CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.23822 JAIME PRIETO VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Y EXPRESO BOLIVARIANO S.A. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nro.23822 Acta Nro.47 Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil cinco (2005).

Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de JAIME PRIETO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la sociedad EXPRESO BOLIVARIANO S.A.

ANTECEDENTES: Jaime Prieto demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la sociedad Expreso Bolivariano S.A., para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión que real y legalmente le corresponde, de acuerdo con el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral y con el salario que efectivamente percibía al momento en que sufrió un accidente, o en su defecto, que la asuma el empleador demandado; los reajustes y mesadas adicionales adeudadas; los intereses legales y moratorios; las prestaciones asistenciales generadas en su favor y en el de su familia; los incrementos por personas a cargo; lo que ultra y extra petita resulte demostrado; y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirmó que fue trabajador al servicio de expreso Bolivariano, y como tal cotizó para cada uno de los riesgos que ampara el Instituto del Seguro Social; que sufrió un accidente de trabajo, que le hizo perder su capacidad laboral, por lo que el I.S.S. le concedió pensión provisional, por incapacidad permanente parcial durante un término de dos (2) años; que en la resolución de reconocimiento (004283 de 1994), expedida por el I.S.S, se dispuso que, transcurrido el período de dos (2) años, la pensión tendría carácter definitivo si en esa fecha subsistía la incapacidad; que si bien es cierto el empleador lo tenía inscrito al seguro social, hizo su afiliación con un salario muy inferior al que verdaderamente devengaba al momento del accidente; que la cuantía de la pensión que actualmente recibe es de un salario mínimo, no obstante que se encuentra completamente incapacitado para ejercer su profesión habitual de conductor; que agotó la vía gubernativa ante el I.S.S., y operó el silencio administrativo negativo.

En la contestación de la demanda el ISS se opuso a las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos que interesan al recurso, aceptó el reconocimiento de la pensión, y adujo que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez parcial por perdida de su capacidad laboral del 40%. Propuso la excepción de “Cobro de lo no debido”. Por su parte, la sociedad Expreso Bolivariano S.A., también se opuso a las pretensiones; aceptó la relación laboral afirmada en los hechos, su afiliación al I.S.S., el accidente de trabajo sufrido.

En su defensa alegó que cumplió a cabalidad con las cotizaciones de ley. También propuso las excepciones de “Inexistencia de la obligación”, “Prescripción”, “ Cobro de lo no debido” y “Falta de causa”. Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 18 de julio de 2001, absolvió a las demandadas de todas y cada una de las reclamaciones formuladas en su contra.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de enero de 2004, confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado, cuyos fundamentos, en lo que al recurso extraordinario interesa, son: “Para impartir la absolución el juez de instancia estimó respecto del aspecto materia de inconformidad que el demandante no demostró durante el proceso que el salario base de liquidación fue inferior al que realmente devengaba (fls. 357 a 364) “Sobre el particular la representante legal del I.S.S en diligencia de posiciones- sic- señaló que “de acuerdo a la investigación que se ordenó a la empresa EXPRESO BOLIVARIANO, para establecer los salaros devengados por el trabajador, durante las doce semanas anteriores al accidente de trabajo, que son las que computan para establecer el salario mensual base para la liquidación de pensión por riesgo profesional, se encontró que los salarios devengados según nóminas de la empresa, son inferiores en algunos meses a los reportados al ISS, favoreciendo en estos casos al trabajador”, anexando como soporte de sus afirmaciones las nóminas de pago correspondientes al trabajador así como copia del Decreto 3179 de 1964 contentivo de la normatividad tenida en cuenta para liquidar la pensión al accionante (fls. 164 a 167).

“El decreto en cita señaló que el salario mensual base tenido en cuenta para el cómputo de las pensiones de invalidez se obtiene promediando los salarios de base de las categorías sobre las cuales se haya cotizado en las ultimas doce(12) semanas de cotización anteriores al accidente. Si dichas semanas no alcanzaren a 12, el promedio se calculará sobre el número de semanas de cotización y si durante dichas 12 semanas no cotizó, la pensión se computará sobre el salario base de la categoría declarada por el patrono en el aviso de entrada del asegurado.

“Ahora bien, es de advertir que el accionante a quien le correspondía acreditar la diferencia salarial en la asignación mensual tenida en cuenta por el I.S.S. al momento de liquidar su prestación pensional no lo hizo, tal como puede advertirse del acervo probatorio arrimado al instructivo, al que solamente se allegaron para tal fin las nóminas incorporadas al expediente administrativo correspondiente al actor que reposan en el instituto accionado y sobre las cuales se liquidó su pensión (fls. 281 a 300), razón por la cual habrá de confirmarse el fallo recurrido”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. Se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y sus réplicas. Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente indicó: “Pretendo con esta demanda, que se CASE TOTAMENTE la sentencia ( ), por medio de la cual

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia y COSTAS. Lo serán a cargo de la parte recurrente, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, convertida en sede de instancia, acceda a todas y cada una de las súplicas formuladas por el trabajador demandante en su demanda, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE la Sentencia proferida por el A quo, proveyéndose en las costas que correspondan según se determine por ésta Honorable Corporación”.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor le formula a la sentencia controvertida el siguiente: ÚNICO CARGO “( ) por LA VIA INDIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancia en la modalidad de aplicación indebida del artículo 82 del acuerdo 155 de 1963, aprobado por el Decreto 3170 de 1964, en relación con el artículo 16 del C.S. del T. En relación con el Artículo 259 ibídem”.

Aduce el censor que las violaciones denunciadas, se presentaron como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el Tribunal, por falta de apreciación de los documentos auténticos, los cuales precisa así: “1º No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la documental aportada por la demandada, que obra a folios 263, 289, 291, 292, 293, 294, 295 y 306, claramente demuestra que el actor devengaba un salario superior al que fuere tenido en cuenta para liquidar el monto de su pensión por incapacidad permanente parcial por el Instituto de Seguros Sociales.

“2º No dar por demostrado, a pesar de estarlo, conforme a la prueba documental arrimada al proceso por la demandada Instituto de Seguros Sociales, esto es lo reportado por el empleador demandante al ISS, como salario percibido por el trabajador y lo que éste realmente devengó al servicio de la empresa, que indefectiblemente existe una diferencia notoria que conlleva a demostrar que el monto de la pensión no se ajusta a los supuestos fácticos que informan la prueba referida en el punto que precede.

“3º Dar por probado, a pesar de no estarlo, que el empleador demandado reportó al ISS asegurador lo que real y efectivamente percibía el actor en razón de la prestación de su fuerza laboral al servicio de la empresa. “4º No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada conforme a documento auténtico que obra a folio 250 del plenario, esto es, la resolución No 004283 del 25 de marzo de 1994, la cual goza de presunción de legalidad y se encuentra debidamente ejecutoriada y en firme, enseña con fuerza que el salario base mensual para liquidar la prestación se sitúo en la suma de $301.190,47” En la demostración del cargo, aduce el censor, luego de hacer una extensa trascripción del articulo 82 denunciado en el cargo, la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946, la Ley 6ª de 1945 y la sentencia de la Corte Constitucional ( SU –1354/2000), que con la documental integrada al plenario, aportada por el I.S.S., se confirma, con fuerza, que es manifiesto y ostensible el error del ad quem, al no apreciar las pruebas documentales que reposan en el expediente y que determinan la evidencia de que el salario devengado por el actor fue muy superior al que realmente reportaba el empleador antes de la ocurrencia del accidente.

No cree justo llegar, de manera tan simple, a la fiel convicción de no haberse acreditado en el proceso la diferencia salarial en la asignación mensual, cuando, contrariamente a lo afirmado por el Tribunal, los documentos demuestran que sí hubo una diferencia notable, y que no fue tenida en cuenta por el ISS para liquidar la prestación reconocida.

Que el fallo atacado para nada hace mención a la prueba documental acusada, por lo que debe inferirse que el sentenciador pasó por alto tales medios de prueba. Que la Resolución y los reportes de nómina aportados al plenario, llevan al convencimiento de que el empleador no informaba, con exactitud, lo que real y efectivamente devengaba el actor, lo cual pone de manifiesto la diferencia salarial existente, tal como se evidencia con los documentos de folios 263, 282, 289, 291, 292, 293, 294, 295 y 306 del cuaderno principal, de los cuales dice “Es incuestionable que el sentenciador desestimó y por consiguiente omitió – sic – aplicar dicha prueba ”.

LA RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales expresa que el cargo no menciona ningún precepto legal sustancial que consagre el derecho pretendido, y que, entre las varias pretensiones de la demanda primigenia, se encuentra la atinente a los intereses moratorios, que queda huérfana normativamente, dado que la censura omitió citar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que es la disposición legal sustancial que los instituye.

Que además, en la demanda inicial se impetró el pago de la pensión de invalidez, y ahora en casación, se cambia por la del pago de las diferencias entre el monto cancelado y el que a juicio del censor le corresponde al demandante. Precisa, que el cargo involucra impropiamente consideraciones jurídicas que no son admisibles en una acusación por la vía indirecta, en la medida en que reproduce, de modo impertinente, la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946 y abundante sentencia de la Corte Constitucional, que no guarda relación con el caso litigado.

Que, además, en el fondo lo que imputa al ad quem, es una interpretación errónea del artículo 82 del reglamento del ISS, a pesar de formular el ataque por la vía de los hechos. Sobre las pruebas, dice, que el cargo sólo hace referencia de ellas de manera general, sin explicar, de modo detallado, cuál fue el error concreto del Tribunal ni qué es lo que cada una acredita en contra de lo deducido por el sentenciador.

Que no es cierto lo afirmado, en el sentido de que el Tribunal hubiera dejado de apreciar los documentos que señala la censura, pues, como se ve a folio 5 del cuaderno de segunda instancia, la gran mayoría de ellos se mencionaron y estimaron en forma expresa y acertada. La sociedad Expreso Bolivariano en su oposición, manifiesta que el cargo se refiere a interpretaciones jurídicas o normativas propias de la vía directa, además de que no precisó ni individualizó los errores de hecho en que incurrió el Tribunal respecto de las pruebas documentales no apreciadas.

Que el sentenciador de alzada tuvo en cuenta todas las pruebas obrantes en el expediente, interpretó correctamente el contenido de las mismas y le dio el valor probatorio que les corresponde, acertando al concluir que el actor no demostró un salario superior al que afirmó en su demanda. SE CONSIDERA Tal como lo advierten los opositores en sus respectivos escritos, el cargo no cumple con las mínimas reglas que gobiernan el recurso extraordinario de casación, lo que hace inestimable.

En efecto, no obstante dirigir la acusación por la vía indirecta, bajo la modalidad de aplicación indebida, e imputar al Tribunal errores de hecho en su decisión, gran parte de la demostración la ocupa en consignar la exposición de los motivos que acompañaron la expedición de la Ley 90 de 1946, así como de extensos pasajes de la sentencia SU 1354 de 2000, aspectos estos que de ninguna manera, demuestran la existencia de los desatinos fácticos que enumera.

De otra parte, el censor se equivoca al pretender demostrar los errores de hecho que le endilga a la sentencia atacada, con la falta de apreciación de prueba documental – Resolución y reportes de nómina – que, contrario a lo que afirma, si fue tenida en cuenta por el fallador de alzada. Para el efecto, basta con transcribir lo consignado en el fallo acusado, en cuanto dice: “ Ahora bien, es de advertir que el accionante a quien le correspondía acreditar la diferencia salarial en la asignación mensual tenida en cuenta por el I.S.S. al momento de liquidar su prestación pensional no lo hizo, tal como puede advertirse del acervo probatorio arrimado al instructivo, al que solamente se allegaron para tal fin las nóminas incorporadas al expediente administrativo correspondiente al actor que reposan en el instituto accionado y sobre las cuales se liquidó su pensión (fls. 281 a 300), razón por la cual habrá de confirmarse el fallo recurrido ” No obstante si se obviara lo anterior, tampoco podría analizarse los documentos referidos, dado que, tampoco precisa el censor lo que ellos contienen, no bastándole a la Corte la manifestación en forma general de que allí aparece mayor salario que devengaba el demandante, en relación con el que reportaba a la entidad de seguridad social a la cual estuvo afiliado, para la época en la que se produjo el accidente de trabajo, que motivó el reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del Instituto del Seguro Social.

Así mismo, la censura omitió denunciar el interrogatorio que absolvió la representante legal del Instituto de Seguros Sociales, así como los documentos que se anexaron a dicha diligencia (Fls. 148 a 149 y 164 a 167), que también le sirvieron de soporte al Tribunal para adoptar la decisión absolutoria recurrida. Tal incumplimiento conlleva, el que se mantenga inalterable la providencia impugnada.

En ese orden se mantiene vigente la consideración del Tribunal, en el sentido de que no se demostró que el demandante habiera recibido una remuneración superior a la que sirvió de base para tasar la pensión de invalidez reconocida, dado que, según la investigación administrativa llevada a cabo a la empresa Expreso Bolivariano “se encontró que los salarios devengados según nóminas de la empresa, son inferiores en algunos meses a los reportados al I.S.S, favoreciendo en estos casos al trabajador acorde con lo que sostuvo”.

(Fl 398). Por lo visto el cargo no prospera. Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 30 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que JAIME PRIETO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a la sociedad EXPRESO BOLIVARIANO S.A. Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 14