Proceso No 23902 Casación 23902 DIEGO HUMBERTO LÓPEZ ZAPATA Proceso No 23902 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN APROBADO ACTA N° 18 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero del dos mil seis (2006) VISTOS Mediante sentencia del 8 de octubre del 2004, el Juzgado 10° Penal del Circuito de Medellín condenó a Diego Humberto López Zapata a la pena principal de 48 meses de prisión, como autor del delito de “acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir”.

Como pena accesoria lo inhabilitó para el ejercicio de la profesión de médico por el término de 24 meses; también le impuso la inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión y la obligación de pagar los perjuicios morales ocasionados con la infracción. Apelada la decisión por el Ministerio Público y la Fiscalía General de la Nación, el Tribunal Superior de Medellín, el 9 de febrero del 2005, confirmó el fallo, con la modificación consistente en imputar la circunstancia de agravación contemplada en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, tal como lo pedían los impugnantes.

Consecuencia de ello, fijó la sanción en 64 meses de prisión. En la misma proporción incrementó la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. El defensor del procesado interpuso recurso de casación. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la posibilidad de admitir la demanda.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES El día 24 de junio del 2003, la señora Lina María Rodríguez Ospina acudió al consultorio médico del doctor Diego Humberto López Zapata para un control prenatal. En el desarrollo de la consulta el médico le manifestó que había necesidad de realizarle un tacto vaginal, pero la paciente se dio cuenta que el doctor López no utilizó los dedos para hacerlo sino que la penetró con su órgano sexual.

Presentada la denuncia, la Fiscalía Seccional 122 Delegada de San Pedro, Antioquia, inició investigación previa el 27 de junio del 2003. Se ordenaron y practicaron algunas pruebas y la fiscalía decretó la apertura de la instrucción el 3 de octubre del 2003. El 22 de octubre del 2003, fue escuchado en indagatoria el implicado, le resolvieron su situación jurídica el 13 de enero del 2004, con detención preventiva como autor del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir.

La fiscalía 113 seccional con sede en Itagüí calificó la instrucción el 29 de junio del 2004. Profirió resolución de acusación en contra de Diego Humberto López Zapata como autor del delito de acceso carnal con persona puesta en incapacidad de resistir, agravado de acuerdo con las previsiones del numeral 2° del artículo 211 del Código Penal.

El Juzgado 10° Penal del Circuito condenó al implicado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, sentencia modificada por el Tribunal Superior de Medellín, quien incluyó la circunstancia de agravación deducida en la resolución de acusación. Contra este fallo se interpuso recurso de casación. LA DEMANDA De la observación detallada de la bastante complicada y difícil demanda, se logra extractar que se formulan dos cargos, al amparo de la causal primera de casación, violación directa de la ley sustancial por: a) falta de aplicación de la ley sustancial; y, b), aplicación indebida de un precepto.

Primero El Juzgado 10° Penal del Circuito de Medellín condenó a su representado y se apoyó en el capítulo análisis probatorio y consideraciones, en el que claramente se observa que se reconoce la existencia de la duda sobre la responsabilidad del acusado. No obstante, emite la decisión. De algunos apartes de la sentencia de primera instancia –que transcribe- deduce y afirma que el funcionario judicial reconoce la existencia de la duda sobre la responsabilidad del señor López, pero viola la ley sustancial al abstenerse de dar aplicación al artículo 7° del Código de Procedimiento Penal.

Solicita revocar la sentencia de primera instancia y la proferida por el Tribunal Superior de Medellín y en su lugar dictar la de reemplazo, en la que se reconozca la incertidumbre. Segundo El actor se une a las reflexiones del juez de primera instancia, según las cuales el agresor requería de su calidad especial como médico para poder acceder sexualmente a la víctima, y acepta que esa calidad es un elemento condición para poder ejecutar la conducta.

Transcribe las consideraciones del juez penal del circuito sobre la no aplicación de la agravante para el delito, con el fin de respaldar su reproche a la sentencia, e insiste en que no se podía condenar por ese hecho y, a la vez, con fundamento en uno de los elementos componentes del tipo, agravar la pena, pues con ello se viola el principio de prohibición de doble incriminación. Solicita se revoque el fallo del Tribunal y se deje vigente la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES Sobre el primer reproche No se puede aceptar por carencia de interés en el libelista.

En efecto. a) Ni el doctor López Zapata ni su defensor apelaron la sentencia condenatoria de primer grado, es decir, estuvieron de acuerdo con ella tanto respecto de la declaración de responsabilidad como de la dosificación de la pena. La impugnaron el fiscal y el agente del ministerio público, quienes buscaban incremento de la sanción con base en la circunstancia de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, debidamente deducida en la resolución de acusación. b) Si fue así, no es posible que ahora la defensa quiera desconocer esa conformidad, y en sede de casación plantee duda sobre la responsabilidad ya aceptada. c) La excusa expresada por el apoderado en el sentido de que el procesado quería apelar pero su defensor le recomendó no hacerlo, no justifica la omisión pues lo que muestra objetivamente el expediente es que la parte defensiva se abstuvo de impugnar el fallo de 1ª instancia. Ante la nítida falta de interés, es inocuo hacer referencia a los requisitos técnico-formales de la demanda.

Sobre el segundo reparo Tampoco prospera, porque: 1. En este supuesto sí existe interés pues el incremento punitivo apareció en el fallo de 2ª instancia, resultado del recurso interpuesto. 2. La ley y la jurisprudencia de la Sala tienen establecido que cuando se denuncia violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de una norma, el libelista está en la obligación de aceptar los hechos declarados por el sentenciador y las pruebas en que se sustentan, así como la de demostrar que los razonamientos expresados por el sentenciador al adecuar el comportamiento en una determinada norma de derecho sustancial son equivocados.

El censor no cumplió esta tarea. Consideró satisfecho el requisito normativo de precisar el cargo formulado y sustentarlo en debida forma, con la simple transcripción de las consideraciones de la sentencia de 1ª instancia. Es decir, no hizo esfuerzos para demostrar el supuesto error en que habría incurrido el Tribunal. 3. El censor no se ocupó de ninguno de los argumentos expuestos por el Ad quem cuando estimó que sí era viable imputar la causal de agravación prevista en el numeral 2° del artículo 211 del Código Penal, para probar que resultaban inadecuados de acuerdo con los hechos aceptados en la providencia. Y le competía hacerlo porque, como es obvio, el fallo de 2º grado analiza y refuta las explicaciones del juzgado de 1ª instancia, y luego plasma las suyas.

Finalmente, dígase que como tras la revisión integral del expediente no se encuentra causal alguna de nulidad, como tampoco violación patente de derechos fundamentales, no es procedente la casación de oficio. Y dentro de esta afirmación se incluye lo esbozado en el segundo cargo, tema al que se refiere la Sala por cuanto se alega vulneración de un derecho fundamental, el consagrado en el artículo 8º del Código Penal, conocido como principio de prohibición de doble incriminación. El Tribunal, atinadamente, resolvió el tema, postura correcta que se resume así: a) El artículo 210 del Código Penal, por el cual fue condenado el procesado, define el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir con estas palabras: El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres (3) a cinco (5) años de prisión. De la simple lectura de la disposición se desprende que el sujeto activo es indeterminado, es decir, que no se requiere ninguna calidad especial para ser autor de esa conducta punible. Dicho de otra forma, tal delito puede ser cometido por cualquier persona. b) El artículo 211 establece que la pena anterior debe ser incrementada cuando 2.

El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. Como se percibe fácilmente, a un médico se le condena por el delito descrito en el artículo 210 del Código Penal porque, como lo puede hacer cualquier persona, accede carnalmente a quien se encuentra en incapacidad de resistir; y se le aumenta la pena porque dado su carácter, médico tratante, hace que el sujeto pasivo tenga fe en él. Son, pues, dos cosas bien diferentes: una es la adecuación de la conducta al tipo objetivo; y otra, el incremento de pena por la calidad del agente.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Inadmitir la demanda de casación estudiada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y Cúmplase MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1