CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Número 23830. Constantino Felipe Brando. Casación Número 23830. Constantino Felipe Brando Proceso No 23830 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado Acta No. 89 Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Bogotá, D. C., veintitrés de agosto de dos mil seis. Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensora de Constantino Felipe Brando Castillo contra la sentencia dictada el 30 de agosto de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual condenó al procesado a la pena principal privativa de la libertad de 18 meses de prisión, como coautor responsable del delito de estafa.
En el mismo fallo fue también condenado Henry Orlando Mesa Nieto, en calidad de coautor. Hechos y actuación procesal. 1. El 17 de junio de 1994 se recibió en las instalaciones del Banco de Bogotá oficina Los Héroes de Bogotá, una carta con membrete de la Fiduciaria Colmena S. A., suscrita por los Vicepresidentes Inmobiliario y Financiero, solicitando debitar de su cuenta corriente No.014-09161-5 la suma de ciento veinte millones de pesos, y transferir esos dineros a la cuenta corriente No.077-08920-9 del Banco de Bogotá oficina Santa Teresita, perteneciente a Hierros y Cementos Limitada.
El Jefe de Operaciones del Banco, Jairo Fandiño Flórez, autorizó la operación, tras confrontar las firmas, sellos y protector registrados, y hallarlos conformes. El 23 de junio se recibió una nueva carta con membrete de la Fiduciaria Colmena S. A., mediante la cual solicitaba debitar de su cuenta corriente No.014-09161-5 la suma de setenta millones de pesos, y transferir esos dineros a la misma cuenta de Hierros y Cementos Limitada del Banco de Bogotá oficina Santa Teresita.
Esta segunda operación fue también autorizada por el Jefe de Operaciones del Banco, pero debido a que su realización implicó un sobregiro de $57’178.539.47, no común en este tipo de transacciones, se insistió en la comunicación con la Fiduciaria, hasta lograrlo, siendo informados de que ninguna de las cartas provenía de sus oficinas. En vista de ello se ordenó reversar las transferencias, pero para entonces los dineros de la primera transacción ya habían sido retirados.
Las averiguaciones preliminares permitieron establecer que la cuenta corriente que sirvió de puente para la fraudulenta operación fue abierta el 7 de junio de ese año (10 días antes de los hechos) por Constantino Felipe Brando Castillo y Henry Orlando Mesa Nieto, en calidad de Gerente y Subgerente, respectivamente, de la firma Hierros y Cementos Limitada, empresa que fue constituida el 5 de mayo del mismo año mediante escritura pública 1158 de la Notaría 48 de Bogotá y registrada en la Cámara de Comercio de la misma ciudad el 19 de mayo siguiente.
Se estableció igualmente que la cuenta corriente a nombre de Hierros y Cementos Limitada se abrió con una consignación de $580.000, que fueron retirados en buena parte los días 14 y 15 de junio, y que después aparecen los depósitos correspondientes a las operaciones fraudulentas, el primero registrado el 17 de junio por la suma de $120’000.000, y el segundo el 23 de junio por valor de $70’000.000.
Se determinó también que la suma correspondiente a la primera transacción fraudulenta ($120’000.000) fue retirada entre los días 20 y 21 de junio mediante el giro de cheques a distintas personas por parte del Gerente y el Subgerente de la empresa. 2. La fiscalía vinculó mediante indagatoria a Jairo Fandiño Flórez, Jefe de Operaciones de la oficina del Banco de Bogotá que autorizó las transferencias, quien dijo haberse sujetado en todo a los procedimientos establecidos para la autorización de esta clase de operaciones, y ser totalmente ajeno a los hechos investigados.
También lo fue mediante indagatoria Constantino Felipe Brando Castillo, Gerente de la firma Hierros y Cementos Limitada, quien manifestó que la idea de la constitución de la empresa surgió de Henry Orlando Mesa Nieto, quien coordinaba y manejaba todo, y que suscribió los cheques para retirar los $120’000.000 porque su socio le dijo que unos señores le habían hecho una consignación por ese valor para la compra de cemento y después se habían arrepentido del negocio, y había que devolverles el dinero.
Pero que al enterarse que los dineros eran producto de una acción ilícita, puso los hechos en conocimiento de la Fiscalía mediante escrito de 29 de junio de ese año. Henry Orlando Mesa Nieto, subgerente de la referida firma, fue vinculado mediante declaración de persona ausente, pues no fue posible localizarlo para continuar la indagatoria iniciada con dicho propósito el 6 de octubre de 1994.
Este implicado también presentó una denuncia penal el 19 de agosto de 1994, por el delito de extorsión, donde afirmó que Camilo Charry lo llamó por teléfono desde Villavicencio para decirle que acababa de consignarle en la cuenta los 120 millones de pesos para que le remitiera hierro y cemento con carácter urgente, pero que después se retractó del negocio, y exigió la devolución del dinero.
En los días siguientes, al conocerse la procedencia ilícita de la suma consignada, empezó a recibir llamadas y visitas de personas que le prohibían denunciar los hechos y le exigían la devolución de algunos dineros que, según ellas, no fueron entregados por Camilo Charry. Con fundamento en esta denuncia se inició un proceso separado, en cuyo curso se registraron varias capturas. 3.
El 4 de diciembre de 2000 la Fiscalía definió la situación jurídica de los procesados con medida de aseguramiento de caución, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa, en concurso homogéneo sucesivo. Apelada esta decisión por la defensa de Jairo Fandiño Flórez, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante resolución de 27 de abril de 2001, revocó la medida de aseguramiento impuesta en su contra, y declaró prescrita la acción penal en relación con el delito de falsedad en documento privado. 4.
El primero de octubre de 2001, la Fiscalía calificó el mérito del sumario con resolución de acusación contra Henry Orlando Mesa Nieto y Constantino Felipe Brando Castillo, por el delito de estafa, agravado por razón de la cuantía, de conformidad con lo previsto en los artículos 356 y 372 del Código Penal de 1980. Contra esta decisión no se interpuso recurso alguno, causando pacífica ejecutoria en esa instancia el 26 de octubre de 2001. 5.
Rituado el juicio, el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, en sentencia de 8 de marzo de 2004, condenó a los procesados a la pena principal de 18 meses de prisión y multa de un mil quinientos pesos, y la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de pena aflictiva, como coautores responsables del delito imputado en la acusación. En la misma decisión los condenó al pago solidario de $210’000.000 a título de daños materiales a favor del Banco de Bogotá, y les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 6.
Esta decisión fue apelada por la mayoría de los sujetos procesales, así: Por el apoderado de la parte civil para solicitar la imposición de una pena mayor a la fijada por el juez de instancia. Por el representante del Ministerio Público para solicitar la revocación de la suspensión condicional de la ejecución de la sentencia. Por el defensor de Constantino Felipe Brando Castillo para pedir la absolución del procesado.
Y por la defensora de Henry Orlando Mesa Nieto para pedir la nulidad de la actuación por violación del principio de investigación integral. El Tribunal Superior, en sentencia de 30 de agosto de 2004, que ahora la defensa de Constantino Felipe Brando Castillo recurre en casación, la confirmó en todas sus partes. La demanda. Dos cargos, uno al amparo de la causal tercera de casación (nulidad) por violación del debido proceso y el derecho de defensa, y otro dentro del ámbito de la causal primera cuerpo segundo (violación indirecta de la ley sustancial), del estatuto procesal penal de 2000, presenta la demandante contra la sentencia impugnada. 1.
Nulidad. Sostiene que el proceso está viciado de nulidad por doble motivo: violación del derecho de defensa y desconocimiento del debido proceso. En cuanto al primero afirma que la actuación del abogado que asistió al implicado en el curso del proceso contraría el principio de que la defensa debe ser integral, ininterrumpida y material, porque además de la actitud pasiva que asumió a lo largo de toda la actuación, se abstuvo de solicitar la práctica de pruebas y de presentar otras orientadas a esclarecer los hechos, dedicándose a consentir la no menos pasiva actividad del funcionario instructor.
La actuación procesal muestra que el defensor omitió solicitar la declaración de las personas a las cuales les fueron girados cheques por los aquí procesados, y que nada hizo para evitar que el Fiscal instructor ignorara la denuncia presentada por Constantino Felipe Brando Castillo el 29 de junio de 1994. Esta inactividad continuó al guardar silencio frente a la medida de aseguramiento y al dejar de presentar alegatos precalificatorios, como también, al renunciar a la solicitud de práctica de pruebas en la audiencia. A la inactividad del defensor se suma la del ente acusador, pues no obstante estar obligado a adelantar una investigación integral, indagando lo favorable y desfavorable al procesado, nada hizo para obtener las declaraciones de Luis Enrique Duque, Jorge Espinosa, María Elena Botero, Germán Parra, Pedro Joaquín Meza, Judy Cubillos, Camilo Charry y de los representantes de las empresas Invercom Limitada y Autos Francia S. A., personas y sociedades a quienes les fueron pagados cheques con dineros producto de la estafa, sin desconocer el irrefutable hecho de que una suma aproximada de cincuenta y un millones de pesos fueron a parar a las arcas patrimoniales del coprocesado Henry Orlando Mesa Nieto.
Tampoco se investigó a los funcionarios de Fiduciaria Colmena S. A., con el fin de establecer su relación con los hechos investigados, no obstante ser evidente que las firmas, protector y sello seco utilizados por ellos como medidas de seguridad eran de conocimiento limitado, tanto en la Fiduciaria Colmena como en el Banco de Bogotá. Pero se ignoró la práctica de estas pruebas, dándose por hecho cierto que la autoría de tales cartas que autorizaban las transferencias estuvo en cabeza de los procesados.
Como si esto fuera poco, la Fiscalía construye sus decisiones sobre declaraciones inexistentes y carentes de todo sustento, postura que es seguida por el Juzgado de conocimiento, que condena a los procesados apoyado en los mismos argumentos del ente acusador, carentes de bases probatorias y jurídicas, profiriendo así una decisión “amañada y facilista” basada en el infundado y acomodado dicho de ‘indicio de mentira y mala justificación’, creado por la mente del fiscal acusador desde el momento mismo en que el procesado rindió indagatoria, siendo su posición la misma que recoge el Tribunal en la sentencia impugnada.
De haberse adelantado una labor exhaustiva y haberse contado con una verdadera defensa técnica que estuviese atenta a la práctica de las pruebas tendientes a verificar el dicho del procesado Brando Castillo en su indagatoria, en el sentido de que no intervino en el manejo del dinero, ni se lo apropió, ni actuó dolosamente en provecho suyo o de un tercero, sino que fue manipulado por el coprocesado Mesa Nieto, otro hubiera sido el resultado del proceso.
Por tanto, solicita a la Corte decretar la nulidad de la actuación a partir de la clausura de la investigación inclusive, para que se retome ésta y se ordene la práctica de las pruebas orientadas a establecer la veracidad del dicho del procesado en indagatoria. 2. Violación indirecta de la ley sustancial. Sostiene que la sentencia es violatoria del artículo 97 de la ley 599 de 2000, debido a errores de hecho en la apreciación de las pruebas, porque los juzgadores condenaron solidariamente al pago de perjuicios materiales a los procesados Constantino Felipe Brando Castillo y Henry Orlando Mesa Nieto, sin que en el proceso exista prueba que hubiese determinado o establecido su valor.
Argumenta que si bien es cierto en la demanda de constitución de parte civil el abogado del Banco de Bogotá fijó los perjuicios materiales en 120 millones de pesos, en el mismo escrito dejó supeditada su determinación definitiva a la valoración pericial, solicitud que el juzgador no atendió, siendo su obligación hacerlo, no solo por mediar petición sino en ejercicio de un deber que le era propio, por lo que al final se impuso como condena la cancelación de los $120’000.000 más su indexación, sin sustento probatorio alguno. En el curso de proceso no se decretó ni practicó prueba alguna tendiente a determinar el valor de la indemnización por los perjuicios ocasionados con la conducta desde la comisión del hecho hasta cuando se dictó sentencia. Sin embargo el juez de conocimiento, en forma arbitraria, decidió que la suma que debían pagar era la de 210 millones de pesos, sin saberse de dónde resultó, pues en el proceso no aparece certificación alguna de los organismos encargados de establecer la inflación, indexación y los intereses durante estos años, ni existe dictamen pericial.
Y agrega: “De esta manera incurrió el juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, en ostensible violación de la norma sustancial consagrada en el artículo 97 del Código Penal (ley 599 de 2000), en cuanto al ERROR DE HECHO cometido (que como es sabido por la Sala tiene su origen en la prueba) pues físicamente NO EXISTIENDO PRUEBA que demostrara la indexación de los 120 millones de pesos desde la comisión del hecho punible, hasta el fallo de instancia;
DIJO QUE EXISTIA al emitir un fallo ocurrente y caprichoso en contra de mi prohijado, con base en prueba imaginada, al condenarlo a pagar la extravagante suma de 210 millones de pesos ”. Sustentada en estas consideraciones solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y decretar la nulidad de la actuación a partir de la clausura del ciclo investigativo, para que se decreten y practiquen las pruebas orientadas a establecer el monto de los perjuicios ocasionados con el delito.
Concepto del Ministerio Público. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte desestimar el primer cargo, relacionado con la solicitud de nulidad por violación del derecho de defensa y el principio de investigación integral, y declarar fundado el segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, disponiendo, en consecuencia, ajustar el monto de la condena en perjuicios a lo probado realmente en la actuación. Las razones que sirven de sustento a sus conclusiones son, en síntesis, las siguientes: 1.
Nulidad: Afirma que la censura desconoce el principio de autonomía porque dentro del mismo ataque la demandante plantea violación de los principios de investigación integral y defensa técnica, los cuales tienen fundamento diferente. Sin embargo, olvida delimitar los presupuestos de cada uno y los invoca de manera conjunta. Adicionalmente a esto, en el ataque por violación del derecho de defensa, introduce cuestionamientos que tocan con la apreciación de la prueba, como cuando sostiene que la allegada no permitía emitir fallo de responsabilidad e inferir la autoría en cabeza del procesado, reparo que debió intentar por la causal primera.
En relación con los cargos propiamente dichos, sostiene que sus presupuestos fácticos son parcialmente correctos, puesto que es cierto que el defensor que asistió al procesado desde la indagatoria hasta la audiencia pública se abstuvo de presentar alegatos precalificatorios y de solicitar pruebas en la audiencia preparatoria, pero que la demanda no demuestra que hubiese existido abandono de la gestión, sino solo una postura defensiva diferente a la que la impugnante hubiera seguramente asumido, lo cual no constituye motivo de nulidad.
Pone de presente que la sola inactividad del defensor no constituye per se ausencia de defensa técnica, ya que habrán de examinarse en cada caso particular las posibilidades de presentar o controvertir la prueba o las decisiones judiciales, y que la demandante no tiene éxito al demostrar el abandono de la gestión defensiva más allá de las genéricas afirmaciones que destacan lo que no hizo, y que en su sentir debió haber hecho, pregonando que aquello que dejó de hacer equivale al abandono irresponsable de la labor de defensa.
Considera, opuestamente a lo afirmado por la casacionista, que la defensa durante la instrucción y el juzgamiento bien puede tenerse como idónea, dado que muchas fueron las actuaciones que desarrolló a lo largo del proceso, que denotan una gestión manifiestamente activa y expectante del curso de la investigación y el juicio. Se refiere en extenso a cada una de estas intervenciones, para sostener que de ellas no puede inferirse de manera razonable que se esté en presencia del abandono de una gestión defensiva, y que la inconformidad de la demandante se deriva más de una estrategia que de la existencia de un desamparo.
En referencia a la violación del principio de investigación integral, sostiene que la censura echa de menos los testimonios de los destinatarios de los cheques girados por los procesados, pero no dice en qué hubiera beneficiado a Brando Castillo hacer claridad en torno a este hecho. Si el procesado sabía, como se afirma en la sentencia, que la firma Hierros y Cementos Limitada era una persona jurídica con existencia en el papel, que no cumplía con su objeto social, que no tenía infraestructura ni capital, con seguridad los beneficiarios de los cheques atestiguarían que éstos tenían origen en actividades muy diferentes, lo cual perjudicaría los intereses del procesado.
También es cierto que la acusación no se pronunció sobre la denuncia presentada por Brando Castillo por los mismos hechos, pero la demandante omite señalar que la sentencia sí lo hizo al precisar que dicha actuación era solo una coartada del procesado para disfrazar y distraer la responsabilidad que le cabía por el fraude cometido. Y si lo pretendido era denunciar un error en la apreciación del mérito de esta prueba, debió plantearlo por la vía de la causal primera, cuerpo segundo, por error de raciocinio.
El hecho que en la defraudación hubiesen estado también comprometidos funcionarios de la Fiduciaria Colmena no descarta, por su parte, la prueba de la responsabilidad de Brando Castillo. Y la demanda no especifica cómo podría desvirtuarla. Es que, aunque otras personas hubiesen podido participar en los hechos, lo cierto es que en este proceso se comprobó la responsabilidad de Brando Castillo y Mesa Nieto, y no se ve cómo el descubrimiento de otros autores podría beneficiar la situación de los aquí condenados.
En conclusión, la censura no demuestra los presupuestos de la nulidad por violación al derecho de defensa técnica, ni del debido proceso por desconocimiento del principio de investigación integral. 2. Violación indirecta de la ley sustancial. Afirma que este ataque adolece también de ostensibles errores de técnica, como quiera que la demanda no menciona en cuál de las modalidades de error se sustenta, y que además de ello, la solicitud de nulidad resulta a todas luces equivocada, porque cuando se acude a la causal primera de casación, lo que procede es dictar sentencia de reemplazo.
Estas y otras falencias igualmente importantes, no impiden, sin embargo, el estudio del cargo, si se toma en cuenta que el aspecto denunciado refulge nítido de su contenido. Argumenta que de la revisión del proceso se establece que el perjuicio sufrido por el titular del bien jurídico fue de $120’000.000. Pero que los argumentos del juzgador de primer grado, en el sentido de que indexada a la fecha esta suma “con los rendimientos que hubiese podido generar a la tasa más baja en el mercado financiero, debe ser incrementada en noventa millones de pesos”, son insulares, porque ningún soporte existe para fijar en esta suma el valor de la indexación. La decisión invoca la tasa más baja, pero no dice cuál es, ni quién la fijó, ni para qué período, ni cuál el criterio que se tuvo en cuenta para llegar a ella, no existiendo, por tanto, prueba que la justifique.
Esto, configura un error de existencia por suposición de prueba, que desconoce el contenido del inciso tercero del artículo 97 de la ley 599 de 2000, de acuerdo con el cual los daños materiales deben probarse en el proceso, y el artículo 232 de la ley 600 de 2000, que establece que toda providencia debe fundarse en pruebas regularmente aportadas a la actuación. Por tanto, es del criterio que la Corte declare la prosperidad de este reproche, case la sentencia impugnada, y ajuste el monto de la condena en perjuicios a lo acreditado por la investigación. SE CONSIDERA: 1.
Nulidad. Dos ataques contiene este primer cargo. Uno por violación del derecho de defensa, por inactividad del abogado que asistió al procesado durante la investigación y el juzgamiento, y otro por violación del debido proceso, por desconocimiento del principio de investigación integral. En acápites separados la Corte se referirá a cada uno de ellos, no sin antes precisar que la circunstancia de haber sido incluidos los dos reproches dentro de un mismo cargo no enerva su posibilidad de estudio, encontrándose, como se hallan, debidamente delimitados sus fundamentos fáctico procesales. 1.1.
Ausencia de defensa técnica. Insistentemente la Corte ha sostenido que los conceptos de inactividad y de abandono de la defensa son distintos, y que aunque el segundo presupone necesariamente el primero, no siempre que se presenta inactividad se está en presencia de un desamparo, como que la ausencia de gestión puede obedecer a una postura estratégica de la defensa, orientada a dejar en manos de los órganos judiciales toda la carga probatoria, o la iniciativa en la formulación de posturas probatorios o jurídicas.
También ha dicho que la inactividad que vicia de nulidad del proceso, por ausencia de defensa técnica, es la que revela abandono de la gestión, no la que denota estrategia defensiva, y que cuando se plantea en casación un reparo de esta naturaleza, es imperioso demostrar que la inactividad denunciada no obedece a un plan estratégico, sino al descuido del abogado en su desempeño, o al desdeño o desprecio por la labor que le ha sido encomendada, únicos eventos en los cuales puede realmente afirmarse que el derecho a contar con una defensa efectiva ha sido conculcado.
La demandante afirma la violación de este derecho sustentada en la argumentación de que el abogado que asistió al procesado en las fases de la instrucción y el juzgamiento asumió una actitud totalmente pasiva, como quiera que guardó silencio frente a la medida de aseguramiento, renunció a la presentación de alegatos precalificatorios, declinó pedir el recaudo de pruebas en la audiencia de juzgamiento, omitió solicitar las declaraciones de las personas a nombre de las cuales fueron girados los cheques para el retiro de los dineros objeto de la defraudación, y permitió que el instructor ignorara la denuncia presentada por el procesado en el mes de junio de 2004.
Lo primero que se impone precisar en relación con este cargo, es que el recuento que la demandante hace de la actividad defensiva se fundamenta en una visión incompleta e interesada de la realidad procesal, en cuanto enumera y destaca las omisiones en las que en su criterio incurrió la defensa, pero omite deliberadamente aludir a sus actos positivos de gestión, o actividades adelantadas por ella en el curso de la investigación y el juzgamiento, de las que surge, a todas luces, que el profesional del derecho estaba vigilante de la actuación procesal, y que si no hizo uso de las oportunidades impugnatorias, probatorias y de alegación que la libelista echa de menos, no fue por indiferencia, sino porque consideró que no era oportuno o indicado hacerlo.
Para mayor ilustración, se recapitulan a continuación las actividades desarrolladas por la defensa en el curso del proceso: 1) Se entrevistó con el imputado en el Departamento Administrativo de Seguridad después de su aprehensión (fls.213/1). 2) Lo asistió en indagatoria (fls.214/1). 3) Solicitó la cancelación de las órdenes de captura (fls.229/1). 4) Pidió oficiar al DAS aclarando la situación del procesado para poder obtener la expedición del certificado judicial (fls.234/1). 5) Solicitó constancia del estado del proceso (fls.257/1). 6) Se notificó de la providencia que definió la situación jurídica (fls.270 vuelto). 7) Se notificó de la resolución que resolvió la apelación interpuesta contra dicha decisión (fls. 10 vuelto del primer cuaderno de la Delegada ante el Tribunal). 8) Solicitó el cambio de caución prendaria por juratoria (fls.287/1). 9) Pidió copia de la actuación procesal (fls.288/1). 10) Solicitó en el término de ejecutoria del auto que cerró investigación certificación sobre el estado del proceso (fls.16/2). 11) Se notificó de la resolución de acusación (fls.28 vuelto/2). 12) Asistió a la audiencia preparatoria (fls.16/3). 12) Se excusó por no haber asistido a la audiencia pública señalada para el día 22 de noviembre de 2002 (fls.29/3). 13) Asistió al debate final y presentó alegatos por escrito (fls.38, 47, 48/3). 14) Apeló la sentencia de primer grado (fl.100/3).
Y 15) Sustentó la apelación interpuesta (fls.112/3). Esta actividad, como bien lo destaca la Delegada en su concepto, no puede de manera razonable ser considerada como abandono de la gestión, sino todo lo contrario, como una postura atenta y expectante del devenir procesal, que muestra claramente que las omisiones que la demandante denuncia estuvieron determinadas por la voluntad consciente del abogado de guardar silencio, en el marco de un plan defensivo estratégico orientado a dejar en cabeza del Estado la carga probatoria, que puede o no compartirse, pero que no por no ser del agrado de su sucesor adquiere la condición de vicio in procedendo, violatorio de la garantía del derecho de defensa, como lo postula la libelista.
Dentro del mismo cargo, la impugnante reprueba la actitud pasiva del abogado frente a la valoración que el Fiscal instructor hizo de la prueba, por no haber evitado que ignorara en sus decisiones el contenido de la denuncia presentada por el procesado Brando Castillo, donde niega su participación en los hechos. En torno a esta alegación basta decir que el objeto del recurso de casación lo constituye la sentencia, no las decisiones tomadas en la fase de la instrucción, y que si lo pretendido por la accionante era denunciar la omisión de esta prueba por parte de los juzgadores, debió plantear un cargo autónomo, al amparo de la causal primera cuerpo segundo, por error de existencia por omisión. El ataque no prospera. 1. 2.
Inobservancia del principio de investigación integral. Con no poca frecuencia la Corte ha insistido en precisar que la demostración de este cargo no se suple con la enumeración o enunciación de las pruebas que en criterio del casacionista dejaron de practicarse debiendo ser practicadas, sino que es necesario acreditar, adicionalmente, (i) que eran conducentes, pertinentes y útiles para la definición del caso, (ii) que el funcionario omitió adelantar las gestiones necesarias para obtenerlas estando en condiciones de hacerlo, y (iii) que de haber sido aportadas habrían permitido presentar a los juzgadores una visión distinta de los hechos.
La demandante, en desarrollo de este cargo, sostiene que los funcionarios que conocieron del asunto omitieron recaudar los testimonios de las personas a las cuales fueron girados los cheques para retirar los dineros producto de la estafa, y que también pasaron por alto investigar a los funcionarios de la firma Fiduciaria Colmena S. A., no obstante ser evidente que las firmas, protector y sello seco utilizados en la elaboración de las cartas de autorización de las transferencias eran de conocimiento limitado tanto del personal de la fiduciaria como del Banco de Bogotá, sugiriendo, de esta manera, que el personal de la primera de las referidas entidades podía estar involucrado en los hechos, pero que nada se hizo por establecerlo.
Las afirmaciones que sirven de soporte fáctico a la censura son ciertas, pues los funcionarios que adelantaron la instrucción y el juzgamiento no realizaron gestión alguna encaminada a determinar si las personas beneficiarias de los cheques, distintas del procesado Henry Orlando Mesa Nieto, quien cobró varios títulos por valores significativos, eran reales o supuestas, y de tener existencia real, las razones por las cuales recibieron las referidas sumas de dinero.
Y tampoco se advierte actividad alguna orientada a determinar si funcionarios de la fiduciaria Colmena pudieron haber tenido vinculación directa o indirecta con los hechos investigados. Pero la demandante no expone las razones por las cuales, de haberse adelantado estas gestiones por parte de los funcionarios de conocimiento, la visión de los hechos sería distinta, o la situación del procesado Brando Castillo diferente.
Y la Corte no logra advertir vinculación trascendente alguna entre los aspectos dejados de investigar y las conclusiones probatorias de los fallos de instancia, que pueda derruir o modificar el juicio positivo de responsabilidad realizado en ellos. Los juzgadores, al estudiar el compromiso penal del procesado en los hechos, tuvieron en cuenta como prueba incriminatoria, entre otros elementos de juicio, (i) ser gerente de la firma que sirvió de puente para la defraudación patrimonial, (ii) haber cogirado los cheques por valor similar a la suma objeto de la primera transacción ilícita, (iii) ser la firma Hierros y Cementos Limitada una persona jurídica con existencia en el papel, que no cumplía su objeto social ni tenía infraestructura ni capital, (iv) haber sido creada la referida firma con el inequívoco propósito de realizar a través suyo las operaciones ilícitas, y (vi) la inverosimilitud manifiesta de las explicaciones ofrecidas en su indagatoria para tratar de justificar su conducta.
Para que la censura tuviera posibilidad de éxito, la impugnante debía demostrar, por tanto, que los testimonios de las personas beneficiarias de los títulos, distintos del coprocesado Mesa Nieto, tenían la potencialidad de desvirtuar o modificar la referida prueba incriminatoria, y dejar sin sustento lógico jurídico las inferencias de los juzgadores de instancia, labor que no adelanta.
Y no logra advertirse de qué manera, dichos testimonios, de no tratarse desde luego de personas supuestas, podrían haber descartado o puesto en tela de juicio la prueba que vincula al procesado con los hechos, más exactamente, con la creación de una empresa fantasma para que sirviera de puente de las operaciones fraudulentas, y el posterior giro de cheques para poner a salvo los dineros apropiados.
La situación frente a la otra omisión puesta de presente por la impugnante, asociada a la ausencia de actividad encaminada a determinar si funcionarios de la Fiduciaria Colmena S. A. pudieron estar vinculados con las ilícitas operaciones, no es distinta. La casacionista no explica a la Corte por qué motivos, de haberse adelantado las pesquisas que echa de menos, el procesado habría resultado beneficiado, y no se establece de qué manera la prueba aducida en su contra, que sirvió de fundamento para llegar a la decisión de condena, podría sufrir mengua por el hecho de acreditarse que funcionarios de la Fiduciaria Colmena S. A. participaron también en los hechos.
A manera de remate de la censura, la libelista afirma que además de las violaciones referidas, el juzgado de conocimiento, siguiendo las decisiones del ente acusador, construyó la sentencia sobre declaraciones inexistentes, con argumentos carentes de todo sustento probatorio y jurídico, en el marco de una labor “amañada y facilista”, y que en los mismos vicios incurrió el Tribunal Superior, corporación que se limitó a recoger las consideraciones expuestas por el juzgado en el fallo de primer grado.
Este reparo, además de resultar extraño al motivo de casación invocado, carece totalmente de desarrollo. Si lo pretendido era atacar la apreciación que los juzgadores hicieron de la prueba, debió proponerse en capítulo separado, dentro del marco de la causal primera, cuerpo segundo, por violación indirecta de la ley sustancial, y desarrollarse siguiendo los lineamientos propios de esta causal, esto es, con indicación de la especie de error de hecho o de derecho cometido, las pruebas sobre las cuales recayó el error, su demostración y la acreditación de la trascendencia. Se desestima la censura. 2.
Violación indirecta de la ley sustancial. Sostiene la demandante que los juzgadores incurrieron en un error de hecho por suposición de prueba, con violación de los artículos 97 del Código Penal, que establece que los daños materiales deben probarse en el proceso, y el artículo 232 de la ley 600 de 2000, que manda que toda decisión debe fundarse en prueba regular y legalmente aportada al proceso, porque en la determinación de los daños materiales causados con el delito se fijó por concepto de indexación la escandalosa suma de $90’000.000, sin existir en el proceso prueba alguna que la acreditara.
En este ataque le asiste razón a la casacionista. En la sentencia de primera instancia, el Juez, al determinar el monto de la indemnización por daños materiales, hizo las siguiente precisiones: “Con arreglo y sujeción a los citados preceptos (artículos 100 y siguientes del Decreto 100 de 1980 y 1613, 1614, 2341 a 2360 y 2472 del Código Civil, aclara la Sala), se dirá que, en el caso bajo examen el daño material bajo su faceta de daño emergente está representado por la suma de ciento veinte millones de pesos, representativos del monto global de la referencia indebidamente alcanzada, suma que, indexada a esta fecha con los rendimientos que hubiese podido generar a la tasa más baja en el mercado financiero, debe ser incrementada en noventa millones de pesos más para obtener así doscientos diez millones de pesos a título de daño material causado con el reato ” Como puede verse, la sentencia fija como indemnización por daño material emergente la suma de $120’000.0000, y por concepto de indexación la suma de $90’000.000.
En la determinación del primer factor indemnizatorio (daño emergente) la Corte no advierte incorrección alguna, puesto que, auque el fallo no lo dice, variados son los elementos de prueba que indican que el valor de la defraudación ascendió a esa suma. Pero en relación con el monto de la indexación, la situación es bien distinta, porque en el proceso no existe elemento de prueba que pueda servir de sustrato para su fijación, y el Juez, al invocar la aplicación de la tasa más baja del mercado para justificarla, no dice cuál es esa tasa, de dónde fue tomada, qué períodos comprende, ni, en general, qué criterios guiaron el proceso de fijación del monto de la indexación. En suma, el Juez, con el aval del Tribunal, supuso la prueba de la tasas del mercado durante los años comprendidos entre la fecha de los hechos y de la sentencia, incurriendo, por este modo, en un error de existencia por suposición, con incidencia trascendente en las conclusiones y consecuencias del fallo, como quiera que le permitieron fijar unos rendimientos por valor de $90’000.000.
Por tanto, la Corte, acogiendo en un todo el concepto de la Procuradora Delegada, casará en este punto el fallo recurrido, para excluir el valor indicado, y fijar en $120’000.000 el monto de la condena por daños y perjuicios. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Casar parcialmente la sentencia impugnada para fijar en ciento veinte millones de pesos ($120’000.000) el valor de la condena por concepto de daños y perjuicios. En lo demás, el fallo se mantiene inmodificable. Contra esta decisión no proceden recursos.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ ALFREDO GOMEZ QUINTERO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS JULIO E. SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria � Folios 61-79 y 115-117 del cuaderno original 1. � Folios 102, 127-131, 144-145 ídem. � Folios 153-156, 214-221, 222-224 ídem. � Folios 170-171, 242, 244 y 245 ídem. � Folios 170-172 ídem. � Folios 193 del cuaderno 1 y 60-65 del cuaderno 3. � Folios 259-270 del cuaderno 1 y 4-10 del cuaderno de la Delegada. � Folios 19-28 y 28 vuelto del cuaderno original 2. � Folios 85-94 del cuaderno original 3. � Folios 103-107, 108-111, 112-116 y 117-124 ídem. � Folios 8-20 del cuaderno original 4. � A su nombre aparecen girados 5 cheques por valor total de $51’323.218..
PAGE 15