jhjhjhjhjhjhjG República de Colombia Segunda Instancia No.23.873 Alejandro Ortiz Peláez Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda Instancia No.23.873 Alejandro Ortiz Peláez Corte Suprema de Justicia Proceso No 23873 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 24 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil seis(2.006) VISTOS: Decide la Sala el recurso de apelación, subsidiariamente incoado al de reposición, interpuesto por el apoderado de Javier Enrique Guzmán Ochoa contra el auto calendado el 14 de abril de 2.005 mediante el cual la Fiscalía Tercera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar rechazó la demanda de constitución de parte civil impetrada a su nombre.

ANTECEDENTES Y CONSIDERACIONES: 1. Los antecedentes fácticos de este proceso tuvo oportunidad la Sala de sintetizarlos precedentemente, así: “Como ya ha tenido oportunidad de reseñarlo la Sala, dentro del proceso que el Juez 154 Penal Militar de Primera Instancia de Ibagué -el entonces Capitán Alejandro Ortiz Pelaez- adelantó en contra del Auxiliar Regular de la Policía Nacional, Diego Andrés Ducuara Cruz, quien fue afectado con medida de aseguramiento de conminación por el delito de peculado culposo, dictó aquél sentencia en diciembre 12 de 2.002 condenando a dicho procesado a la pena privativa de libertad de cinco (5) meses de arresto sin concederle el subrogado de la condena de ejecución condicional, razón por la cual dispuso comisionar a un despacho de Neiva, no solo para que le notificare el fallo al sentenciado, sino para que además hiciere efectiva su privación de libertad y su remisión al centro de reclusión de Facatativá, precisando en el correspondiente oficio que éstas se efectuarán una vez la providencia se encuentre ejecutoriada.

“Así, en enero 13 de 2.003 el comisionado notificó personalmente la sentencia al condenado (quien oportunamente interpuso el recurso de apelación) y a la vez ofició al Comandante del Departamento de Policía de Huila para que mantuviera privado de libertad al auxiliar sentenciado ‘ mientras transcurre cinco días para ejecutoria de la providencia y es solicitada la remisión’, al paso que en enero 23 libró boleta de encarcelación ante el Director del Centro de Reclusión de la Policía Nacional, para luego devolver la actuación ante el despacho comitente donde se recibió el 27 de enero.

“En esas condiciones, por virtud de la interposición del recurso de alzada y sin que se constatara la legalidad o no de la privación de libertad del condenado, el juez de primera instancia lo concedió en auto que dató el 8 de abril de 2.002 y a la vez suscribió oficio remisorio fechándolo en enero 21 de 2.003, pero arribando las diligencias al ad quem tan solo en mayo 14 cuando el expediente había sido realmente remitido dos días antes.

“Entre tanto, como Ducuara Cruz se hallara privado de su libertad desde el 13 de enero de 2.003, solicitó en mayo 8 del mismo año al juez de primera instancia su libertad por pena cumplida, adjuntando para el efecto certificado del establecimiento carcelario a través del cual acreditó 82 días de trabajo, mas como el asunto supuestamente se hallara ya en el Tribunal Militar por razón del referido recurso, se le remitió dicha petición a la citada Corporación, recibiéndola el día 20 siguiente.

“Como ninguna respuesta se ofreciera sobre la libertad solicitada, Ducuara Cruz ejerció la acción de Hábeas Corpus ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativá, quien al hallarla fundada (por cuanto la encarcelación se produjo sin que la sentencia que la ordenó se hallare ejecutoriada), dispuso en proveído del 14 de mayo su inmediata liberación y compulsar copias para que se investigaren las irregularidades que permitieron la prosperidad de la acción. “Finalmente, el Tribunal Superior Militar confirmó el fallo recurrido a través del que dictara en julio 11 de 2.003.

“Con fundamento en los anteriores supuestos de hecho y por virtud de la compulsa de copias antes reseñada, el Tribunal Superior Militar dictó en julio 29 de 2.003 ‘ auto de formal iniciación de investigación’ en contra del Juez 154 de Primera Instancia, Capitán de la Policía Nacional Alejandro Ortiz Pelaez a quien vinculó mediante diligencia de indagatoria en noviembre 12 de dicho año para luego, tras el recaudo de una serie de pruebas, afectarlo en decisión del 9 de febrero de 2.004 con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, por los punibles de prolongación ilegal de privación de libertad, prevaricato por omisión y falsedad ideológica en documento público al considerar reunidos los presupuestos para ello exigidos por el artículo 522 del Código Penal Militar” (Auto 11 de mayo de 2.005). 2.

Adelantada la instrucción, el Tribunal Superior Militar remitió el expediente a la Fiscalía Delegada ante dicha Corporación por auto calendado el 27 de julio de 2.004, dado que, en su criterio, la investigación se hallaba perfeccionada en términos del artículo 552 del C. de J.P.M. y pese a que ante esta Sala se hallaban las copias del proceso en apelación de las providencias calendadas el 21 de mayo, 10 y 16 de junio de dicho año –por medio de las cuales se denegaron algunas pruebas-, dado el efecto devolutivo en que el recurso fuera concedido. 3.

Recibido memorial por parte del apoderado de Javier Enrique Guzmán Ochoa en el que solicita se le acepte como parte civil, la Fiscalía Tercera –a quien correspondió el asunto en reparto-, lo remitió ante el Tribunal Superior Militar con miras a que se pronunciara sobre el mismo. Sin embargo, el 6 de abril dicha Corporación nuevamente remite el proceso ante la Fiscalía, en consideración a que para la fecha de su presentación el asunto estaba bajo su conocimiento, máxime cuando, en su concepto, la investigación se encuentra perfeccionada. 4.

Así, por resolución del 14 de abril de 2.005, se pronuncia la Fiscalía rechazando las pretensiones de constituirse en parte civil de Javier Enrique Guzmán Ochoa, en decisión que fue recurrida en reposición y subsidiariamente en apelación, habiendo arribado a la Corte ante la respuesta negativa a la primera de las opugnaciones (fechada el 7 de junio de 2.005). 5.

La anterior sinopsis permite a la Corte advertir que procedería pronunciarse en relación con el recurso de apelación propuesto por quien aspira a ser reconocido como parte civil –dado que está dentro de los lindes de su competencia conocer en segundo grado de los recursos de apelación de que conocen en primera instancia los Fiscales ante el Tribunal Superior Militar (art.234.5 C.de J.P.M.)-, sino se advirtiera que la actuación cumplida adolece de una irregularidad sustancial cuya prioritaria corrección se impone en el caso concreto.

En efecto, acorde con el artículo 219 del C. de J.P.M. contenido en la Ley 522 de 1.999, la titularidad de la acción penal corresponde al Estado y es ejercida por las autoridades judiciales de instrucción, acusación y conocimiento. A su vez, de conformidad con el artículo 263 id. son funcionarios de instrucción: -los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, -los Magistrados del Tribunal Superior Militar, -los Jueces de Instrucción Penal Militar y -los auditores de Guerra. 6.

De otra parte, la ley penal militar atribuye a los Fiscales Penales Militares funciones de ”calificación y acusación” (artículo 260 ibídem) y en concreto a aquellos que las ejercen ante el Tribunal Superior castrense, las de: calificar y acusar -si a ello hay lugar-, por delitos que son de conocimiento en primera instancia de dicha Corporación de justicia Penal Militar.

Las otras funciones que acorde con su competencia se le atribuyen corresponden a: -Resolver los recursos de apelación y de hecho interpuestos contra las decisiones proferidas por Fiscales Penales Militares ante los juzgados de primera instancia y de las consultas sobre las cesaciones de procedimiento proferidas por esas mismas autoridades; dirimir los conflictos de competencia surgidos entre los Fiscales Penales Militares ante los juzgados de primera instancia y, resolver los impedimentos y recusación en relación con los Fiscales Penales Militares ante los juzgados de primera instancia. 7.

Por tanto, la competencia atribuida a los Fiscales en relación con el Tribunal Superior Militar, en los términos indicados, está restringida en forma taxativa a las funciones demarcadas en el Código Penal Militar y no es otra que la de calificar el mérito de las pruebas mediante el proferimiento de resolución de acusación o cesación de procedimiento, pues una vez verificado el control de legalidad sobre dicha decisión cuando ha cobrado ejecutoria, el Fiscal adquiere la calidad de sujeto procesal (artículo 563 id.), condición que supone en el sistema de juzgamiento adoptado bajo los enunciados del Código de Justicia Penal Militar que mantenga la mayor independencia posible con vista a la valoración probatoria y a la dinámica que supone convertirse en sujeto procesal de acusación durante la etapa del juicio y que permite entender la razón de estar exclusivamente limitada su función –tratándose de procesos de conocimiento en primera instancia del Tribunal Superior Militar-, a la calificación sumarial. 8.

En lo concerniente con la solicitud de reconocimiento de la parte civil, no aparece en desarrollo funcional de las atribuciones que la Ley ha señalado al Fiscal Penal Militar ante el Tribunal que corresponda al mismo pronunciarse sobre dicho particular, recayendo por tanto la competencia en esa Colegiatura toda vez que en el caso concreto actúa como juez de conocimiento.

Por tanto, si la competencia del Fiscal Penal Militar está limitada y restringida a la calificación sumarial y a asumir su rol de sujeto procesal -si el sentido de la misma es la acusación-, ninguna otra determinación le es dable adoptar, correspondiéndole al Tribunal Superior Militar ocuparse de cualquier otro tema aledaño o de impulso procesal.

Siendo ello así, la Corte habrá de decretar la nulidad de la decisión contenida en resolución calendada el 14 de abril de 2.005 y con exclusividad en lo concerniente con el pronunciamiento de la Fiscalía Tercera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, toda vez que resolver sobre la pretensión de constitución de parte civil propugnada por el apoderado de Javier Enrique Guzmán Ochoa corresponde a esa Corporación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

Decretar la nulidad de la resolución proferida el 14 de abril de 2.005 y con exclusividad en lo concerniente con el pronunciamiento de la Fiscalía Tercera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar, que denegó la constitución de parte civil demandada. Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese y cúmplase.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 11