CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 8 7 2 GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO CASACIÓN. RADICACIÓN: 2 3 8 7 2 GERMÁN GRACIA LLOREDA y OTRO Proceso No 23872 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: DR. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 065 Bogotá, D.C., siete de septiembre del año dos mil cinco.

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de reposición interpuesto por el defensor del procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA, contra la providencia mediante la cual resolvió no declarar la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público, solicitada por la defensa. Antecedentes.- 1.- La cuestión fáctica fue declarada por el juzgador, de la manera siguiente: “Se acreditó dentro del proceso que en razón del incendio ocurrido en el municipio de Bagadó el día 31 de marzo de 1993, se afectó un número considerable de viviendas; por lo que se vinculó en los programas de subsidios del Inurbe, diseñándose el plan de ‘PROGRAMA DE RECONSTRUCCIÓN DE BAGADÓ II’: se asignaron los recursos, y para efectos de inicio de obra se desembolsaron recursos luego que se firmó contrato con GILBERTO LEDEZMA, a quien además la comunidad autorizó para gestionar las escrituras.

Las obras no se cumplieron, ni siquiera se hizo entrega de los materiales. No obstante, se certificó por parte del Inurbe el cumplimiento del programa y entrega de la obra a satisfacción. Por denuncia posterior se evidenció que quedaron sin construirse veinticinco soluciones de vivienda, no obstante los recursos ya se habían entregado y las escrituras se habían realizado.

Las viviendas no entregadas, no construidas ascendían a $51.328.900. La Certificación de cumplimiento la dio el director del Inurbe LELY RÍOS CUESTA y el director técnico del Inurbe MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPETE. “La investigación se inició por el oficio remitido a la Fiscalía por el señor Personero de Bagadó, actuando en nombre de la comunidad de Bagadó, particularmente los damnificados beneficiados con la adjudicación del subsidio, quien en julio de 1997 solicita de las autoridades especial atención al contrato suscrito entre el INURBE y la Corporación Minuto de Dios para reconstruir Bagadó, pues el contratista recibió el 100% del precio sin haber construido las viviendas.

“Se sabe, como consta a folio 9 que el plazo para cobrar el subsidio vencía el 30 de diciembre de 1996 y sólo se entregaría el 100% de los recursos contra la entrega registrada. Los damnificados eran 90, según listado visto a folio 13-15. El contrato de obra lo suscribió el encontes Alcalde GERMÁN GRACIA LLOREDA como representante del Fondo de Vivienda Municipal ya existente en el municipio, con GILBERTO LEDEZMA como contratista financiador.

La obra no fue administrada, ni ejecutada por el municipio. Después se supo que se suscribió compromiso entre el director del Inurbe, el Alcalde y el Contratista, siendo así como se desembolsó la totalidad del auxilio, sin que se hayan realizado las viviendas. Compromiso suscrito el día viernes 27 de febrero de 1997, es decir, después de firmadas las escrituras y después de desembolsarse los recursos de los subsidios”. 2.- El 17 de noviembre de 1998 la Fiscalía Sexta Seccional Delegada de la Unidad Especializada en Delitos contra la Administración Pública y Justicia con sede en Quibdó, dispuso la formal apertura de investigación (fl. 107), vinculó mediante indagatoria a GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA (fl. 257-1), JOSÉ MIGUEL CÓRDOBA COPETE (fl. 269-2), LELY RÍOS CUESTA (fl. 280-2) y GERMÁN GRACIA LLOREDA (fl. 320-2), a quienes definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 404 y ss. 2). 3.- Con posterioridad a la clausura del ciclo instructivo (fl. 934-4), el quince de diciembre de mil novecientos noventa y nueve se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados LELY RÍOS CUESTA y MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPETE por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; en contra del procesado GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA por el concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad material de servidor público en documento público y, en contra de GERMÁN GRACIA LLOREDA, por el delito de falsedad material de servidor público en documento público.

(fls. 1005 y ss. cno. 4), mediante determinación que el cuatro de febrero de dos mil la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó íntegramente, al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por el defensor del procesado LELY RÍOS CUESTA (fls. 1113 y ss. cno. 4). 4.- El trámite del juicio fue asumido inicialmente por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó (fl. 1133-4) y posteriormente por el Segundo de dicha especialidad ante la aceptación del impedimento manifestado por el titular del primero (fls. 2162-5), donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 2255 y ss.-5), el treinta y uno (31) de octubre de dos mil tres (2003) se puso fin a la instancia condenando a los procesados LELY RÍOS CUESTA y MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPETE a las penas principales de setenta y siete (77) meses de prisión y multa en cuantía de veinticuatro millones seiscientos ochenta y cinco mil ciento diecinueve pesos ($24.685.119) a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del concurso de delitos de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público.

Condenó al procesado GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA a las penas principales de ochenta y dos (82) meses de prisión y multa en cuantía de veinticuatro millones seiscientos ochenta y cinco mil ciento diecinueve pesos ($24.685.119), por encontrarlo responsable de los delitos de peculado por apropiación y obtención de documento público falso. Asimismo, condenó al procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, a consecuencia de encontrarlo penalmente responsable del delito de obtención de documento público falso (fls. 2308 y ss. cno. 5).

Apelado el fallo por los procesados y sus defensores (fls. 2448-5), el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el once (11) de marzo de dos mil cuatro (2004) resolvió modificarlo en el sentido de condenar a los procesados LELY RÍOS CUESTA y MIGUEL JOSÉ CÓRDOBA COPETE a la pena principal de tres (3) años de prisión como coautores responsables del delito de falsedad ideológica en documento público, al tiempo que los absolvió del delito de peculado por apropiación. Precisó que la condena impuesta por la primera instancia en contra del procesado GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA “es únicamente por el punible de peculado por apropiación, modificándose tanto la pena impuesta, que será de 74 meses de prisión, como la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas.

Decidió asimismo, “DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de la sentencia apelada, con relación a los procesados GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA y GERMÁN GRACIA LLOREDA, y en lo que tiene que ver con el delito contra la fe pública; a fin de que al respecto el a- quo dicte sentencia en congruencia con la Resolución de acusación, según lo consignado en la parte motiva de este proveído” (fls. 2584 y ss. cno. 5). 5.- Recibido el diligenciamiento para la reposición de lo actuado por el Juzgado de primera instancia, mediante sentencia proferida el cinco (5) de mayo de dos mil cuatro (2004), resolvió condenar a los procesados GERMÁN GRACIA LLOREDA y GILBERTO LEDEZMA CHAVERRA a la pena principal de cuarenta y cuatro (44) meses de prisión, a consecuencia de encontrarlos penalmente responsables del delito de falsedad ideológica en documento público, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad, entre otras decisiones (fls. 2724 y ss. 6), mediante determinación que el quince (15) de febrero de dos mil cinco (2005) el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó confirmó íntegramente al conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por la defensa (fls. 3089 y ss. cno. 6). 6.- Contra este fallo, en oportunidad el defensor del procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 3118 y ss. 6 ) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 3121) y dentro del término legal presentó la correspondiente demanda (fls. 3126 y ss.

Ib.), siendo admitida por la Sala mediante providencia proferida el primero de julio último, en la que, además, se ordenó correr el correspondiente traslado al Procurador Delegado para la emisión del respectivo concepto (fl. 4 cno. Corte). 7.- En escrito presentado con posterioridad a la admisión de la demanda, el defensor del procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA, solicitó a la Corte “declarar la cesación de procedimiento con fundamento en el artículo 39 del Código de procedimiento penal como quiera que la acción penal no puede proseguirse, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal”.

Manifestó al efecto que la sentencia fue proferida por un concurso de delitos de falsedad ideológica en documento público, de que trata el artículo 219 del Código Penal de 1980 que preveía una pena máxima de diez años de prisión, resultando más favorable el artículo 286 del código penal de 2000 que establece una pena máxima de ocho años, el cual debe incrementarse en una tercera parte a términos de lo dispuesto en el artículo 83.5 del Código Penal vigente (art. 82 del Código Penal de 1980), quedando en un total de 10.6 años de prisión para efectos de la prescripción de la acción penal durante la instrucción. Este término, dijo, “se interrumpió por efecto de la resolución de acusación, que cobró ejecutoria el día cuatro (4) de febrero de 2000, empezando a correr nuevamente por un tiempo igual a la mitad del término total de prescripción (CP/80, artículo 84;

(CP/00, artículo 86), es decir, cinco años y cuatro meses (64 meses)”, los cuales se cumplieron el pasado cuatro de junio (fls. 6 y ss. cno. Corte). 8.- A través de proveído del tres de agosto de la corriente anualidad, la Corte decidió no declarar la prescripción de la acción penal por el delito de falsedad ideológica en documento público solicitada por el defensor, tras considerar que la acción penal para el delito imputado al procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA, prescribe en un lapso de seis (6) años y ocho (8) meses contados a partir de la ejecutoria de la acusación (4 de febrero de 2000), los cuales aún no se han cumplido (fls. 27 y ss. cno. Corte). 9.- En escritos que anteceden, el defensor del procesado GERMÁN GRACIA LLOREDA exterioriza su voluntad de interponer recurso de reposición contra la anterior determinación (fls. 58 y ss.), y dentro del término de traslado para la sustentación del recurso sostiene que “la decisión recurrida entraña un cambio de la jurisprudencia constante de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema”, razón por la cual “se hace necesario abordar las peculiaridades del precedente judicial como fuente material del Derecho Colombiano con miras a enjuiciar su corrección y validez”.

Después de aludir a lo normado por el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, y reproducir algunos apartes del pronunciamiento de constitucionalidad proferido por la Corte Constitucional mediante sentencia C-836 de nueve de agosto de dos mil uno, manifiesta que la Corte Suprema de Justicia “no ha demostrado la incompatibilidad axiológica entre su jurisprudencia constante sobre la materia objeto de debate y los derechos fundamentales y principios básicos que rigen el ordenamiento jurídico vigente”.

Esto, dice, en razón a que “los principios básicos y los derechos fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico vigente, son los mismos que se encontraban en vigor cuando aquella norma adscrita (o ratio decidendi o jurisprudencia) se consolidó. De ahí que el recurso a una nueva visión de la dogmática del instituto de la prescripción, de los fines de la política criminal que la inspiran, de la gravedad del injusto y de la calidad de las personas que ellos intervienen, y del principio de proporcionalidad, como argumentos invocados por la Corte Suprema para justificar la inaplicación del precedente jurisprudencial y, al mismo tiempo, fundar una nueva visión interpretativa de los artículos 83-5 y 86 del Código Penal, no pueden ser admisibles”.

Agrega que “la nueva interpretación propuesta por la Corte Suprema y plasmada en la decisión recurrida, adolece de tres defectos estructurales que la tornan incorrecta y por tanto inválida: en primer lugar carece de base legal, motivo por el cual más que una interpretación lo que propone es una modificación de las normas que regulan el fenómeno jurídico de la prescripción; en segundo término, viola frontalmente principios básicos del ordenamiento jurídico vigente; finalmente, se coloca en contravía de la misión fundamental que se le ha confiado a la jurisprudencia como fuente material del derecho y reconocida de modo unánime por la propia jurisprudencia y la doctrina”.

Es del criterio que “en materia de prescripción de la acción penal de aquellos delitos en los que participan servidores públicos, el término de prescripción se incrementa en una tercera parte, que se aplica al máximo de la pena fijada en la ley y no podrá ser inferior a cinco (5) años. En caso de interrupción del término de prescripción, éste volverá a correr de nuevo por un término igual a la mitad de aquél, pero no será inferior a cinco (5) años, ni superior a diez (10).

Por tal razón, aplicar el incremento de la tercera parte previsto en el inciso 5 del artículo 83 del Código Penal al mínimo de cinco (5) años, carece de base legal y por ende no puede ser el producto de una labor interpretativa racional, razonable y consistente”. Manifiesta que la providencia objeto del recurso, quebranta principios y valores superiores del ordenamiento jurídico como los de igualdad y coherencia del ordenamiento jurídico, previstos en los artículos 1º, 2º y 13 Constitucionales” pues, en su opinión, “negar la prescripción de la acción penal implica un trato desigualitario y discriminatorio, porque el supuesto fáctico enjuiciado en este caso se subsume en las hipótesis normativas que dieron lugar al establecimiento del precedente jurisprudencial que se quiere inaplicar”.

Culmina diciendo que “el respeto por el precedente jurisprudencial, viene impuesto por la seguridad jurídica, fundada sobre la previsibilidad de las decisiones judiciales, así como por la confianza legítima en la administración judicial, derivada de la protección de las expectativas legítimas de los individuos en torno a una interpretación de los jueces legítima, consistente y uniforme”.

Con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte reponer la decisión ameritada y declarar, en consecuencia, la prescripción de la acción penal” (fls. 63 y ss.). SE CONSIDERA: El recurrente insiste en sostener que la acción penal en el caso de su asistido, se encuentra prescrita, tras considerar que de conformidad con las regulaciones sobre la materia contenidas en la Ley 599 de 2000, en tratándose de aquellos delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, en la fase de instrucción el término de prescripción se incrementa en una tercera parte que se aplica a la pena máxima de la sanción fijada en la ley sin que pueda ser inferior a cinco años, y que una vez interrumpido por efecto de la resolución de acusación o su equivalente, volverá a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad de aquél, sin que pueda ser inferior a cinco años ni superior a diez.

Si bien, con ocasión de la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, esta postura fue sostenida por algún tiempo por la Corte, a partir del 25 de agosto de 2004, fecha en que con ponencia del Magistrado ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO se profirió la sentencia de casación dentro del proceso radicado con el número 20673, el entendimiento mayoritario de la Sala es bien distinto.

Dijo entonces la Corte: “En criterio del Procurador Delegado, el transcurso del tiempo habría generado la extinción de la acción penal derivada de los ilícitos de falsedad material de particular en documento público, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por acción, en los términos de los artículos 83, 84 y 86 del Código Penal (Ley 599 de 2000), situación que es preciso dilucidar, pues de haber ocurrido, la operancia del fenómeno de la prescripción incide en el monto de la pena que los procesados deben descontar.

“El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.

“ 1. La jurisprudencia mayoritaria actual “La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980.

“Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5º del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado.

De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años. “En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo: ‘Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1º del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5º está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86 ’ ( ) ‘lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses.’ “Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento.

“No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M.P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000: ‘Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad.

Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.’. ‘No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad.

En tales casos el propio legislador estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos.’ “Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento.

Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años. “ 2. Los salvamentos de voto “Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentencias, con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.

“Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema, unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal.

“ 3. Variación de la jurisprudencia “Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye: “Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión: ‘Artículo 83.

Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. ‘El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. ‘Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. ‘Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. ‘También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. ‘Artículo 86.

Interrupción y suspensión del termino prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. ‘Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.

En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez’. “3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación).

“3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

“3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. “La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. “3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento).

“Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto –si la tiene- sea inferior a cinco (5) años. “El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas.

Los siguientes son los argumentos: “3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. “De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí: “a) que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior.

Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. “b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83.

Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. “Se observa que las palabras de la ley, aisladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes.

“3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. “Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: ‘Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción’ Las ‘reglas actuales’ que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980.

En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad.

“Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mitad del máximo de la pena era inferior a cinco años, se aproximaba a esa cifra, y los cinco años se incrementaban en la tercera parte, con lo cual, bajo la égida del Código Penal de 1980, la prescripción para la acción penal del delito cometido por servidor público nunca –ni en instrucción ni en el juicio- era inferior a seis (6) años más ocho (8) meses.

“Como se vio, fue propósito del legislador del año 2000 que esa regla siguiera vigente, y así se constata en los antecedentes del Código de Penal que hoy rige. “3.4.3 El criterio lógico. Siguiendo el sendero acometido se arriba a la necesidad de interpretar los diferentes incisos de los artículos 83 y 86 del Código Penal de manera que su conjunto produzcan el resultado coherente con lo pretendido por el legislador, es decir, mantener invariables las reglas de la prescripción que se venían aplicando bajo la égida del Código Penal de 1980.

“El inciso primero del artículo 83 estipula que “la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley” y que en ningún caso será inferior a cinco (5) años. “De otra parte, el inciso quinto de la misma norma prevé el aumento de la tercera parte al término de prescripción para la acción penal de delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos.

“No es difícil deducir que en ningún caso el legislador admite una prescripción inferior a cinco (5) años, y que en tratándose del servidor público que ha delinquido funcionalmente, ese mínimo de cinco (5) años debe aumentarse en la tercera parte, si el fenómeno se presenta en la etapa de instrucción, por lo cual, para el sujeto activo calificado la prescripción nunca se produce antes de que transcurran seis (6) años más ocho (8) meses desde la comisión de la conducta punible, sin importar la clase de pena con que se sancione.

“Ahora bien, el artículo 86 señala que producida la interrupción del término prescriptivo con la ejecutoria de la resolución acusatoria, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83; y agrega “en este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años ni mayor a diez (10).” “Nótese que la remisión que hace el artículo 86 va dirigida al “término prescriptivo” indicado en el artículo 83, esto es, en el caso de los particulares, al termino referido en el inciso primero de ese artículo, que es el que establece la regla general: “La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años”.

“Y en el caso de los servidores públicos, la remisión que hace el artículo 86, va dirigida al “término de prescripción” que contiene el inciso quinto del artículo 83, en cuanto dice que al “servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte” (Se destaca).

En otras palabras, el aumento de la tercera parte no se predica del máximo de la pena, ni podría hacerse, por supuesto, de esa manera porque nada autoriza a modificar la pena; sino que el aumento de la tercera parte siempre se predica del término de prescripción. “De ese modo, en caso de los particulares, para calcular la prescripción en la etapa del juzgamiento, se divide la pena máxima entre dos, y el resultado será el plazo para la prescripción siempre que sea mayor o igual a cinco (5) años; pues si es inferior, se incrementa hasta los cinco años.

“Ahora, en el caso de los servidores públicos se habilita la regla que opera por igual tanto en instrucción como en el juzgamiento, según la cual el término de prescripción se aumenta en una tercera parte; por lo cual si efectuada la operación inicial (dividir la pena máxima entre dos) el resultado supera los cinco años, a esa cifra se aumenta la tercera parte y se obtiene así el tiempo de prescripción; y si el resultado de la operación inicial es inferior a cinco años, se prolonga hasta ese lapso y a continuación se incrementa en la tercera parte, con lo cual, para el servidor público que realiza un delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, la prescripción mínima después de ejecutoriada la resolución acusatoria en ningún caso será inferior a seis (6) años y ocho (8) meses.

“3.4.4 El criterio teleológico. Como antes se indicó, la reglamentación legal de la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellas, obedece a principios constitucionales y a razones de política criminal enraizadas en la lucha contra la corrupción, que propenden por derivar consecuencias más graves –desde diversos puntos de vista- para aquellos, en comparación con la reacción que corresponde a la delincuencia de ciudadanos particulares.

“La manera de contar el término de prescripción de la acción penal refleja una de aquellas diferencias, lo cual genera como resultado que el término mínimo para que ese fenómeno sea reconocido no puede coincidir para uno y otro (particular y servidor público), indistintamente que se esté en la etapa de la instrucción o en la fase del juzgamiento.

“Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley. En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra.

Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad. “La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción “responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas.” “Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó: ‘Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades.’ “Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.

“Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.

“Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas.

Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos. “3.4.5 La visión pragmática y las consecuencias: Sin duda, la comprensión del asunto como se viene sosteniendo responde a los cometidos político jurídicos del Estado colombiano, pues recuerda al servidor público que la administración de justicia dispone de un tiempo mayor para investigarlo y juzgarlo, si delinque, en comparación del lapso disponible frente a la delincuencia particular.

De lo contrario, de admitirse que en algunos eventos la prescripción para el servidor público que se involucra en conductas punibles podría ocurrir en sólo cinco (5) años o en un lapso menor, transmitiría un mensaje políticocriminalmente indeseable, que conspira contra la integridad de la función pública y desdibuja la lucha estatal contra la corrupción, si llegase a creerse -erradamente- que es indiferente mancillar delictivamente dicha función, que vulnerar otra especie de bienes jurídicos.

“En síntesis, recapitulando, la Sala de Casación Penal recoge las diversas posturas vertidas en autos y sentencias a partir de la entrada en vigencia del Código Penal, Ley 599 de 2000, y en su lugar sostiene que en la sistemática jurídica colombiana si un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realiza una conducta punible, la prescripción de la acción penal ocurrirá en un tiempo no menor de seis (6) años y ocho (8) meses, bien que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción (antes de quedar ejecutoriada la resolución de acusación), bien que acaezca en la fase del juzgamiento (después de alcanzar firmeza la resolución acusatoria); no importando que el delito se sancione con pena no privativa de la libertad, o que la pena máxima de prisión –si la hubiere- fuere inferior a cinco años”.

De esta manera, aparece nítida la sin razón del recurrente, toda vez que no es cierto, como se sugiere en el escrito mediante el cual pretende sustentar el disenso, que en la providencia recurrida la Corte hubiere variado el criterio a fin de resolver la solicitud de prescripción de la acción penal elevada por la defensa, ya que, como se ha dejado visto, dicha postura fue adoptada por la Sala a partir del 25 de agosto de 2004, en la sentencia cuyos apartes relevantes en torno al punto vienen de ser reproducidos.

Tampoco le asiste razón al predicar que no se dio cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 y la sentencia de constitucionalidad C-836 de 2001, en la medida en que, contrario a lo sostenido por el recurrente, múltiples han sido los pronunciamientos en los cuales la Sala mayoritariamente ha reiterado el criterio sobre prescripción de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

Al efecto baste con señalar, además de los mencionados en el proveído objeto de recurso y en éste, los siguientes pronunciamientos de la Corte: Rad. 16032, dictada el 15 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS. Rad. 22115, dictada el 16 de febrero de 2005, con ponencia del Magistrado HERMAN GALÁN CASTELLANOS. Rad. 15212, dictada el 16 de febrero de 2005, con ponencia de los Magistrados ALFREDO GÓMEZ QUINTERO y HERMAN CALÁN CASTELLANOS. Rad. 20528 dictada el 15 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado EDGAR LOMBANA TRUJILLO.

Asimismo, la providencia de la Sala en la cual se varió el criterio sobre prescripción defendido por el recurrente, pone de presente que no se trató de un simple cambio de opinión carente del suficiente fundamento, sino que, por el contrario, se sustentó en el reconocimiento de no haber acertado en el entendimiento que la jurisprudencia de esta Corte venía dándole al fenómeno de la prescripción de la acción penal por delito cometido por servidor público, y la variación se produjo en el marco de sus facultades constitucionales de ser el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, por ende, encargado de unificar la jurisprudencia nacional e interpretar el ordenamiento jurídico.

Esto último si se da en considerar que incluso la propia Corte Constitucional en el pronunciamiento invocado por el libelista, indicó que la Corte Suprema de Justicia “puede considerar que la jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

En estos casos también está justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia para evitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendo explícita tal decisión”. O como se indicó en la sentencia SU-047/99 allí mismo mencionada: “ El respeto al precedente es entonces esencial en un Estado de derecho: sin embargo, también es claro que este principio no debe ser sacralizado, puesto que no sólo puede petrificar el ordenamiento jurídico sino que, además, podría provocar inaceptables injusticias en la decisión de un caso.

Así, las eventuales equivocaciones del pasado no tienen por qué ser la justificación de inaceptables equivocaciones en el presente y en el futuro. O, en otros eventos, una doctrina jurídica o una interpretación de ciertas normas puede haber sido útil y adecuada para resolver ciertos conflictos en un determinado momento pero su aplicación puede provocar consecuencias inesperadas e inaceptables en casos similares, pero en otro contexto histórico, lo cual en tal evento resulta irrazonable adherir a la vieja hermenéutica.

Es entonces necesario aceptar que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica – que implica unos jueces respetuosos de los precedentes- y la realización de la justicia material del caso concreto –que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a las situaciones nuevas- ” (se destaca).

Como quiera entonces que no existe motivo fundado para que la Corte reponga la providencia recurrida, se la mantendrá incólume. Este auto no es susceptible de recurso, pues no contiene puntos que no hayan sido decididos anteriormente, ni otorga interés jurídico a otros sujetos procesales para impugnar. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,

RESUELVE

NO REPONER la providencia objeto de recurso. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Salvamento de voto TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa acudo a consignar las razones que me llevaron a apartarme de la decisión mayoritaria, que son las que siguen: 1.

La jurisprudencia tiene que ser dinámica, evolutiva, en la búsqueda de actualizar el derecho positivo a las nuevas realidades del desarrollo social, avances que en la práctica son el motor que origina nuevas leyes al dejar en evidencia la desuetud de las vigentes. “El conservatismo inevitable de la educación legal formal y del proceso de seleccionar abogados como funcionarios judiciales y administrativos agrega una mayor presión centrípeta… La dinámica de la interpretación se reviste al mismo tiempo que promueve la convergencia, y las fuerzas centrífugas poseen una fuerza particular allí donde la comunidad profesional se separa del resto sobre la cuestión de la justicia… Ciertas soluciones interpretativas, incluyendo los puntos de vista sobre la naturaleza y la fuerza de la legislación y del precedente, son muy populares durante una época, y su popularidad, ayudada por la inercia intelectual normal, alienta a los jueces para que las adopten para todo propósito práctico.

Son los paradigmas y cuasi-paradigmas de su época”. 2. En la primera forma de Estado de Derecho, el Liberal, que surgió a raíz de la Revolución francesa y su documento fundacional y emblemático, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), cuna de los derechos humanos de primera generación (civiles y políticos) con el valor supremo de la libertad, el juez -a decir de Montesquieu- no era más que “la boca que pronuncia las palabras de la Ley”.

Ese fue el soporte de una de sus características primordiales llamada legalismo, mero juicio de subsunción o silogismo de la justicia, que tiene como premisa mayor la disposición legal; como premisa menor, el hecho analizado; y, como conclusión, la correlación hecho-norma con exclusión de cualquier otro elemento. Tiene origen en el positivismo jurídico que señala al funcionario judicial como solo ejecutante de la voluntad del legislador sin posibilidad de realizar la justicia por fuera de ella o de distinguir entre consecuencias justas e injustas de la decisión. El sistema era algo cerrado y acabado por el legislador, único legitimado para modificarlo; es máximo el apego a la Ley, así sea injusta, pues no hay espacio para decisiones en equidad ni para atemperar una norma, y su respeto aunque solo sea en el aspecto formal, es riguroso. 3.

Ese Estado Legislativo de Derecho ha sido superado por el Estado Constitucional de Derecho, en el que se pretende una correspondencia total entre el Derecho, la Ley y la Justicia, y se proclama la autonomía e independencia del juez sobre los soportes de la Constitución y la Ley, y sólo limitado por los imperativos categóricos de la racionalidad y la razonabilidad, y en donde “La ley no se justifica por sí misma sino que debe ofrecer respuestas intersubjetivamente válidas para que sea acatada, pues la simple imposición forzada resulta insuficiente y la hace inválida por ilegítima, además que su validez ya no se sustenta en la simple verificación funcional formal integrada a la pirámide de Kelsen, sino en la confrontación de su contenido con los principios y valores y en particular con los derechos esenciales del individuo”. 4.

Es la llamada jurisprudencia de principios que dota a los jueces de medios valorativos para contextualizar cada caso puesto a su disposición y dar respuestas, quienes deben completar el alcance de la norma e inclusive corregirla: “El verdadero Derecho no es el que formula el Estado sino el que la sociedad practica, vive y actúa, y el que el juez define en sus sentencias.

Ninguna ley hoy puede ser útil sin el concurso de los hombres llamados a aplicarla, y de ahí que el derecho por excelencia sea el derecho judicial. El legislador es una especie de juez anticipado, mientras que el juez es legislador viviente a través del rosario silencioso y cotidiano de la pequeña justicia de cada día. Son ellos quienes defienden la ley pero al propio tiempo quienes la humanizan, influidos por su sensibilidad.

No modifican las leyes sino que las atemperan con humanismo, y por eso la sentencia, más que un silogismo o un cálculo matemático, es un juicio de valor”. 5. Así las cosas, ley y jurisprudencia forman una unidad dialéctica inescindible que las ubica en un plano de igualdad en el sistema de fuentes nacional (art. 230 Const. Pol.), y por eso, efectos como el de la favorabilidad en la sucesión de leyes en el tiempo, también debe regir en la sucesión de jurisprudencias, como en este caso, el de la jurisprudencia intermedia favorable.

Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra � Con salvamento de voto de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. � Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: del Dr. Herman Galán Castellanos, en el auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y de los Drs.

Sigifredo Espinosa Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés, en auto del 14 de julio de 2004. � En el mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004 (M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla, radicación 22227). � Empezó a regir a partir del veinticinco (25) de julio de dos mil uno (2001). � RÓNALD DWORKIN, El imperio de la Justicia, Barcelona, Edit.

Gedisa SA, 2005, pág. 73. � RAQUEL DE RAMÍREZ, La cultura de la conciliación, Bogotá, Edit. Ibáñez, 2000, ob. cit., pág. 43. � YESID RAMÍREZ BASTIDAS, El juicio oral, 2ª edición, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2004, pág. 590. PAGE 33