21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No.23835 BOGOTÁ D.C. -SECRETARÍA DE HACIENDA DEL DISTRITO- FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D.C. VS. BELISARIO JIMÉNEZ VÉLEZ. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.23835 Acta No.37 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de BOGOTÁ D. C. - SECRETARÍA DE HACIENDA DEL DISTRITO - FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D. C. contra la sentencia del 16 de diciembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por BELISARIO JIMÉNEZ VÉLEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES La demanda se instauró contra el FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE BOGOTÁ D. C., para que se reliquidara la pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con la Ley 33 de 1985; solicitó además el pago indexado de las diferencias insolutas y los intereses moratorios. Expuso el accionante que por sus labores desempeñadas durante más de 20 años, para las empresas de INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA - ISA – y la DISTRITAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – EDIS -, se le reconoció, por “ el antes denominado FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS DE SANTAFÉ DE BOGOTÁ D. C.”, una pensión por aportes, desde el 26 de octubre de 1997, cuando cumplió 60 años de edad, en cuantía de $294.778; agregó que a la fecha de su desvinculación de la EDIS, el 19 de octubre de 1994, ya tenía el derecho a la pensión de acuerdo con las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985 y por lo tanto debió reconocerse desde el día 20 siguiente, con inclusión de todos los factores salariales; finalmente indicó que en su caso no se dio carácter oficial a la empresa ISA y por ello se reconoció la jubilación por aportes.

El FONDO DE AHORRO Y VIVIENDA DISTRITAL - FAVIDI - (folios 48 a 55), formuló las excepciones previas de indebida acumulación de pretensiones y falta de integración del litis consorcio necesario con la SECRTETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, por tener ella la representación de la entidad accionada; en el fondo, se opuso a las pretensiones del actor, puesto que explicó que durante las vinculaciones laborales con las empresas mencionadas, estuvo afiliado al ISS y a la CAJA DE PREVISIÓN DEL DISTRITO y que por ello le correspondía una pensión por aportes, con fundamento en las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993, y no en las normas invocadas por el demandante; por ello propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, ordenó integrar el contradictorio en la forma propuesta por FAVIDI (folios 201 a 203), y fue así como notificado el auto admisorio de la demanda a BOGOTÁ - SECRETARÍA DE HACIENDA -, entidad que la contestó, mediante el mismo apoderado de FAVIDI, formuló las excepciones de falta de causa para pedir y “ NATURALEZA DE LOS APORTES PARA PENSIÓN HECHOS AL ISS ”.

Explicó que los servicios que desarrolló el actor para ISA se rigieron por una relación de naturaleza privada y que por ello no se le aplica la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, reiteró la procedencia de la pensión por aportes (folios 205 a 209). La sentencia de primera instancia, del 29 de agosto de 2003, condenó a BOGOTÁ D. C. SECRETARÍA DE HACIENDA DEL DISTRITO FONDO DE PENSIONES PÚBLICAS de la capital a reliquidar la pensión desde el 19 de octubre de 1994, en cuantía de $287.160.275, cifra a la cual ordenó aplicarle los reajustes anuales; dispuso además el pago de las diferencias, incluidas las mesadas adicionales e impuso los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; absolvió de lo demás y dejó las costas a la parte accionada (folios 351 a 355).

DECISIÓN ACUSADA Los recursos de apelación interpuestos por ambas partes fueron resueltos mediante la sentencia del 16 de diciembre de 2003 (folios 318 a 325), que confirmó la emitida por el a quo. Sin costas en la alzada. El Tribunal transcribió en parte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el 1° de la Ley 33 de 1985 y estableció que el régimen aplicable al accionante era el de esta última preceptiva, en virtud de la transición prevista en la primera; que como en octubre de 1987 el demandante tenía 50 años de edad, y más de 10 años de cotizaciones, era improcedente una pensión por aportes, a más de que a la fecha de desvinculación del servicio, conservaba su condición de trabajador oficial.

Enseguida examinó la viabilidad de los intereses moratorios y, dijo, “.. es del caso traer a colación lo expresado en jurisprudencia CSJ. Cas. Laboral, Sent. Sept. 27 de 2001 Rad. 15689 (..) y Sentencia 16256/2002, partiendo de la base del querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la ley 100 de 1993, no fue otro que el hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la seguridad social, frente a la morosidad de pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios; en dicha jurisprudencia se comenta..”; aludió a la correcta interpretación de la disposición referida, al pago de los intereses “ sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado ” y a que la jurisprudencia comentada señala que la norma en cuestión “ solo alude (sic) el momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo ”, que para este caso es posterior al 1° de enero de 1994, específicamente el 19 de octubre de esa anualidad.

RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; se formulan 2 cargos por la vía directa, los cuales presentan aspectos comunes y por ello se analizan conjuntamente, junto con la réplica del accionante. El alcance de la impugnación se fija para que la Corte case parcialmente el numeral 1° de la sentencia acusada, que confirmó el 3° de la proferida por el a quo, respecto a los intereses moratorios, para que en instancia se revoque esa condena y en su lugar, se absuelva a la demandada.

PRIMER CARGO Acusa la aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribe, y luego señala que el ad quem hizo una aplicación automática de los intereses moratorios, “.. al haberse declarado el derecho pensional al reajuste, aduciendo el Tribunal de instancia, que dichos intereses obedecen al (sic) cumplimiento de la obligación de la entidad de reconocer el reajuste pensional a su cargo, entendida desde el mismo momento en que el demandante cumplió los requisitos de edad, tiempo de servicio o numero de semanas cotizadas..”.

Anota que el reajuste pensional confirmado en la segunda instancia, se sustentó en la Ley 33 de 1985, a partir de 19 de octubre de 1994, “.. lo que da al traste con lo normado en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, es decir la exigencia de que la prestación sea reconocida con fundamento en la normatividad del Sistema Integral de Seguridad Social (Ley 100 de 1993 ).. ”; que entonces, no es de aplicación el citado artículo 141 porque sólo procede cuando existe mora en el pago de “.. las mesadas p ensionales de que trata esta ley..” (subrayas del texto original, folio 11 Casación).

En su sustento, reproduce parcialmente la sentencia del 28 de noviembre de 2002, radicado 18273. Aduce, de otra parte, que al Tribunal le bastó el hecho de que la mora se presentara después del 1° de enero de 1994, “.. sin tener en cuenta que la norma contenida en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, no se encontraba vigente para la época en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, es decir cuando cumplió con las exigencias de edad y tiempo de servicio lo cual solo aconteció hasta el 26 de octubre de 1992, sin perder de vista que la condena a la reliquidación de su pensión y el pago de los intereses moratorios solo se otorgó a partir del 19 de octubre de 1994, fecha en que el demandante se retira del servicio oficial..”.

Además, indica que el artículo 141 en mención, sólo tuvo vigencia, para el Distrito Capital, el 30 de junio de 1995, fecha desde la cual rigió, en ese sector, el Sistema General de Pensiones, de acuerdo al artículo 1° del Decreto 1068 de 1995; que de esa forma, el Tribunal “.. hizo retroactiva la ley, condenando al pago de los intereses moratorios, a hechos acaecidos antes de su vigencia..”, se refiere al artículo 141 de la Ley 100; que “..

El principio de la irretroactividad de la ley, es una garantía de la estabilidad de los derechos de las personas, cuyo valor no sólo se encuentra representado en los intereses particulares, sino en las referencias sociales que al derecho se reconocen por nuestra Constitución Política. No sería un Estado de Derecho, el que permitiera el cambio discrecional de los logros subjetivos o de titularidad del derecho, para desconocer situaciones jurídicas consolidadas, conforme a una legislación igualmente amparada por aquella forma de Estado..”.

Así, reitera que el sentenciador incurrió en la aplicación indebida denunciada. SEGUNDO CARGO Acusa la falta de aplicación del artículo 1° del Decreto 1068 de 1995, puesto que explica, en el desarrollo de la acusación, que de haberse percatado el sentenciador de esa preceptiva, la cual transcribe, habría concluido que el sistema General de Pensiones, contenido en la Ley 100 de 1993, incluido el artículo 141, no se encontraba en vigencia para el 19 de octubre de 1994, fecha a partir de la cual se condenó al reajuste de la pensión del actor, conforme a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985.

Señala que la vigencia del aludido Sistema, para el Distrito Capital, por disposición de la norma acusada, tan solo se produjo el 30 de junio de 1995, por lo que, de este modo, se aplicó indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se afectó directamente el patrimonio del Fondo accionado. RÉPLICA Precisa que el derecho pensional del actor se consolidó en octubre de 1994, cuando ya regía el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y que por ello son viables los intereses sobre las diferencias dejadas de cancelar por la demandada; se vale de una sentencia del Consejo de Estado y solicita se ratifique la jurisprudencia, que sirvió de apoyo en este caso al Tribunal.

Indica que el régimen aplicable al caso es el de la Ley 33 de 1985 y que por lo tanto el ataque es infundado; que para la fecha en que rigió la Ley 100 de 1993, el accionante tenía más de 15 años de servicios y más de 57 de edad, ya fuera al 1° de abril de 1994 o al 30 de junio de 1995, y que así fue acertada la decisión acusada. SE CONSIDERA La sentencia impugnada tuvo total sustento en la jurisprudencia de esta Sala, en especial, en las sentencias 15689 y 16256 de los años 2001 y 2002, respectivamente; de allí que, conforme con reiteradas decisiones de la Corte, correspondía acusar la ley consagratoria de los intereses moratorios por la modalidad de interpretación errónea.

Tal deficiencia es suficiente para desestimar el cargo, puesto que en este caso no procedía la denuncia por aplicación indebida, ni por infracción directa, en tanto, se reitera, el Tribunal concluyó la procedencia de los intereses moratorios, fundado exclusivamente en la jurisprudencia. Respecto al segundo cargo es pertinente anotar que queda con sustento la conclusión del juzgador conforme a la cual estimó viables los intereses moratorios, con fundamento en las mencionadas sentencias de la Corte Suprema, en las que se remitió a otra de la Corte Constitucional, la cual estableció que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 fija esa sanción, para resarcir económicamente a los pensionados de cualquier época “.. frente a la morosidad de pago de las mesadas..”, sin que, dijo la sentencia, esa disposición haga distinción alguna “.. pues sólo alude (sic) el momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo.

En este caso la mora se produce después del 1° de abril de 1994 (19 de octubre de 1994) ”. De este modo, el ad quem determinó la viabilidad de los intereses moratorios, desde la fecha en mención, para lo cual tuvo en cuenta, se reitera, la jurisprudencia acerca del contenido del reseñado artículo 141, y en especial la exequibilidad declarada respecto del aparte de la norma que señala que “ a partir del 1° de enero de 1994 ” la mora en el pago de las pensiones genera los intereses referidos.

De allí que se insista en que resulta palmario que la decisión acusada en el punto concreto de la fecha de causación de los intereses moratorios, se basó igualmente en la jurisprudencia, y por lo tanto se imponía un ataque por interpretación errónea. Por cuanto los cargos no son viables, y hubo réplica de la actora, las costas serán de cargo de la parte recurrente Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2003, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el juicio promovido por BELISARIO JIMÉNEZ VÉLEZ contra Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandada impugnante.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación N° 23835 Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión que no dio prosperidad a los cargos propuestos por la entidad recurrente, decisión que se basó en que la sentencia impugnada tuvo total sustento en la jurisprudencia de esta Sala, de allí que correspondía acusar la ley que consagra los intereses moratorios, pero por la vía de la interpretación errónea.

Obviamente no desconozco el añejo criterio según el cual cuando la sentencia del Tribunal de segundo grado ha estado exclusivamente apoyada en un discernimiento jurisprudencial la modalidad de violación de la ley que más se acomoda a esa situación es la de la interpretación errónea. Pero en mi opinión ese criterio no es absoluto, porque el concepto de violación pertinente que debe alegar en casación quien pretenda quebrar un fallo recurrido en casación dependerá fundamentalmente de la motivación de la providencia, y por ello, habrá unos casos en que lo correcto sea acusar al fallo de interpretar erróneamente la ley, más en otros también se podrá hacer por la vía de la aplicación indebida o la infracción directa, según resulte de los razonamientos del fallador.

Por lo tanto, estimo que no es razonable exigir un concepto único de violación, independientemente de lo argumentado por el Tribunal. Y en este caso acontece que en relación con la revocatoria de los intereses moratorios es cierto que el Tribunal se apoyó en dos sentencias de esta Sala, haciendo suyos los razonamientos allí vertidos, de suerte que, al apropiarse de tales discernimientos, es dable considerar que a su decisión le pueden ser atribuidos los mismos cuestionamientos que a los proveídos en que se fundó. Y sin estos no se tomó en cuenta que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sólo se aplica a las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de esa ley y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, la indebida utilización de la ley que de allí puede surgir también válidamente es dable que le sea endilgada a quien encontró respaldo en tales sentencias.

Por otra parte, la circunstancia de haberse apoyado el Tribunal en las aludidas providencias no es suficiente razón para concluir que no pudo incurrir en la infracción directa de las normas que gobiernan la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Salvo por ello el voto. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 16