante su improcedencia frente a diferencias pensionales derivadas de los reajustes ordenados. En consecuencia, los cargos prosperan. En sede de instancia y con base en las mismas consideraciones que se han dejado consignadas para despachar los cargos, se confirmará la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de los intereses moratorios pretendidos en el escrito de demanda». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - Modalidad propia o exclusiva de la vía directa, supone absoluta prescindencia de discusiones de orden fáctico Tesis: «Razón le asiste al opositor en cuanto al reparo técnico que le hace a la formulación del cargo, en la medida que involucra por la vía indirecta una modalidad de violación a la ley que resulta extraña a esa senda de ataque, como es la interpretación errónea. Así se afirma, en atención a que como lo ha reiterado insistentemente la Corte, este sub motivo de vulneración a la ley sustancial, por suponer una total y completa conformidad con los supuestos fácticos de la sentencia gravada, es propio de la vía directa y no de aquella seleccionada por el recurrente». CONSIDERACIONES I: Razón le asiste al opositor en cuanto al reparo técnico que le hace a la formulación del cargo, en la medida que involucra por la vía indirecta una modalidad de violación a la ley que resulta extraña a esa senda de ataque, como es la interpretación errónea. Así se afirma, en atención a que como lo ha reiterado insistentemente la Corte, este sub motivo de vulneración a la ley sustancial, por suponer una total y completa conformidad con los supuestos fácticos de la sentencia gravada, es propio de la vía directa y no de aquella seleccionada por el recurrente. Pero si se pasara por alto la deficiencia técnica advertida, bajo el entendido de haber incurrido el censor en un lapsus calami al escoger la vía, el cargo tampoco lograría tener vocación de éxito, ya que la hermenéutica aplicada por el Tribunal a las normas denunciadas y con las cuales dirimió el conflicto jurídico suscitado, se ciñen en un todo a los lineamientos que ha venido exponiendo la Corte desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, que inclusive cita y transcribe el fallo atacado como soporte. De este modo, si en este caso el demandante cumplió el requisito de la edad (26 de enero de 2001), en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de reparo, no hay duda alguna que la base salarial debe determinarse teniendo en cuenta los parámetros que establece el inciso tercero del artículo 36 de la citada ley 100, tal como acertadamente la dedujo el ad quem. Precisamente, en la sentencia antes recordada, reiterada en distintas ocasiones, entre otras, la de 25 de octubre de 2004, radicación 21798, 25 de noviembre y 18 de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, se dijo: “Pues bien, sobre el tópico importa recordar, que mediante la sentencia de esta Sala calendada el 16 de julio de 2000, radicación 13336, se acogió por mayoría la tesis de la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones legales en la primera mesada pensional, con la siguiente argumentación: ““Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: “‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. “‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’ “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...)desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: “‘(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). “‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. “‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. “‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Sentadas las premisas anteriores, si el sentenciador de alzada acogió en su integridad el criterio que por mayoría ha venido sosteniendo la Corte para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en ninguna infracción a la ley incurrió al dirimir la presente controversia. Por lo demás, valga agregar que tampoco se viola el principio de inescindibilidad de la ley, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso segundo prevé que “la edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia al Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.” En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Aun cuando estos dos cargos se encuentran formulados por vías diferentes, la Corte procede a estudiarlos conjuntamente, por tener una idéntica proposición jurídica y una misma finalidad, esto es, controvertir la decisión del Tribunal que accedió al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En relación con el tema debatido, es criterio mayoritario de la Sala, la improcedencia de intereses moratorios por diferencias pensionales originadas en reajustes, dado que la consecuencia sancionatoria prevista en la norma, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento integro de la prestación adeudada y no ante la eventualidad que se presenta en el sub judice. Para el efecto, basta con rememorar lo consignado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación 23309, donde se reitero el criterio fijado en la del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, al expresarse: “No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: ““ A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” ( El destacado fuera de texto) “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ““ Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “...sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando , como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “ los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” “En consecuencia, el cargo esta llamado a prosperar y por ello se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la condena por intereses moratorios.” Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, salta a la vista que en efecto el ad quem interpretó equivocadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar a la entidad bancaria demandada al pago de los intereses moratorios, no obstante su improcedencia frente a diferencias pensionales derivadas de los reajustes ordenados. En consecuencia, los cargos prosperan. En sede de instancia y con base en las mismas consideraciones que se han dejado consignadas para despachar los cargos, se confirmará la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de los intereses moratorios pretendidos en el escrito de demanda. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23914 NESTOR MEJÍA LONDOÑO VS BANCO CAFETERO – BANCAFE. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nro. 23914 Acta Nro.41 Bogotá, D.C., catorce (14) de abril dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los apoderados de ambas partes, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en el proceso ordinario que NESTOR MEJIA LONDOÑO le promovió al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ.

ANTECEDENTES Nestor Mejía Londoño demandó al Banco Cafetero – Bancafé, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, se condene a reliquidarle el valor de la primera mesada pensional que le fue reconocida mediante resolución 045 de mayo 8 de 2001, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicios y aplicando el porcentaje de perdida del poder adquisitivo de la moneda o indexación certificada por el Dane, en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993; la diferencia entre lo pagado y lo que ha debido cancelársele por mesadas causadas, así como los reajustes de ley aplicados a la mesada indexada con sus respectivos intereses moratorios; continuar pagando la pensión con su valor correcto; y las costas del proceso.

Como sustento de las peticiones anteriores, afirmó que prestó servicios a la demandada entre el 24 de junio de 1969 y el 18 de junio de 1990; que durante todo el tiempo de servicios la entidad bancaria conservó la condición de sociedad de economía mixta con más del 90% de capital; que el día 8 de mayo de 2001 el banco demandado expidió la resolución 045, por medio de la cual le reconoció la pensión vitalicia de jubilación; que su mesada pensional se le liquidó teniendo en cuenta como salario base, el promedio de lo devengado en los doce últimos meses de servicios, aplicándole el 75%; que para determinar la base de liquidación se tomó un salario histórico, el devengado entre el 19 de junio de 1989 y el 18 del mismo mes del año 1990 ($633.394,oo) y al aplicar el 75% obtuvo un total de ($475.046,oo), el cual, para la fecha de terminación del contrato de trabajo, equivalía a 15.4392 salarios mínimos mensuales legales; que la perdida del poder adquisitivo de la moneda hizo reducir ostensiblemente la base salarial promedio; que el único mecanismo existente para recuperar el poder adquisitivo, es aplicar al promedio salarial la indexación laboral, según los montos señalados por el Banco de la República o el Dane; que aplicando los correctivos indicados, el valor real de ese promedio salarial, llevado al 75% que ordena la ley, sería equivalente en el 2001 a la suma de $4.320.400,oo, sin perjuicio de los reajustes de ley; que agotó la vía gubernativa.

La entidad bancaria al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, afirmó ser cierta la prestación de los servicios en las fechas allí aludidas, el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 26 de enero de 2001 y la forma como se obtuvo el salario base de liquidación. Como excepciones formuló las que denominó: “Falta de título y causa en el demandante”, “Cobro de lo no debido”, “Inexistencia de las obligaciones demandadas” y “Prescripción”.

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2002 (Fls. 65 al 74), absolvió al Banco de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apelada la anterior decisión por la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, por fallo de 28 de noviembre de 2003 (Fls.103 al 113), la revocó, y en su lugar condenó a reajustar el valor inicial de la pensión vitalicia de jubilación, a la suma de $1.255.518,42 mensuales a partir del 26 de enero de 2001, así como a pagar las mesadas atrasadas con los reajustes anuales y los intereses moratorios a la tasa máxima vigente sobre los saldos insatisfechos.

Para el efecto, el juzgador ad quem luego de hacer referencia a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, en donde se estudio el tema que aquí se debate y transcribir unos de sus apartes más importantes, concluyó que el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del demandante, que en este caso corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, debe ser actualizado anualmente desde el 1º de abril de 1994 ( fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993) hasta el 26 de enero de 2001 (fecha del cumplimiento de la edad de jubilación).

Que realizadas las operaciones aritméticas correspondientes y teniendo en cuenta que el último salario devengado fue de $633.394,oo y el I.P.C. por el tiempo anteriormente reseñado, siguiendo la formula de: S.B.C x I.P.C de los años 1994 al 26 de enero de 2001, da un ingreso base de liquidación de la mesada pensional de $1.674.024,56 que multiplicado por el 75%, arroja la cantidad de $1.255.518,42, valor éste de la pensión al que tiene derecho el demandante.

Reconoció los intereses moratorios a la tasa máxima vigente en el momento en que se efectúe el pago, conforme a lo previsto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para lo cual en su apoyo transcribió algunos apartes de la sentencia del 24 de mayo de 2000 (D–2663), proferida por la Corte Constitucional. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue propuesto por ambas partes, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. En el trámite del recurso el demandante desistió del mismo, el cual fue aceptado mediante auto del 18 de mayo de 2004, prosiguiéndose la actuación con el que fue interpuesto por la demandada.

Se procede en consecuencia a resolver lo pertinente, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN “Pretendo que se case TOTALMENTE la sentencia recurrida, en cuanto revocó los numerales primero y segundo de la sentencia de primera instancia y condenó a la indexación, al pago de las mesadas atrasadas con los ajustes anuales y a los intereses de mora desde el 26 de enero de 2001, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y se abstuvo de condenar en costas en la segunda instancia; para que en su lugar en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado en su totalidad y se provea sobre costas del recurso extraordinario como corresponda”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el impugnante formula contra la sentencia controvertida tres cargos, los cuales se estudiarán en el mismo orden en que fueron propuestos. PRIMER CARGO Se expone en los siguientes términos: “Acuso la violación de la ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de interpretación errónea de los artículos 21 y 36 de la ley 100 sancionada en 1993, infracción directa del artículo 1º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 33 de 1985 y 1º de la ley 71 de 1988, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por la ley 446 de 1998, artículo 162”.

En la demostración del cargo expresa que el error interpretativo del Tribunal respecto del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, consistió en que olvidó el sentido y finalidad de dicho artículo, que no es otro que el de evitar la evasión o elusión de aportes al sistema, con el consecuente impacto financiero dentro de un régimen típicamente contributivo.

Que por eso el mencionado artículo 21 estableció que para liquidar las pensiones de que trata la Ley 100, se debe tomar el promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado, durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento. Que frente a la aplicación del artículo 36 ibídem, se debe observar que el régimen de transición allí previsto, “se creó a consecuencia de la necesidad de prever legalmente el hecho de que personas que no encuadraran dentro de la situación fáctica que regula el artículo 21, por faltarle precisamente un tiempo inferior a los diez años exigidos por dicho artículo, tuvieran una norma aplicable y en tal virtud, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 estableció, que el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez años de los exigidos por el artículo 21, sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, actualizado anualmente con base en la variación del I.P.C. En consecuencia, “…la actualización allí establecida se debe aplicar a las pensiones de vejez que consagra esa Ley y no a la de jubilación que reconoció el Banco demandado, cuyo origen y características son diferentes a la consagrada en el Sistema General, para la cual está destinado, tanto el artículo 21, como el 36 ya mencionados”.

Que la aplicación de apartes de normas de la Ley 100 de 1993, con de la Ley 33 de 1985, desvirtúa el principio de inescindibilidad de la Ley 100. LA RÉPLICA Advierte el opositor, que el cargo adolece de una deficiencia técnica protuberante que lo hace inestimable, consistente en que no obstante formular el cargo por la vía indirecta, aduce una modalidad de violación que no corresponde a esa vía, cual es la interpretación errónea, dado que dicha senda de ataque genera la invocación de errores de hecho o de derecho en relación con la valoración de la prueba calificada.

En relación con el aspecto sustancial, señala que se trata de una pensión de jubilación causada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero como lo prevé de manera expresa el artículo 36, se aplica el régimen de transición, por cuanto el actor tenía más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia y había laborado más de 15 años al servicio del Banco.

Que, además, los reiterados pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en relación con la aplicabilidad del artículo 36 de la citada ley para efectos de determinar la base salarial debidamente indexada, hacen infundado el cargo. SE CONSIDERA Razón le asiste al opositor en cuanto al reparo técnico que le hace a la formulación del cargo, en la medida que involucra por la vía indirecta una modalidad de violación a la ley que resulta extraña a esa senda de ataque, como es la interpretación errónea.

Así se afirma, en atención a que como lo ha reiterado insistentemente la Corte, este sub motivo de vulneración a la ley sustancial, por suponer una total y completa conformidad con los supuestos fácticos de la sentencia gravada, es propio de la vía directa y no de aquella seleccionada por el recurrente. Pero si se pasara por alto la deficiencia técnica advertida, bajo el entendido de haber incurrido el censor en un lapsus calami al escoger la vía, el cargo tampoco lograría tener vocación de éxito, ya que la hermenéutica aplicada por el Tribunal a las normas denunciadas y con las cuales dirimió el conflicto jurídico suscitado, se ciñen en un todo a los lineamientos que ha venido exponiendo la Corte desde la sentencia del 6 de julio de 2000, radicación 13336, que inclusive cita y transcribe el fallo atacado como soporte.

De este modo, si en este caso el demandante cumplió el requisito de la edad (26 de enero de 2001), en vigencia de la Ley 100 de 1993, aspecto que no fue objeto de reparo, no hay duda alguna que la base salarial debe determinarse teniendo en cuenta los parámetros que establece el inciso tercero del artículo 36 de la citada ley 100, tal como acertadamente la dedujo el ad quem.

Precisamente, en la sentencia antes recordada, reiterada en distintas ocasiones, entre otras, la de 25 de octubre de 2004, radicación 21798, 25 de noviembre y 18 de 2004, radicaciones 22086 y 23769, respectivamente, se dijo: “Pues bien, sobre el tópico importa recordar, que mediante la sentencia de esta Sala calendada el 16 de julio de 2000, radicación 13336, se acogió por mayoría la tesis de la actualización del ingreso base de liquidación para las pensiones legales en la primera mesada pensional, con la siguiente argumentación: ““Por lo tanto, es a la luz de ese ordenamiento que se debe estudiar y definir lo referente a la cuantía y ‘actualización’ reclamada, pues ella en su artículo 36 dispone: “‘Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“‘La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)’ “Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes trascrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que ‘( )desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: “‘( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ‘Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ‘“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“‘A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“‘B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“‘De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ‘“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) “Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. “En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” “Igualmente resulta pertinente, sobre el tema en comentario traer a colación las precisiones sobre la misma materia consignadas en el fallo de instancia del 30 de noviembre de 2000, radicación 13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Sentadas las premisas anteriores, si el sentenciador de alzada acogió en su integridad el criterio que por mayoría ha venido sosteniendo la Corte para actualizar el salario base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, en ninguna infracción a la ley incurrió al dirimir la presente controversia.

Por lo demás, valga agregar que tampoco se viola el principio de inescindibilidad de la ley, puesto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en su inciso segundo prevé que “la edad para acceder a la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia al Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.” En consecuencia el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO “Acuso la sentencia de violar la Ley sustancial por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida del articulo 141 de la ley 100 sancionada en 1993, a consecuencia de errores manifiestos de hecho en que incurrió el Tribunal, con incidencia en la parte resolutiva de la sentencia, todo dentro de la normativa contenida en el artículo 51 del Decreto 2651, convertido en legislación permanente por la Ley 446 sancionada en 1998, artículo 162”.

Los errores manifiestos de hecho que le endilga a la sentencia del Tribunal, son: “a) Dar por demostrado, sin estarlo, que BANCAFE ha incumplido con el pago de las mesadas pensionales que corresponden al actor. “b) No dar por demostrado, estándolo, que BANCAFE ha cumplido con el pago oportuno y total de la obligación pensional que tiene a su cargo y a favor del demandante”.

La única prueba que se denuncia como causante de los desaciertos fácticos relacionados, se circunscribe al interrogatorio absuelto por el demandante, visible a folios 37 a 39 del cuaderno principal, del cual se predica su no valoración. Para demostrar el cargo se aduce que el artículo denunciado condiciona el pago de los intereses moratorios a la circunstancia de haberse incumplido con el pago de la obligación pensional.

Que, sin embargo, el Tribunal condenó por dicho concepto sin tener prueba alguna que demuestre el supuesto fáctico de la norma en cuestión, referido a la necesidad de haber incurrido en mora en el pago de la pensión, cuyo aspecto no fue demostrado en el expediente, y que, por lo mismo, mal podía haberse condenado a su reconocimiento. Que, por el contrario, existe prueba que acredita el total cumplimiento de la demandada en la obligación de cancelar la pensión reconocida, para lo cual basta con remitirse al interrogatorio de parte absuelto por el actor y que obra a folio 38 del cuaderno principal.

LA RÉPLICA Afirma que la sentencia no se sustentó en ningún medio probatorio para efectos de la condena por intereses moratorios y en consecuencia el cargo está mal formulado. Que en el presente caso, efectivamente aparecen pagadas las mesadas pensionales, pero en forma incompleta, lo cual significa que la liquidación incorrecta de ella se asimila para todos los efectos a un incumplimiento en el pago de las mesadas.

TERCER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea. Para demostrar el cargo se aduce que si, como lo tiene aceptado la jurisprudencia de la Corte, la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no puede detenerse en el análisis de la conducta asumida por el empleador obligado, no se ve entonces qué otra posibilidad interpretativa se podría aplicar a esa disposición, salvo aquella que atienda su tenor literal.

LA RÉPLICA Refiere el opositor que si el Tribunal se limitó a transcribir y hacer suyos los argumentos expresados por la Corte Constitucional en la sentencia de mayo 24 de 2000, no pudo existir una interpretación errónea de la norma por tratarse de una sentencia de constitucionalidad, y por lo mismo, desde el punto de vista de la lógica jurídica, resulta absurda la acusación, siendo procedente la imposición de los intereses moratorios, por cuanto el pago de las mesadas se liquidaron mal y por lo mismo no fue total como lo establece la ley.

SE CONSIDERA Aun cuando estos dos cargos se encuentran formulados por vías diferentes, la Corte procede a estudiarlos conjuntamente, por tener una idéntica proposición jurídica y una misma finalidad, esto es, controvertir la decisión del Tribunal que accedió al reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En relación con el tema debatido, es criterio mayoritario de la Sala, la improcedencia de intereses moratorios por diferencias pensionales originadas en reajustes, dado que la consecuencia sancionatoria prevista en la norma, sólo opera en tratándose de la mora en el reconocimiento integro de la prestación adeudada y no ante la eventualidad que se presenta en el sub judice.

Para el efecto, basta con rememorar lo consignado en la sentencia de noviembre 22 de 2004, radicación 23309, donde se reitero el criterio fijado en la del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, al expresarse: “No obstante, es del caso destacar que a dicha figura sancionatoria se ha accedido siempre y cuando se trate de la mora en el reconocimiento completo de la prestación debida, por cuanto el texto legal así lo consagra al decir: ““ A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago.” ( El destacado fuera de texto) “Más no puede tener viabilidad la imposición de dicha medida, como cuando en el caso de autos, se trata de una diferencia pensional, más no de la falta de reconocimiento de la prestación. Así se ha definido de tiempo atrás en la sentencia 13717 traída a colación en la de radicación 21027 del 3 de septiembre de 2003 que a la letra señala: ““ Además ha sostenido esta Corporación que los intereses moratorios “ sólo proceden en el caso que haya mora en el pago de las mesadas pensionales, pero no cuando, como en este asunto ocurre, lo que se presenta es un reajuste a las mismas por reconocimiento judicial (Rad. 13717 – 30 junio de 2000), argumento este plenamente aplicable a este caso, pues la condena consistió en “ los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, actualizados anualmente a partir del 1º de enero de 1998, atendiendo el I.P.C. certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior” “En consecuencia, el cargo esta llamado a prosperar y por ello se casará parcialmente la sentencia en cuanto confirmó la de primer grado respecto a la condena por intereses moratorios.” Teniendo en cuenta los anteriores criterios jurisprudenciales, salta a la vista que en efecto el ad quem interpretó equivocadamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al condenar a la entidad bancaria demandada al pago de los intereses moratorios, no obstante su improcedencia frente a diferencias pensionales derivadas de los reajustes ordenados.

En consecuencia, los cargos prosperan. En sede de instancia y con base en las mismas consideraciones que se han dejado consignadas para despachar los cargos, se confirmará la sentencia del juez de primer grado, en cuanto absolvió a la demandada de los intereses moratorios pretendidos en el escrito de demanda. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad parcial.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 28 de noviembre de 2003, en cuanto se condenó a la demandada a pagar los intereses moratorios sobre los saldos insatisfechos, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio ordinario promovido por NESTOR MEJÍA LONDOÑO al BANCO CAFETERO – BANCAFÉ. En sede de instancia, SE CONFIRMA la decisión del Juez de primer grado, de ABSOLVER a la entidad bancaria demandada de los intereses moratorios pretendidos, sobre los reajustes pensionales insolutos.

Sin costas en el recurso extraordinario de casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICARTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria, SALVAMENTO PARCIAL Y ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 23914 Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Con el acostumbrado respeto, me aparto de los argumentos expuestos en el tercer cargo, en cuanto, con apoyo en el criterio fijado en la sentencia del 3 de septiembre de 2003, radicación 21027, se entiende que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no eran procedentes toda vez que en el asunto debatido se estableció una diferencia pensional, pero no la falta de reconocimiento de la prestación. El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 alude de manera genérica a “la mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, de suerte que no es dable entender que se refiera exclusivamente al retardo en el reconocimiento de la respectiva prestación, porque, en mi opinión, comprende todos los eventos en los que exista mora en el pago de las mesadas, esto es, dilación o tardanza en el cumplimiento de la obligación del pago de la pensión, y, desde luego, esa situación se da cuando no se han pagado los reajustes a los que por ley el pensionado tiene derecho, en cuanto, como es apenas obvio, esos incrementos forman parte integral de la mesada pensional; por manera que si ellos no son pagados, existe un pago incompleto de dicha prestación que, a mi juicio, coloca al deudor en la situación de mora a la que se refiere el señalado artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Y en lo que concierne con la indexación del ingreso base para liquidar la pensión de jubilación conferida al actor, tema estudiado en el primer cargo, comparto algunos de los planteamientos efectuados por la censura, pues resulta contradictorio que se resuelva el caso con apoyo en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero finalmente ese precepto no se aplique en su integridad, sino exclusivamente para concluir que existe el derecho a la indexación del último salario promedio devengado por el demandante, desestimándose el procedimiento que, según tal disposición, debe utilizarse para fijar el ingreso base de liquidación y la forma como éste debe actualizarse.

Sin embargo, a diferencia de lo que en el fondo se plantea en la acusación, estimo que en este caso ha debido actualizarse el ingreso base de liquidación con base en lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que sirvió de apoyo a la sentencia, y que establece que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

La citada disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser éste promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo cotizado será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis. Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones que me llevaron a salvar parcialmente el voto en relación con lo decidido en el tercer cargo y a aclararlo respecto de lo determinado en el primero. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23914 Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino Gallego Partes: NESTOR MEJIA LONDOÑO BANCO CAFETERO-BANCAFE Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de 28 de noviembre de 2003, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad le ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS 35