Se decide el recurso de casación propuesto por la parte demandante contra la sentencia del 10 de octubre de 2003, proferida po República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23862 Ramiro Antonio Barraza Vs. Sociedad Termo Barranquilla S.A. Empresa de Servicios Públicos –TEBSA S.A. E.S.P. y otra.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 23862 Acta No. 83 Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil cinco (2005). Se decide el recurso de casación propuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso que RAMIRO ANTONIO BARRAZA le promovió a la Sociedad TERMO BARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS –TEBSA S.A. E.S.P. Y OTRA.

ANTECEDENTES En la demanda con que se inició este proceso se solicita condenar a la parte demandada a reconocer y pagar al actor la pensión proporcional de jubilación desde el 11 de marzo de 1997, por la suma de $575.245,65 mensuales, más las mesadas adicionales y los reajustes legales que se causen; los intereses moratorios bancarios, los servicios médicos, quirúrgicos y hospitalarios a que tiene derecho en calidad de pensionado, junto con su cónyuge e hijos; las agencias en derecho y costas del proceso, así como lo que resulte en virtud de la aplicación de las facultades ultra y extra petita.

En sustento de las relacionadas súplicas se expone que el actor laboró al servicio de la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica-Corelca, desde el 26 de enero de 1977 hasta el 21 de agosto de 1979, desempeñando el cargo de Operador de Equipo y del 16 de septiembre de 1981 hasta el 20 de octubre de 1995; que por sustitución patronal entre la citada empresa y Termobarranquilla S.A. E. S. P., pasó a trabajar a ésta última el 21 de octubre de 1995 hasta el 1º de marzo de 1996, fecha en que Tebsa le aceptó la renuncia; que su última asignación básica fue de $ 508.167,31 y su sueldo promedio mensual de $803.252,11 mensuales.

Agregó que nació el 11 de marzo de 1937 y por haber laborado por 19 años, 35 días y tener 59 años de edad, tiene derecho al reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación desde el 11 de marzo de 1997, por la suma de $575.245,65 mensuales, más las mesadas adicionales, reajustes de ley e intereses bancarios; que al momento de operarse la sustitución patronal se encontraba afiliado a Sintraelecol y lo amparaba la Convención Colectiva de Trabajo de 1994-1995, en la cual se establece en su artículo 7º que en caso de sustitución de patronos, el sustituido responderá solidariamente con el sustituto de todas las obligaciones derivadas de los contratos de trabajo; que presentó el respectivo reclamo administrativo ante Corelca el 25 de julio de 1996; que tiene derecho a la asistencia a la seguridad social y a la de su familia, ya que no fue afiliado a ninguna entidad de seguridad social por Corelca; que Tebsa lo afilió al ISS y le cubrió el riesgo de vejez, pero solo durante 4 meses, 11 días, del 21 de octubre de 1995 al 28 de febrero de 1996.

La demanda se contestó por Corelca con oposición a las pretensiones, para lo que se adujo que el actor no tiene derecho a que se le reconozca y pague la pensión proporcional de jubilación por no cumplir con el tiempo ni la edad requeridos por la ley, ni por la convención colectiva de trabajo y por ello no fue afiliado a ninguna caja de previsión social ni al ISS, por lo que le correspondía directamente asumir la carga prestacional.

Propuso las excepciones de prescripción, carencia del derecho e inexistencia de la obligación. Por su parte, Termobarranquilla S.A. E.S.P. al dar respuesta a la demanda manifestó que se opone a todas las pretensiones solicitadas por la parte actora. Respecto de los hechos, aceptó como ciertos que entre Corelca y dicha empresa se operó una sustitución patronal, entre otros, del contrato de trabajo del actor, a partir del 21 de octubre de 1995; que el demandante presentó renuncia voluntaria del cargo, debidamente aceptada y se dio por terminado por mutuo consentimiento el contrato de trabajo, el día 29 de febrero de 1996 y que fue afiliado al riesgo de vejez.

De los demás hechos dijo no constarle y que se atenía a lo probado. Propuso como excepciones la indebida integración del litis-consorcio, cobro de lo no debido, caducidad, inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, el 31 de agosto de 2001 dictó sentencia de primera instancia, en la que se declaró que entre la Empresa Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica –Corelca y la Empresa Termobarranquilla S.A. E.S.P. Tebsa se dio el fenómeno de la sustitución patronal, y que en razón de tal, asumió esta última las obligaciones laborales inherentes al contrato de trabajo del señor Ramiro Antonio Barraza; condenó a la demandada Termobarranquilla S.A. E.S.P. Tebsa como sustituta de Corelca, a reconocer y pagar la pensión proporcional o restringida de jubilación al actor, a partir de la fecha en que éste cumplió los 60 años de edad o sea desde el 11 de marzo de 1997 con el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, o sea de $803.252.11 con los correspondientes incrementos legales, en virtud de lo establecido en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, hasta que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez; declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó en costas a la parte vencida.

Mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario, la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al decidir el recurso de apelación que contra el aludido fallo de primer grado interpuso la parte demandada, lo revocó y, en su lugar, dispuso absolver a la Corporación Eléctrica de la Costa Atlántica, Corelca y Termobarranquilla S.A. E.S.P., de los cargos instaurados en su contra por el señor Ramiro Antonio Barraza y no condenar en constas en esta instancia. El Tribunal fundamentó su decisión en que el juez de primera instancia no podía concluir que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 ya el actor había cumplido los requisitos de la pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8º de la Ley 171 para aquellos trabajadores particulares y oficiales, que hubiesen prestado quince o más años de servicio a un mismo patrono y se hubiesen retirado voluntariamente, pues, uno de ellos lo es el retiro voluntario, produciéndose el mismo el 1º de marzo de 1996, fecha en la que se encontraba vigente la mencionada ley, la cual derogó el artículo 8º de la Ley 171 de 1961; que con respecto a este tema se pronunció la Sala de Casación Laboral de la Corte, en sentencias de 3 de noviembre de 1999, radicación No. 12505 y de 16 de febrero de 2000, radicado No. 12672.

Aclaró que en el caso en estudio no se trata de una falta de afiliación o afiliación tardía al sistema general de pensiones, sino de una situación permitida legalmente, cual es la asunción de la pensión directamente por el empleador antes de la vigencia de la ley 100, para lo cual cita a manera de ejemplo el literal f del artículo 13, el artículo 115 y el inciso final del artículo 128 de dicho ordenamiento legal, para concluir que Corelca afilió al actor al ISS el 2 de mayo de 1994, y se encuentra afiliado a Tebsa desde octubre de 1995, correspondiéndole al actor el derecho al bono pensional y no la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, pues a la fecha de la renuncia del cargo, ya no existía en el mundo jurídico.

RECURSO DE CASACION Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Como alcance de la impugnación se indica el siguiente: “ Pretendo que la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia case totalmente la sentencia impugnada, esto es la proferida el 18 de diciembre de 2003 por la Sala IV Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, y, que en sede de apelación, confirme la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Primero Laboral de Barranquilla el 31 de agosto de 2002, proveyendo en costas como corresponda ”.(Fl. 11 Cuad.

Corte). Con base en la causal primera de casación laboral el recurrente formula un solo cargo, así: CARGO ÚNICO “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, por infracción directa, los artículos 8º de la Ley 171 de 1961; 11 del Decreto 1611 de 1962; 37 de la Ley 50 de 1990; 267 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 115, 121, 128, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993.”(Fl.12 cuad.

Cas.). DEMOSTRACION DEL CARGO Sostiene el censor que a pesar que el Tribunal predica la inexistencia o derogatoria del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 por parte de la Ley 100, lo cierto es que el artículo 289 de tal normatividad no derogó ese precepto; que por el contrario, el artículo 133 de la misma ley 100 volvió a establecer o ratificar la pensión sanción, aunque quedó condicionada a la falta de afiliación al Sistema General de Pensiones, para nada se refirió a la situación del retiro voluntario después de quince años de servicios, quedando vigente esta última situación, consagrada en el artículo 267 del Código, por no ser contraria sino complementaria del Régimen General consagrado en la Ley 100.

Agrega que el hecho de que el demandante hubiese sido afiliado al Seguro Social tan sólo el 2 de mayo de 1994, unos días después de haber entrado en vigencia la Ley 100, tal como lo consigna el Tribunal, pero después de más de quince (15) años de servicios del demandante, no tiene la virtud de convertir esa omisión del empleador en la afiliación del trabajador desde el inicio de la relación de trabajo o su posterior, pero tardía afiliación, en beneficio de aquél. Para finalizar, concluye que la omisión del deber legal o su cumplimiento parcial o tardío no le puede generar provecho al empleador incumplido en perjuicio del trabajador; que de aceptarse la posición adoptada por el empleador, esto es que basta la simple afiliación al Sistema General de Pensiones para exonerarse de la obligación, sería tanto como aceptarse que puede beneficiarse de su propia incuria o negligencia; que al quedar demostrado que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, está vigente y no ha sido derogado por la Ley 100, la sentencia incurrió en la infracción directa, por su falta de aplicación o inaplicación. LA REPLICA Expone la sociedad opositora Termobarranquilla S.A. E.S.P., que para el submotivo escogido, el cargo se excede en la normatividad relacionada como acusada por falta de aplicación, toda vez que las varias normas citadas no fueron dejadas de aplicar por el ad-quem, ya que fueron aplicadas y debidamente aplicadas e interpretadas; que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 debería haber sido la norma exclusiva objeto de la acusación siendo la infracción directa el concepto de violación escogido; que la relación laboral desarrollada entre las partes no la compromete porque ésta no alcanzó los quince años, presupuesto fáctico temporal de la condena pedida en instancias; que si el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 existiera para la fecha en que feneció el vínculo laboral, esto es, el 29 de febrero de 1961, no habrían transcurrido sino 14.5 años de servicio del demandante a ella, por lo cual ni siquiera procedería la condena que fulminó el a-quo.

Aduce que el punto en discusión gira en torno a la vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, ya que para el recurrente no está íntegramente derogado, sobre todo en lo que se refiere a la pensión por retiro voluntario después de 15 años de servicio; que para el caso particular, aquella norma entra en vigencia para trabajadores particulares con la vigencia de la ley 100, esto es, el 23 de diciembre de 1993, 26 meses antes del retiro del ex trabajador demandante, retiro que se produjera además por mutuo consentimiento de las partes, producto de una renuncia aceptada; que, además desaparece la pensión por retiro voluntario después de quince años y el despido sin justa causa.

Por su parte, la opositora Corelca, expresa que como el ataque de la cuestión medular del fallo estriba en que habiéndose producido la terminación del contrato el 1º de marzo de 1996, la norma aplicable al caso es la Ley 100 de 1993, por lo que desde esta óptica el concepto técnico de violación sería el de la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993; que en la proposición jurídica se incluyen como dejados de apreciar los artículos 13, 115 y 128 de la Ley 100 de 1993, sin embargo el Tribunal si los aplicó, puesto que hace referencia expresa de su contenido en el fallo; que el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en el que la parte demandante funda su derecho, no es aplicable al presente litigio, porque debe tenerse en cuenta que el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 excluyó las que antaño se denominaban pensiones restringidas de jubilación por retiro voluntario y por ello no hay ninguna razón válida para sostener que después de esa derogatoria tácita del precepto en mención, continúe su vigencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El argumento esencial del Tribunal para revocar el fallo de primera instancia que concedió al demandante la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario prevista por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, consiste en que no es procedente el reconocimiento de esa prestación porque cuando se produjo dicho retiro: el 1o de marzo de 1996, esa norma legal había sido derogada por la Ley 100 de 1993; aserto que basa en pronunciamiento de esta Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en ese sentido y que transcribe, e igualmente en otros fallos de la misma sobre ese punto que cita en nota de pie de página.

El recurrente para rebatir el mencionado planteamiento en derecho del Tribunal, acude, como se lo exige la técnica del recurso, a la vía directa, en la que denuncia como concepto de vulneración de la ley el de infracción directa de las normas que enlista en la proposición jurídica de su demanda, y para demostrar su acusación, lo que básicamente sostiene es que el artículo 289 de la Ley 100 de 1993 no derogó expresamente el artículo 8º de Ley 171 de 1961 ni el 267 del Código Sustantivo del Trabajo sino otros preceptos que enumera, por lo que la pensión por retiro voluntario la conservó la Ley 100 en su artículo 133 con la denominación de pensión sanción y con otros condicionamientos, y que “(…) por no haberse derogado expresamente ni ser contrario al régimen allí establecido, la sentencia incurrió en la infracción directa, por su falta de aplicación o inaplicación (…)(Fl. 17 cuad. cas) ” del artículo 8º del de Ley 171 de 1961.

Delimitado en los anteriores resumidos términos el razonamiento del fallo recurrido y de la acusación, recuerda la Corte, en primer lugar, que, en repetidas decisiones ha precisado que cuando un Tribunal basa su sentencia en un pronunciamiento de la Sala, que no comparte el censor, el concepto de vulneración de la ley que se debe aducir es el de la interpretación errónea.

Por lo tanto, como en este asunto no se hizo, lo que inclusive advierten los opositores, ello es suficiente para desestimar el cargo. Para corroborar la aludida conclusión, es pertinente agregar que al juzgador en este asunto no es posible imputarle que por desconocimiento o rebeldía, que es lo que configura la infracción directa, la inaplicación del artículo 8º de Ley 171 de 1961, porque si bien no lo aplicó para resolver la controversia planteada en este proceso, no fue por una de esa dos circunstancias, sino debido a que, remitiéndose a un fallo de la Corte, en el cual no se hizo sino darle un alcance a lo previsto por el articulo 289 de la Ley 100 de 1993, en cuanto deroga todas las disposiciones que sean contrarias a las que prevé la misma, se coligió que la llamada pensión restringida por retiro voluntario que consagraba el tantas veces citado artículo 8º de Ley 171 de 1961, para la fecha en que el actor dio por terminada su vinculación contractual, no se encontraba vigente; como en efecto no lo estaba en virtud de la derogación tácita a la que se refieren los artículos 71 y 72 del Código Civil, porque al entrar a regir la ley de seguridad social integral en pensiones, el sistema de pensiones tiene una regulación general y salvo los casos expresamente excluidos por la misma, en la que no está la pensión de jubilación por retiro voluntario del trabajador, las únicas pensiones legalmente posibles son las consagradas en esa normatividad.

Es por lo anterior oportuno reiterar lo que recordó la Sala en su sentencia del 16 de febrero de 2000, radicación 12672, a saber: “ (…)En este cargo el recurrente sostiene que el Tribunal infringió directamente el artículo 8º del La Ley 171 de 1961, al no condenar a la empresa demandada a pagar al actor la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario del trabajador, apoyado en que esa Corporación encontró acreditado que la relación laboral terminó por mutuo acuerdo que para efectos del demandante equivale a un retiro voluntario (…).

“Es necesario señalar una vez más que inicialmente el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 dejó de regir para los trabajadores particulares por mandato expreso de la Ley 50 de 1990 y que posteriormente aquel precepto y otros expedidos más tarde en idéntico sentido para los trabajadores oficiales quedaron derogados al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, que estableció el Sistema General de Pensiones, que es aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, con las excepciones previstas en el artículo 279 de dicha normatividad.

“Es así que, al terminar la relación laboral aducida en este caso el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya no regía, puesto que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia en lo concerniente al Sistema General de Pensiones el 1º de abril de 1994, salvo para los trabajadores oficiales del nivel departamental y municipal para quienes a más tardar debía entrar a regir el 30 de junio de 1995, que no es el caso del demandante porque la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional.” (Sentencia de noviembre 3 de 1999 radicación 12505 (…)”.

En consecuencia, el cargo se desestima. Como el recurso se pierde y fue replicado, las costas por el mismo se le impondrán al recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 27 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral promovido por RAMIRO ANTONIO BARRAZA contra la Sociedad TERMO BARRANQUILLA S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS –TEBSA S.A. E.S.P. y la Sociedad CORPORACIÓN ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLÁNTICA-CORELCA.

Costas del recurso extraordinario a cargo de la parte demandante y recurrente. COPIÉSE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19