CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rdo. 23.824. Cas. Discrecional LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA Proceso No 23824 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado Acta Nro. 062 Bogotá, D.C., agosto diecisiete (17) de dos mil cinco (2005) La Procuradora 153 Judicial II recurrió en casación discrecional la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior de Popayán, mediante la cual revocó el fallo condenatorio dictado el 28 de octubre de 2004 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con sede en dicha capital, para absolver a LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA por el delito de actos sexuales con menor de catorce años.

HECHOS El Tribunal de Popayán precisó los hechos que dieron origen a la investigación penal, así: “El 24 de enero de 2004, aproximadamente a las ocho de la noche, en el barrio la Esmeralda de esta ciudad, EDUARD ALEXANDER CADENA ANDRADE, fue abordado por el señor LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA, quien lo convenció para que lo acompañara hasta unas residencias, en donde tuvo sexo oral con el mismo, siendo sorprendido por Agentes de la Policía que lo capturaron” ACTUACIÓN PROCESAL La Fiscalía Segunda Seccional con sede en Popayán inició la investigación, oyendo en indagatoria a LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA, a quien le impuso detención preventiva al resolverle situación jurídica, imputándole el delito de actos sexuales con menor de catorce años, pues el incriminado fue sorprendido en el momento en que succionaba el miembro viril al menor.

Luego de practicar algunas pruebas y clausurar la instrucción, la Fiscalía calificó el sumario el 10 de marzo de 2004, acusándolo por el delito imputado al momento de resolverle situación jurídica. Dicha providencia fue apelada por el defensor del inculpado, la que fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal mediante resolución del 23 de abril de 2004.

El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Popayán, el 28 de octubre de 2004, dictó sentencia condenatoria en contra de LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA, decisión que fue impugnada por la defensa, siendo revocada por el Tribunal el 11 de febrero de 2005, fallos de cuyo contenido se dio cuenta en el primer acápite de esta providencia. La decisión del ad quem fue recurrida en casación discrecional por la Procuradora 153 Judicial II, presentada la demanda, la Corte procede a calificar su aspecto formal.

LA DEMANDA La demandante, luego de identificar los sujetos, la actuación procesal, los hechos y la providencia impugnada, señala que la intervención de la Corte se hace necesaria para que fije el alcance del principio de “la libertad de prueba y las excepciones al mismo, en el ámbito del proceso penal, el cual persigue entre sus fines establecer la verdad real”.

El reproche lo formuló al amparo de causal primera de casación, violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de identidad, derivada de la indebida valoración de la prueba. El artículo 237 del C de P.P., permite demostrar los extremos de la conducta punible con “cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales”.

La sentencia omitió reconocer efectos probatorios al testimonio de EDUAR ALEXANDER CADENA ANDRADE en el aparte relacionado con la edad del sujeto pasivo de la conducta punible, pues para el Tribunal ese aspecto “ sólo es posible hacerlo con la copia del folio de registro civil de nacimiento, o, en su defecto, con la prueba pericial emitida por experto en medicina legal.

Es decir, que la acreditación de la edad es uno de los hechos que escapa al principio de la libertad de prueba”. Cita la recurrente el criterio de autores nacionales para sostener con base en el principio de libertad probatoria, que los límites corresponden a la inconducencia, la ilicitud o la inutilidad de la prueba. En este caso la edad no es un hecho estrictamente jurídico, esto es, de imposible demostración por otro medio, todo lo contrario, es posible verificarse por diversos elementos de juicio.

De haberse valorado en su integridad el testimonio de la víctima se habría dado por demostrada la edad y de contera el fallo hubiese sido condenatorio por acto sexual con menor de catorce años. El fallador al apreciar la versión del menor sobre los hechos la califica de clara, objetiva, detallada, categórica, ajustada a la verdad, pero absolvió por atipicidad, al declarar la existencia de la duda sobre la cualificación del sujeto pasivo por la edad, duda que no existía, pues el menor suministró en su versión como fecha de nacimiento el 26 de julio de 1991 y los hechos tuvieron ocurrencia el 24 de enero de 2004.

Refiere la censura que el testigo JOSÉ RAMIRO MEDINA MORALES sorprendió en flagrancia al procesado practicando sexo oral con “un niño”, significando con ello la precaria edad de la víctima. Para la demandante, en el presente caso, se dejó de aplicar el artículo 209 del C.P., reclamando de la Corte casar la sentencia para que se condene al procesado en los términos en que lo hizo el fallador de primera instancia. CONSIDERACIONES 1.

La casación cuando se intenta por vía excepcional, requiere no sólo que se trate de una sentencia de segundo grado, la que de haber sido proferida por un Tribunal de Distrito Judicial o Penal Militar debe referirse a delitos sancionados con privación de la libertad inferior a la pena establecida para la casación ordinaria o no ser privativa de la libertad, pero si el fallo proviene de un juzgado de circuito no importa la naturaleza de la pena ni su quantum, exigencias que en este caso cumple la pretensión de la recurrente.

Por tanto, por tratarse de casación discrecional, el libelo impone a la Sala analizar los requisitos formales y sustanciales, esto es, si el actor cumplió con el deber de fundamentar los motivos por los que considera se ha violado alguna garantía fundamental o por qué se hace necesario el desarrollo de la jurisprudencia, pues sólo a esos dos eventos se restringe la admisibilidad de la casación examinada.

De superar estas exigencias, se debe entrar a establecer si fueron observadas las reglas técnicas en la formulación, desarrollo y demostración del cargo, según la causal de casación invocada y el modo de violación de la ley sustancial señalado. 2. En la demanda se reclamó ante la Corte el desarrollo de la jurisprudencia para fijar los alcances del principio de la libertad de prueba en materia penal y sus excepciones, sin identificar de manera concreta si sobre este aspecto existe jurisprudencia, y en caso tal, luego de precisar las decisiones, proceder a relacionarlas con el asunto sub examine, para establecer su trascendencia, el punto sobre el cual era necesario el desarrollo, bien por existir duda, contradicción o vacío, causadas por la existencia de un texto legal ambiguo, un tránsito de legislación, o la diversidad de criterios jurisprudenciales en el país sobre el mismo asunto.

De haber asumido la demandante el desarrollo del cargo en los términos indicados, la hubiese conducido a examinar en la demanda las providencias de la Corte en las que el punto que propone ha sido examinado en forma sistemática y conforme al espíritu de la ley penal por la Sala Penal de la Corte en decisiones que se han ocupado del método acogido por el legislador colombiano para la apreciación de la prueba y su alcance, providencias que pueden ser consultadas en la base de datos de la Relatoría de la Sala Penal de la Corte, bajo los descriptores de libertad probatoria y sana crítica.

Los señalamientos que al respecto hizo la demandante no permiten entrar a calificar si la situación exige necesariamente el desarrollo jurisprudencial, planteamiento que deja incompleta la tarea que asumió la recurrente. Lo dicho es suficiente para que la Sala, declare la inidoneidad formal de la demanda, por no haberse justificado la demanda en los términos exigidos por el artículo 205 del C.P.P., esto es, la necesidad de que la Corte interviniera para fijar el alcance del principio de “la libertad de prueba y las excepciones al mismo, en el ámbito del proceso penal”, propósito que se expresó como sustentó de la pretensión casacional, a la que por lo demás, se le dio un desarrollo que atenta contra la técnica del recurso, en razón a que la censura cuestionó al amparo del falso juicio de identidad la valoración que del testimonio de la víctima hizo el fallador para negarle capacidad probatoria en relación con la edad, aspecto éste que se estimó demostrable únicamente mediante prueba calificada por la ley (dictámenes médicos o registro civil de nacimiento). 3.

La propuesta de la demandante, que no fue desarrollada con la técnica que la casación discrecional exige, es interesante para la Sala, desde el punto de vista de la efectividad de la justicia material para los menores de edad víctimas de atentados contra la libertad y el pudor sexual y del debido proceso que para ello ha de adelantarse. Para este caso, se hace necesario precisar la relación que existe entre la edad cronológica y la capacidad de la persona para consentir por razón de su edad una relación sexual y, por ende, la apreciación de los sujetos activos de esta clase de atentados no solo en relación con la edad sino también con esa capacidad.

Además, la necesidad de intervención de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en los aspectos referidos, es impuesta por mandato constitucional, pues las autoridades, especialmente las que administran justicia, deben ejercer un control sobre toda forma de violencia física o moral o abuso sexual cuando esté involucrado un menor de edad, lo que constituye para ellos una garantía de la Carta Política (artículo 40) por la que la corporación debe velar oficiosamente como juez constitucional, tal y como se lo permite el artículo 216 del C.P.P. En las condiciones señaladas, la Sala oficiosamente ordenará correr traslado al procurador, para que emita concepto acerca de las garantías constitucionales a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1. Inadmitir la demanda de casación discrecional que por vía excepcional presentó el Ministerio Público en el proceso penal en el que LUIS EDUARDO TOVAR VALENCIA fue absuelto por el delito de actos sexuales con menor de catorce años. 2. Oficiosamente y con base en las facultades otorgadas a la Corte por el artículo 216 del C.P.P., se ordena correr traslado al Procurador Delegado para que emita concepto en los términos señalados en el numeral tercero de los considerandos de esta providencia. 3.

Contra esta decisión no procede recurso. Notifíquese y cúmplase. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Salvamento parcial de voto ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Salvamento de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el acostumbrado respeto que me merecen las decisiones de la Sala, presento a continuación las razones de mi disenso con la determinación adoptada por la mayoría, pues considero que ella, al inadmitir la demanda de casación discrecional presentada a nombre del procesado para a la vez disponer un trámite que no está previsto en la ley con el fin de evaluar la posibilidad de casar de oficio la sentencia por una presunta vulneración de derechos fundamentales, rompe de tajo la estructura del proceso y desconoce los institutos que le están anejos.

En efecto, la casación, tal y como quedó concebida en las disposiciones que por razón de la inexequibilidad de la ley 553 de 2000 y las pertinentes de la ley 600 del mismo año, recobraron vigencia –decreto 2700 de 1991-, es un medio extraordinario de impugnación llamado a cumplir las finalidades constitucionales de la prevalencia del Estado Social de Derecho, el imperio de la ley, la realización del derecho sustancial y la unificación de la jurisprudencia nacional, según se desprende de lo preceptuado en el artículo 235-1 de la Carta Política, por lo que no puede confundírsele con los recursos de la vía ordinaria.

Igualmente, la casación como un juicio de legalidad que se emite sobre la sentencia, tampoco puede entenderse como una instancia adicional, ni como potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como una fase extraordinaria, limitada y excepcional del mismo. La pretensión impugnativa en casación siempre tiene un objeto preciso y diferente al de las instancias; regido por causales específicas señaladas por la ley, con cargos que han de adecuarse a estas y que se deciden por una nueva sentencia. Por lo tanto, es diferente y diversa en objeto y contenido de la que se profirió por los falladores de primero y segundo grados en el proceso respectivo.

Ciertamente, esa configuración de la casación como recurso extraordinario no es campo vedado para que, reconociéndose el influjo que el proceso penal recibe de los principios y valores que emanan de la Carta Política, que para todos los efectos de la actividad estatal, incluida la jurisdiccional, estatuyó el modelo de Estado social y democrático de derecho para Colombia, la Corte también propenda por la salvaguarda de los derechos esenciales de las personas, la tutela del debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial y la garantía del acceso a la administración de justicia, que tan caros resultaron en la decisión de cuyo contenido me aparto.

Pero alcanzar esos loables propósitos no justifica el empleo de cualquier medio, porque aún dentro de ese contexto toda función está sometida a muy precisos límites y se desarrolla con arreglo a determinadas competencias. No cabe duda que el legislador y la jurisprudencia de esta Corte, de modo paulatino, han venido flexibilizando los rigores para acceder a la casación, ejemplo de lo cual es la introducción de institutos como la casación oficiosa y la excepcional, circunstancia que, sin embargo, no sustrae la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación. También es cierto que la doctrina de la Corte venía entendiendo, hasta ahora, que para entrar a casar de oficio una sentencia debía mediar una demanda en forma, esto es, que hubiese superado el examen formal y, por ende, el trámite subsiguiente, el del traslado al Procurador Delegado, y que a pesar de desestimar sus fundamentos, por advertir la presencia evidente del quebranto a una garantía, se allanaba el camino al quiebre del fallo.

Un ejemplo de esa tendencia lo constituye un reciente pronunciamiento de la Sala: “La Corte adquiere competencia para conocer de la casación, sólo a partir de la presentación de una demanda en debida forma y de la existencia de un interés jurídico para recurrir -artículo 213 de la ley 600 de 2000-, siendo ilegítima cualquier intervención suya sin el cumplimiento de dichos presupuestos, los cuales no pueden ser obviados con los enunciados genéricos de disposiciones constitucionales que la harían procedente.

“Aceptar -sin más- la tesis propuesta a partir de la prevalencia del derecho material, la vigencia de un orden justo como fin esencial del estado y del principio de preeminencia de las normas y valores constitucionales que irradian al universo jurídico interno, ni más ni menos sería desquiciar el ordenamiento jurídico cuya defensa se propugna, pues por esa vía cualquier sujeto procesal entendería encontrarse frente a una violación de sus garantías, que obligaría a la Corte a contrariar el orden que se quiere proteger y a desvirtuar la naturaleza de la casación que en nuestro medio es esencialmente un juicio de legalidad.

“ Repárese en que la intervención oficiosa de la Corte, permitida por el artículo 216 del Código de Procedimiento Penal para declarar nulidades requiere que la demanda, háyase o no invocado la causal tercera del artículo 207 no prospere, pero aún así se advierta la irregularidad sustancial a corregir, como quiera que la limita a tener en cuenta únicamente las causales ‘expresamente alegadas por el demandante’.

Pero asimismo, prevé la posibilidad de casar la sentencia cuando sea ostensible que la misma afecta las garantías fundamentales. ” (Sentencia del 8 de julio de 2004, radicación 20.323. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero). Incluso, poco antes fue más allá y al constatar que respecto de un procesado que no había recurrido la sentencia de primera instancia ni tampoco interpuso casación, se le habían vulnerado sus garantías fundamentales, hizo uso de la potestad de casación oficiosa consagrada en el artículo 216, pero de todos modos, después de haberse surtido la plenitud del trámite presupuesto de la sentencia de casación. (Cfr. sentencia del 12 de mayo de 2004, radicación 20.114.

M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón). Cabe decir que en tales ocasiones y en algunas otras en las cuales esta Corporación dio lugar a casar de oficio una sentencia, lo hizo con plena competencia, en ejercicio cabal de sus atribuciones que como Corte de Casación le confiere el artículo 235-1 de la Constitución y la ley. Pero la singular solución que ahora adoptó está por fuera del ámbito dentro del cual la corte puede ejercer de manera legítima su atribución como Corte de Casación. El Capítulo IX, del Título V del Código de Procedimiento Penal, dedicado a la casación, integrado con las normas del Decreto 2700 de 1991 que revivieron en virtud de la declaratoria de inexequibilidad de algunos preceptos de la Ley 553 de 2000, así como de la Ley 600 de ese año (sentencia C-252/01), atinentes al recurso extraordinario, conforman unidad secuencial, lógica y racional.

De esa forma, señala los eventos en los que procede la casación (artículo 205), fija las causales susceptibles de ser invocadas (artículo 207), prevé quiénes están legitimados para presentar la demanda (artículo 209), se ocupa del trámite que opera una vez interpuesto el recurso (artículos 224 del Decreto 2700 y 211 Ley 600), especifica los requisitos que debe contener el libelo (artículo 212), estatuye el efecto que se deriva de no superarse el examen formal de la demanda al momento de su calificación o lo que ocurre si está presentada en debida forma (artículo 213), establece el principio de limitación y la posibilidad de casación oficiosa (artículo 216), y traza los derroteros a seguir en caso de que la Corte acepte como demostrada alguna causal (artículo 217).

A despecho de que lo que sigue pueda llegar a ser tachado de puro formalismo, cabe destacar que en punto de la demanda de casación, la Corte tiene contacto en dos ocasiones: la primera, cuando la califica, esto es, al momento de verificar si satisface los condicionamientos para su admisibilidad; frente a esta oportunidad, puede ocurrir que la admita y que, en consecuencia, le de traslado al Procurador Delegado para que emita su opinión sobre el mérito del libelo; o, al contrario, puede suceder que por no reunir alguno de los requisitos legales que la hagan viable, la inadmita y, en consecuencia, ordene la devolución del expediente al tribunal de origen.

El otro momento se contrae al estudio de fondo del problema propuesto en la respectiva censura, si la demanda ha sido admitida y después de conocerse el criterio del Ministerio Público sobre el particular. Si nos detenemos en el instante en que la Corte sopesa la capacidad formal de la demanda, cabe reflexionar sobre el efecto de la decisión que no la encuentra ajustada a las exigencias formales de ley.

El canon 213 del Estatuto Adjetivo de manera clara establece que en tal caso se inadmite el escrito y se devuelve el expediente al despacho de origen. ¿Qué fenómeno se produce en tal situación? Que hasta allí llega el trámite de la casación y lo que tenía carácter suspensivo, esto es, la sentencia demandada, adquiere firmeza y, por tanto, el carácter de cosa juzgada.

Otro interrogante ¿puede la Corte conservar la competencia para examinar una sentencia o todo el proceso a pesar de que inadmitió una demanda de casación? No. La atribución que tiene como Corte de casación, conferida por el artículo 235-1 de la Carta Política, dirigida a cumplir las elevadas finalidades que traza el artículo 206 del Código de Procedimiento Penal, se desarrolla, de un lado, de conformidad con los fines y principios que inspiran la Constitución y, por otro, de acuerdo con los parámetros legales.

Siendo eso así, al prorrogar su injerencia –que no competencia- en el asunto, después de que ha inadmitido una demanda, ya no actúa como órgano de casación y mal podría, entonces, pretender corregir algún entuerto, por más protuberante que sea, por medio de una sentencia de casación, así se invoque la potestad oficiosa consagrada en el artículo 216.

Expresado de otro modo, en tal escenario la Corte ya no actúa de conformidad con la facultad que le difiere el artículo 235-1 constitucional y ni siquiera como una tercera instancia, sino como una corporación de plena jurisdicción, quizá a la manera del grado de consulta, el cual hoy no opera en el proceso penal, pero en todo caso la determinación que llegare a adoptar no tiene el carácter de sentencia –menos de una de casación- ni puede incidir en algo que ya ha tomado la fuerza de cosa juzgada material.

Esto equivale a solucionar una evidente vía de hecho (fenómeno que tendría solución a través de otros mecanismos previstos en el ordenamiento jurídico) –el supuesto desconocimiento del principio de favorabilidad-, con otra vía de hecho: una decisión sin competencia del órgano que la produce. Lo que se acaba de señalar no significa que la Corte deba permanecer indiferente a hipótesis como la concretada en la sentencia a que se refiere la decisión de la que me aparto.

En tales casos lo que se debe buscar es una solución que no acarree el rompimiento de las instituciones jurídico procesales, en orden a que prevalezca el derecho sustancial sobre lo formal y a salvaguardar las garantías de los sujetos procesales, en particular las debidas al procesado. Por eso, nada se oponía a que, no obstante la ineptitud formal de la demanda y al detectarse de modo objetivo que la sentencia rompió con el orden jurídico y reportó agravios no reparables de otra manera en virtud de un yerro que no fue denunciado en ella, pero que constituye motivo de casación, fuesen salvados los defectos técnicos, se ajustara el libelo, se corriera traslado al Procurador Delegado y luego, ahora sí en ejercicio de su natural competencia, la Corte entrase a hacer uso de la facultad de casar oficiosamente el fallo, luego de desestimar el contenido de la censura.

Lo anterior resulta menos exótico que la solución tomada en la providencia de la cual discrepo y que, ya no de lege ferenda, se aproxima a lo que entrará a regir en virtud de la Ley 906 de 2004, cuyo artículo 184, inciso 3º, establece que “ En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante.

Sin embargo, atendiendo los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada, deberá superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” (negrillas no originales). En síntesis, como la Corte no tiene competencia para casar un fallo después de que por razones de forma inadmitió la demanda de casación, estimo que en esta oportunidad no ha debido inadmitir el libelo ni mucho menos, después de haberlo hecho, correr traslado al Procurador Delegado, porque ante esta última situación la Corporación perdió la facultad de obrar como Corte de casación. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO (Casación 23.824) He salvado el voto parcialmente porque no estoy de acuerdo con el traslado que se corre al Ministerio Público. Permítaseme reiterar una disidencia pretérita, a propósito de un asunto similar. Decía. 1. Establecida la vulneración de un derecho o de una garantía, de inmediato el funcionario judicial tiene el deber de declararla, salvo en aquellos eventos en los cuales se admite la demanda de casación y se remite al Ministerio Público.

Si la ruptura de los derechos es algo grave, y a plenitud la detecta el juez de casación, lo que debe hacer es decretar la lesión a ellos tan pronto recibe el proceso y se percata de ello. 2. No veo cómo pueda el Ministerio Público opinar frente a una demanda que no reúne los requisitos técnico-formales mínimos. No sé cómo podría hacerlo pues es la propia ley la que determina como requisito de procedibilidad para esa entidad la declaración de “admitida” o “ajustada” de la demanda.

Basta leer la disposición correspondiente. 3. Oía en Sala que se hacía “para mayores garantías”. No veo por qué se hace con esa finalidad, si se tiene claro que ha existido desconocimiento de derechos. Con el traslado lo que se hace es lo contrario: prolongar aún más, sin razón, la ruptura de esos derechos. 4. La mayor garantía ciudadana frente a un eventual desconocimiento de derechos fundamentales es que conozca el asunto la Corte Suprema de Justicia pues esta, se afirma, es el máximo Organismo de la jurisdicción Ordinaria.

Y con esto no se menosprecia al Ministerio Público. No. Simplemente se hacen las cosas como se deben hacer: si la Corte, tras inadmitir la demanda, observa una nítida violación de derechos y/o garantías, o una protuberante causal de nulidad, por el rango de su ejercicio, debe proceder de una vez a la declaración correspondiente. 5. Si la Corte inadmite la demanda y dispone el traslado al Ministerio Público, en estricto sentido ha perdido totalmente su competencia. Por consiguiente, cuando retorne el expediente a su seno, carece de potestad para hacer cualquier tipo de pronunciamiento. 6.

Si la Corte inadmite la demanda, su decisión queda ejecutoriada con la firma de los integrantes de la Sala de Casación Penal. Si se envía el asunto al Ministerio Público y luego –mañana, dentro de un mes, dentro de un año, o cuando sea- éste retorna las diligencias con su opinión, la Corte, ante la flagrante lesión de una garantía básica o de un derecho fundamental, no puede ocuparse del expediente, pues, se repite, su auto de inadmisión ya está ejecutoriado.

Y no me cabe en la cabeza que con el traslado a la Procuraduría surja otra figura jurídica: suspensión de la ejecutoria mientras conceptúa el Ministerio Público y mientras la Corte vuelve a pronunciarse. 7. Si la Corte remite el expediente para concepto a la Procuraduría, esta opina y regresa el expediente a la Corte ¿qué sigue? Ensayemos: 7.1.

Un auto que modifique la sentencia. Por principio, con un auto no puede ser variado un fallo de segunda instancia que ya ha sido ratificado con la inadmisión. 7.2. Que la Corte case la sentencia. Pero tiene que hacerlo por medio de una sentencia de casación, que no es posible sin el “ajuste” previo de la demanda de casación y sin el –ahí sí- concepto anterior del Ministerio Público, en cualquier sentido.

Ante este problema, pienso lo que siempre he pensado frente a los problemas: lo mejor es evitarlos. 8. La solución es muy sencilla: 8.1. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal establece el principio de limitación en casación: la Corte no puede tener en cuenta causales distintas de las expresamente formuladas por el demandante.

Sin embargo, agrega: Pero tratándose de nulidad o de violación ostensible de garantías sustanciales, debe casar de oficio. 8.2. La lectura del artículo permite ver dos hipótesis: Una. Dictar fallo de casación luego de admitida la demanda y de obtenido el concepto de la Procuraduría, siempre ceñida a lo esgrimido por el recurrente. Dos. Otra, por eso el pero, que permite a su vez dos hipótesis: Primera.

Dictar sentencia de casación de oficio, después de la declaración de “ajustada” de la demanda y de la recepción del concepto del Ministerio Público, más allá de lo planteado por el casacionista, por violación de derechos y garantías o por la percepción de una causal de nulidad. Segunda. Dictar sentencia de casación, de oficio, sin limitación alguna pues la demanda habrá de ser inadmitida, por las mismas razones anteriores.

Por supuesto que esta interpretación puede ser discutible. Pero sin duda es la que más se ajusta al derecho sustancial, y es la que permite resolver más rápido sobre los derechos agraviados. La Corte, entonces, en vez de aumentar el tiempo de lesión de los derechos fundamentales, y de hacer giros que la Constitución y la ley prohíben, tiene que ocuparse directamente, de una vez, del tema.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 31. 3. 2006. PAGE 27