21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.23880 Cristóbal Antonio Vargas Gallego Vs. Instituto de Seguros Sociales CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 23880 Acta No. 98 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre del dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el ciudadano CRISTÓBAL ANTONIO VARGAS GALLEGO, a través de apoderado judicial, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, el 13 de febrero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que le promovió el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES El demandante pretende que se declare que el Instituto demandado es responsable del reconocimiento y pago de la pensión de vejez; que, en consecuencia, se condene a dicha entidad a cancelarle la mencionada prestación social, a partir del 27 de noviembre de 2002; a pagarle los intereses moratorios, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales.

Como fundamento de sus pretensiones, expresó que nació el 27 de noviembre de 1942, por lo que en esa misma fecha de 2002 cumplió los 60 años de edad; que prestó sus servicios en el sector privado y estuvo afiliado al ISS para efectos de Invalidez, Vejez y Muerte; que el 2 de septiembre de 2002 presentó ante el ente de seguridad social citado, la solicitud de reconocimiento de la prestación económica de vejez y mediante oficio No. 0736 del 9 de mayo de 2003 fue negada, con el argumento que, como el 1º de noviembre de 1997 se trasladó a la AFP Colfondos, el ISS no es competente para decidir la solicitud presentada; que con tal decisión se desconoció la Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 de la Corte Constitucional, en la cual se consagra que el afiliado puede optar por la alternativa de trasladarse nuevamente al ISS, siempre y cuando se acrediten 15 años o más de servicios cotizados a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que acreditó 1000 semanas de cotización y 60 años de edad, requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993.

La estatal demandada se opuso a todas y cada una de las solicitudes del actor. Respecto de los hechos aceptó como ciertos unos y negó otros. Como razones de defensa adujo que ella no era la competente para decidir la solicitud de pensión presentada por el actor, toda vez que, consultada su base de datos, se pudo establecer que se registra traslado a la administradora de pensiones Colfondos el 1º de noviembre de 1997, sin que registre con posterioridad a dicha fecha, traslado al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira dirimió la primera instancia, mediante sentencia de cinco (5) de diciembre de dos mil tres (2003), por la cual negó las pretensiones contenidas en la demanda y declaró probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada de inexistencia de la obligación demandada y cobro de lo no debido.

Se abstuvo de imponer costas. El Tribunal Superior del Distrito judicial de Pereira, Sala Laboral, mediante sentencia del 13 de febrero de 2004, desató el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del a-quo y lo confirmó. Manifestó el juez de alzada que el punto a dilucidar es el relativo a si realmente le corresponde a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con fundamento en que el actor la mayor parte de su vida laboral fue su afiliado y que por corto lapso se retiró para vincularse en el Régimen de Ahorro Individual, en un fondo privado de pensiones –Colfondos- y finalmente se incorporó en el Régimen Subsidiado, administrado por el Consorcio Prosperar.

Argumentó que ello sería así si se contara en el expediente con la prueba que permitiera obtener certeza de que la última vinculación del actor, que operó con el régimen subsidiado, lo fue para formar parte del régimen de prima media con prestación definida y concretamente afiliado al ISS, situación que es posible conforme lo permite el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, que refiere la finalidad del Fondo de Solidaridad Pensional, y que establece que los beneficiarios de tal asistencia, podrán escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad; que, sin embargo, nada de lo probado en el expediente permite inferir que, cuando el actor entró como vinculado al régimen subsidiado, escogió que sus aportes fueran a dar a las arcas del Seguro Social, hecho que no tiene ninguna comprobación, de tal manera que no es posible exigirle a dicha entidad de seguridad social demandada que se reconozca y pague la subvención; que si el demandante tiene derecho o no a ser beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual se debe tener en cuenta la sentencia C-789 de 2002, de exequibilidad del aludido inciso 5º del artículo antes citado, es un punto que resulta inncesario elucidar, ya que primero debe resolverse si es el Instituto demandado quien asume la carga prestacional de la pensión y, en ese orden, sí debe entrarse en el examen de determinar cuáles son las normas que la resuelven, esto es, si hace parte del mencionado régimen de transitoriedad.

Sostuvo, que debió el demandante demostrar que, haciendo parte del régimen subsidiado, los aportes que hizo estaban destinados al régimen de prima media de prestación definida y, concretamente para el ISS, ya que, de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artículo 177 del C. P. C., le corresponde probarlo; que, como no lo hizo, ello le reporta la pérdida del interés jurídico buscado.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, admitido por la Corte y replicado, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se solicita que la H. Corte case en su totalidad la sentencia acusada, en cuanto confirmó el fallo absolutorio del a-quo y que, una vez tomada la anterior decisión, y al actuar en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se despachen favorablemente las peticiones de la demanda inicial.

El recurrente presenta un cargo que denomina como único. Así: CARGO ÚNICO Dice, que la sentencia acusada violó directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 del mismo año y en concordancia con los artículos 16 del C.S.T.; 11, 31, 32, 33, 115, 141, 151, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993; inciso 2º del artículo 177 del C. P. C., -hecho notorio-, aplicable a esta materia en virtud del artículo 145 del C. P. T. S.S.; y 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional vigente.

Para demostrar dicho cargo, expone que la interpretación del Tribunal es evidentemente errónea, porque la fecha de entrada en vigencia del sistema de seguridad social –abril 1º del 94-, sirve para establecer que el demandante se encontraba en el sistema general de pensiones (artículos 115 y 151 de la Ley 100 de 1993) y le era permitido trasladarse al régimen de ahorro individual y a los tres años regresar al régimen de prima media con prestación definida, pues la norma no lo prohibía ni expresa ni tácitamente; que, así mismo, el demandado, al contestar la demanda, no se pronunció respecto de los aportes al Consorcio Prosperar; que es tan evidente que el demandante ya había superado las pruebas ante el ISS, desde que solicitó la pensión de vejez, que los dineros cotizados a Prosperar iban directamente a dicho Instituto y cotizar a Prosperar era cotizar al ISS y por ello el demandado no objetó esas cotizaciones, porque sabía que ese dinero se encontraba en su cuenta y el demandante lo tenía muy claro, cuando cada mes pagaba en el banco sus aportes a Prosperar.

Concluye, que el demandante se podía trasladar de Colfondos nuevamente al Instituto, porque ya había superado los tres años legales y lo hizo al ISS, pero por medio de prosperar, siendo ello válido; que la anterior deducción tiene su respaldo en el artículo 25 de la Ley 100 de 1993, que consagra la creación del Fondo de Solidaridad Pensional, como una cuenta especial de la Nación adscrita al Ministerio de Protección Social y dicho Ministerio mediante contrato suscrito con Prosperar, le designó como Administrador del Fondo de Solidaridad de los afiliados al régimen subsidiado afiliados al ISS; que para la época en que el demandante se encontraba afiliado a Prosperar aspiraba a obtener su pensión por parte del ISS, tal como se deduce del inciso 2º del artículo 177 del C. P. C., aplicable a esta materia en virtud del artículo 145 del C. P. T. S. S. Por último, afirma que, en síntesis, el demandante cotizó durante más de 15 años en el ISS, luego permaneció por tres años en Colfondos y finalmente, se afilió a Prosperar, que era lo mismo que estar en el ISS, dada la circunstancia de la mayor parte del tiempo que permaneció en esta entidad, y que tal concepción jurídica encuentra su respaldo en la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002 de la Corte Constitucional.

LA RÉPLICA El replicante arguye que el censor ignora que el fundamento esencial del fallo fue fáctico, ya que se apoyó en motivaciones meramente probatorias, como se constata de las consideraciones del proveído gravado, por lo que era menester que el recurrente enderezara su acusación por la vía indirecta y no por el sendero de puro derecho que escogió, lo que conduce al rechazo de la censura; que, de todas maneras, es evidente que, como lo observó el Tribunal, en el expediente no hay prueba alguna de que al ISS hayan ingresado cotizaciones provenientes del actor, después de que éste cambió su adscripción del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual.

Agrega que, sin embargo, no puede achacársele al sentenciador de segundo grado desacierto en su exégesis, porque no la hubo, y de haberse ella producido, es incuestionable que, como el actor se trasladó del ISS a Colfondos, no es al primer ente a quien le incumbe el reconocimiento pensional, dado que respecto de los fondos privados, no subsiste la permanencia del régimen de transición pensional, sino que, por el contrario, es una de las causales expresas de pérdida del mismo, con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, si bien es cierto que la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de los incisos 4º y 5º de la sentencia 789, fue para precisar que solo en el evento de retorno del afiliado a prima media, dentro de las oportunidades legales, pueden recuperarse los beneficios respectivos, sin embargo esta opción no fue empleada por el demandante.

Enfatiza, que la sola circunstancia de la vinculación del asegurado a una entidad administradora del régimen subsidiado, como lo es Prosperar, no le otorga el derecho a que el ISS le reconozca pensión, pues era menester que los aportes de ese Consorcio, junto con los del afiliado, ingresaran a la entidad administradora de prima media y, en este caso, el demandante se quedó en ahorro individual, por lo que ningún derecho le asiste, porque no se acreditó que los supuestos aportes hayan ido a parar a las arcas del Instituto demandado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el cargo, orientado por la vía directa, la norma que de manera concreta se denuncia como vulnerada, por interpretación errónea, es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; precepto respecto del cual en el fallo recurrido, después de precisarse que el demandante, por los quince años de cotizaciones al 1º de abril de 1994, estaba cobijado por el mismo pero que, al estar probado que hizo contribuciones en el sistema de pensiones con el fondo privado Colfondos, bajo la óptica del inciso 5º de esa misma disposición, perdería la opción de ser favorecido con el régimen de transición que este consagra, se expresó: “(…) Que el demandante tenga o no derecho a ser beneficiario a régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para ello la sentencia C-789 de 2002, de exequibilidad del inciso 5º del aludido artículo 36 que profiriera la Corte Constitucional, es un punto que resulta innecesario tratar aquí, ya que primero debe resolverse si es el Instituto demandado quien asume la carga prestacional de la pensión y, en ese orden, si debe entrarse en el examen de determinar cuáles son las normas que la resuelven, esto es, si hace parte del mencionado régimen de transitoriedad”.( fl. 6 cuad.

Trib.) Se trae a colación lo anterior, porque, así se aceptara que, de lo trascrito, el Tribunal hizo una exégesis equivocada del mencionado artículo 36, que es lo que configura la interpretación errónea de una norma legal, lo cierto es que, basta con leer la motivación de la sentencia, para que se concluya que la decisión impugnada, no tiene soporte jurídico en ese entendimiento, circunstancia de por sí suficiente para desestimar la acusación. En efecto, no es el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el fundamento jurídico de la sentencia, no solo por lo que se expresó con antelación, sino porque de la misma claramente se deduce que el juzgador ad quem, luego de dar por probado que el actor la mayor parte de su vida laboral fue afiliado a la demandada “ (…) y que por un corto lapso se retiró para vincularse en el Régimen de Ahorro Individual, en un fondo privado de pensiones –Colfondos- y finalmente se incorporó en el Régimen Subsidiado, administrado por el Consorcio Prosperar (…)”, hechos que no se discuten y que tampoco podía hacerse por la vía directa a la que se acude para el ataque, señaló que para que al ISS se le pudiera imponer el reconocimiento y pago de la pensión pretendida “(…) debió Cristóbal Antonio Vargas Gallego demostrar que haciendo parte del Régimen subsidiado los aportes que cumplió estaban destinados al Régimen de Prima Media de Prestación Definida y concretamente para el Instituto de Seguros (…)”, (fl. 6 cuad.

Trib.),lo que no encontró acreditado. Supuesto que exigió con base en lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 100 de 1996, al aludir a la finalidad del Fondo de Solidaridad Pensional que establece, en su inciso tercero, que los beneficiarios del mismo, calidad que también aceptó tenía el actor, “(…) podrán escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad (…)”.(fl. 6 cuad.

Trib). En consecuencia, ninguna duda queda que el verdadero y único soporte del fallo gravado es el atrás puntualizado y es lo que explica que, en el desarrollo de cargo, no se exponga, como lo exige la técnica del recurso, en qué consistió la interpretación errónea que se alega del citado artículo 36; y si se tiene como tal, la aseveración del recurrente que al demandante le era permitido trasladarse al Régimen de Ahorro individual y posteriormente regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Indefinida, se observa que el Tribunal en ningún momento sostuvo lo contrario, antes bien, tácitamente la acepta, ya que su planteamiento es que la vinculación final de aquél al régimen subsidiado en pensiones, no lo ubicaba de nuevo y automáticamente, en el de prima media, que es el que administra la demandada.

Deducción que jurídicamente no es desacertada, porque se ajusta al ya trascrito inciso 5º del artículo 26 de la Ley de Seguridad Social Integral. Norma ésta que, valga anotar, no se encuentra entre las acusadas como vulnerada. Por lo tanto, como lo anota el opositor, no hay yerro hermenéutico y, de haberlo, sería fáctico probatorio, que imponía orientar la acusación por la vía indirecta y no por la que se optó, ya que la directa no permite examinar desaciertos de la aludida naturaleza en la función del juzgador, respecto a los medios de prueba y las piezas procesales, que es lo que a la postre hace el censor, al alegar que el supuesto de hecho que no encontró establecido aquél, era posible inferirlo de: que el demandado al contestar la demanda no se pronunció en relación a los aportes al Consorcio Prosperar; que el ISS trabaja en red con el régimen subsidiado y que, cuando un afiliado a Prosperar presenta solicitud por I.V.M., la entidad inmediatamente se entera cuanto tiempo ha cotizado al I.S.S y a Prosperar por medios magnéticos; que cada mes que el demandante pagaba en el banco sus aportes a Prosperar, lo hacía con un talonario expedido por éste, en el cual el logo es del Seguro Social; que el Ministerio de Protección Social mediante contrato Nro. 107 de 2001, suscrito con el Consorcio Prosperar hoy, le designó como “ administrador del Fondo de Solidaridad de los afiliados al régimen subsidiados afiliados al Instituto de Seguros Sociales”, razón por la cual el demandado no se pronunció sobre el hecho séptimo de la demanda, respecto del tiempo cotizado en el Consorcio Prosperar durante 77 semanas, pues es sabedor que esos aportes están en cuenta adscrita al Seguro Social y que de reconocer la prestación, el dinero va directo a sus arcas, lo que califica de hecho notorio, a lo que no puede ser ajeno el operador judicial.

El cargo se desestima. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de febrero de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira -Sala Laboral-, dentro del juicio ordinario laboral que le adelantó CRISTÓBAL ANTONIO VARGAS GALLEGO al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante y recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19