CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.23821 JORGE ARTURO ARÉVALO ACERO VS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación Nro.23821 Acta Nro.27 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil cinco (2005).
Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado judicial de JORGE ARTURO ARÉVALO ACERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de enero de 2004, dentro del proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES: Jorge Arturo Arévalo Acero demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral de primera instancia, fuera condenado a: “1- el valor de la diferencia que resulte de aplicar la compatibilidad de la pensión de jubilación de acuerdo con los aportes hechos a través del I.S.S. - patrono y los aportes hechos en forma simultanea a través de la CLINICA DAVID RESTREPO y correspondientes a las mesadas pensionales comprendidas entre el 1º de febrero de 1992, fecha en que cumplió los requisitos para pensión por vejez y la fecha en la cual se le comience a pagar en forma tracto sucesiva la diferencia antes citada, 2- los reajustes de ley aplicados al monto de la pensión al 1º de enero de 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y los que se causen con fecha posterior a la presentación de la demanda” Reclama, así mismo, el valor de las mesadas adicionales de junio y diciembre de 1992 a 2001 y las que se causen posteriormente, los intereses moratorios de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de los valores debidos, lo que ultra y extra petita resulte demostrado, y las costas del presente proceso.
En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios laborales en forma simultanea como médico al “I.S.S – PATRONO” y a la “CLINICA DAVID RESTREPO”; que fue jubilado por el “I.S.S – PATRONO” al cumplir sus 50 años de edad; que al llegar a los 60 años de edad solicito al “I.S.S. – ENTIDAD ASEGURADORA” la pensión de vejez; que mediante resolución 06268 de julio 11 de 1995”, el “I.S.S. – ENTIDAD ASEGURADORA”, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de febrero de 1992, y sin razón alguna giró al “ISS - PATRONO” un retroactivo del 100% equivalente a $34.687.239,oo; que el “ISS - ENTIDAD ASEGURADORA” desconoció al liquidarle la pensión de vejez, los aportes hechos a través de la empresa “CLINICA DAVID RESTREPO”, lesionando sus intereses económicos, por cuanto el salario durante su vida laboral fue la sumatoria de los valores devengados a través del I.S.S. como patrono y la cínica aludida; que en consecuencia el I.S.S. se apropió de los aportes hechos en forma simultánea; y que agotó la vía gubernativa.
En la contestación de la demanda el ISS se opuso a las pretensiones incoadas; en cuanto a los hechos aceptó la prestación de los servicios del actor en forma simultánea como allí se indica, el reconocimiento de la pensión de jubilación, así como la solicitud que hizo de la pensión de vejez. Como excepciones formuló las que denominó: “Carencia del derecho reclamado”, “Cobro de lo no debido”, “Presunción de buena fe del ente de seguridad social” y “Presunción de legalidad de los diferentes actos administrativos”.
Cumplido el trámite de la primera instancia, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 14 de agosto de 2003, absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las reclamaciones formuladas en su contra. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el actor, y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por sentencia del 30 de enero de 2004, confirmó en todas sus partes, el fallo de primer grado, cuyos fundamentos, en lo que al recurso extraordinario interesa, son: “Al analizar la Sala los medios de prueba a que se reduce el expediente, en especial la Resolución No 06268 del 11 de julio de 1995 (Fl 2, 54, 63, 65) Resolución 000321 del 9 de febrero de 2000 (Fl 4, 56), Resolución 015688 del 12 de julio del 2001 (Fl 6, 46, 47), lo alegado por la demandada en la contestación de la demanda (Fl 34 a 43), Resolución 018215 del 8 de septiembre de 1999 Fl 60), Resolución 001357 del 4 de mayo de 1992 (Fl 97), como los documentos visibles en los folios 68 a 109 y 130 a 133 sobre filiación, semanas cotizadas, recursos del demandante, interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (Fl 126), indudablemente se acredita, que al demandante se le concedió una pensión de jubilación especial, de acuerdo con las normas aplicables a los servidores o trabajadores del I.S.S. teniendo en cuenta para tal efecto el 100% del promedio salarial devengado en el último año de servicios.
En cuyo caso no se podría ni se puede incluir los aportes hechos o realizados en forma simultánea, a través de otro empleador, por que estos solo se computan, cuando el beneficiario de la pensión se le vayan a aplicar los reglamentos generales para todos los asegurados, los cuales a todas luces resultan muy inferiores, no solo en edad (60 años), sino en el porcentaje sobre el cual se reconoce la pensión. “Al concederse esta pensión de jubilación de carácter especial al demandante como servidor del empleador I.S.S., como lo advirtió el juzgado de conocimiento, se estableció muy claramente las condiciones, que regirán en adelante, el hecho de ser reconocida una de las pensiones especiales que concede la demandada, en su condición de aseguradora, pata tal efecto la resolución No 001357 del 4 de mayo de 1992 estableció en su Art. 6 y Parágrafo lo siguiente ( Fl 97 a 98) ‘“ARTICULO SEXTO En el evento de que a JORGE ARTURO ARÉVALO ACERO, le fuese reconocida alguna de las pensiones que le concede el I.S.S. en calidad de Asegurador, dicha prestación se deducirá del valor recibido por concepto de la pensión de Jubilación, a excepción de los incrementos por personas a cargo, los cuales serán girados por nómina la pensionado (sic). ‘“PARAGRAFO: El retroactivo que resultare por concepto de pensión como allí afiliado será girado al ISS como ente patronal (actividad 97).
“En ninguna de las pretensiones de la demanda, ni mucho menos en los hechos de la misma, ni mientras estuvo vigente dicha resolución, se manifestó inconformidad contra las cláusulas transcritas, a más, que la entidad accionada dando cumplimiento a lo establecido en la mencionada estipulación procedió al reconocimiento de la pensión de vejez especial a un empelado de la seguridad social como el demandante, de acuerdo con las normas aplicables al caso, es decir, el art. 12 del Acuerdo 049 de 190, aprobado por el decreto 758 del mismo año, mediante resolución No 06268 del 11 de julio de 1995, que también fuera allegada al proceso en el cuaderno principal y sus anexos, la cual se encuentra conforme a lo reglado por el Art. 6 y Parágrafo de la resolución anteriormente citada e incorporada en sendas oportunidades al informativo no siendo por lo tanto procedente acceder a las pretensiones de esta demanda, ya que la percepción de esta pensión es incompatible con cualquier otra asignación del tesoro Público u otra jubilación o vejez.
Por ende deberá la Sala confirmar la decisión absolutoria impartida por el Aquo “. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. Se procede a resolver, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. Al fijar el alcance de la impugnación, el recurrente indicó: “Con la demanda propuesta, es intención que se CASE TOTALMENTE la sentencia proferida por ( ), por medio de la cual RESUELVE.
CONFIRMAR la providencia de primera instancia, con costas en primera y segunda instancia a cargo de la parte demandante., y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, convertida en sede de instancia, acceda a todas y cada una de las suplicas formuladas por el demandante e su demanda, por lo que, deberá en consecuencia REVOCARSE en su totalidad la sentencia proferida por el A quo, accederse a las pretensiones formuladas por mi poderdante, y proveyéndose en las costas que correspondan según se determinen por ésta Honorable Corporación” Con fundamento en la causal primera de casación laboral, el censor le formula a la sentencia controvertida dos cargos, los cuales se estudiarán conjuntamente por estar orientados por la misma vía y compartir similar proposición jurídica.
PRIMER CARGO “( ) por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por infracción directa – por no aplicación del artículo 81 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del 29 de diciembre de 1989”.. En la demostración del cargo, aduce el censor, que la legislación vigente para la fecha de causación del derecho a la pensión por vejez del demandante reconocida por la entidad demandada como aseguradora, era el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad.
Que en consecuencia cuando la suma de los salarios de base de las diferentes categorías en que cotizó simultáneamente el afiliado, hubiese sido mayor que el salario máximo asegurable, el I.S.S. debe devolver el valor excedente a solicitud de las partes interesadas y en proporción a los aportes cancelados, acorde con el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989.
Que el Tribunal desconoció que una figura jurídica es la incompatibilidad de pensiones y otra muy distinta es la compartibilidad, presentándose ésta última cuando se trata de una misma pensión conformada por aportes simultáneos, como es el caso que nos ocupa, en el cual deberá hacerse una doble liquidación para determinar la cuantía de la mesada que debe ser compartida con el I.S.S. como patrono y girar por la actividad 97 y la parte de la misma que le corresponde al demandante por los aportes hechos en forma simultánea a través de la empresa “CLINICA DAVID RESTREPO”, figura legalmente consagrada por el artículo mencionado 81 del Acuerdo 044 de 1989.
Que el demandante al prestar sus servicios laborales en forma simultánea como médico del “I.S.S. ENTIDAD PATRONAL”, estaba obligado legalmente a hacer aportes para pensión y fue así como lo hizo entre el 1º de enero de 1967 hasta el 19 de febrero de 1992, fecha en la cual fue pensionado por vejez, conforme a la documental de folios 75 y 133; que de igual forma, al estar vinculado laboralmente a la “CLINICA DAVID RESTREPO” estuvo obligado a hacer aportes para pensión, lo que realizó entre el 1º de enero de 1967 y el 30 de junio de 1994, según el documento de folio 76.
Que si para efectos de liquidar la pensión de vejez se tuvo en cuenta el total de aportes hechos por el demandante en forma simultánea, mal podía el I.S.S. apropiarse de los aportes hechos a través de la clínica ya referida y girar la totalidad de la mesada pensional como del retroactivo al “I.S.S. ENTIDAD PATRONAL”, por cuanto la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el I.S.S. como empleador y la de vejez que le concedió el I.S.S. como asegurador, lo eran en relación con los aportes hechos por el trabajador.
SEGUNDO CARGO “( ) por LA VIA DIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa del artículo 16 numeral 1º del C.S. del T., en relación con los artículos 18 y 19 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año con (sic) concordancia con el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año”.
Aduce el recurrente que el ad quem desconoció la norma sustantiva consagrada en el artículo 81 del Acuerdo 044 de 1989 que prevé la obligación de cotizar en forma simultánea para pensión cuando el trabajador presta sus servicios a varios patronos, aportes que deben tenerse en cuenta para efectos de la liquidación de las prestaciones económicas, entre otras, la pensión por vejez.
Que es evidente que el trabajador cotizó y cumplió con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez y para cuya liquidación debieron tenerse en cuenta los aportes hechos en forma simultánea por las empresas para las cuales laboró el actor. Se precisa de igual forma, que el Tribunal en forma errada se limitó a exponer que la resolución 001357 de mayo 4 de 1992, no había sido atacada, pero que el trabajador no tuvo reparo alguno respecto de la misma, por cuanto conocía que su pensión de jubilación era compartida respecto de los aportes hechos a través de la entidad jubilante, más no los hechos en forma simultánea por intermedio de la “CLINICA DAVID RESTREPO”.
Luego de transcribir algunos apartes de la exposición de motivos de la ley marco del I.S.S., expresa que para el legislador, no se le podía negar al trabajador la posibilidad de optar por una mayor prestación, lo cual es lógico, ya que éste paga y debe recibir como contraprestación de ello la pensión reajustada que a su favor corresponda, liquidada conforme a los aportes que ha realizado.
LA RÉPLICA Objeta conjuntamente los dos cargos propuestos, esgrimiendo respecto de ellos falencias técnicas, tales como la de carecer cada uno de proposición jurídica completa, al no citar los artículos 11, 14, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el 467 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que, dice, la pensión reconocida por el seguro social fue de naturaleza convencional.
Del mismo modo aduce que la sentencia acusada debe permanecer incólume, por cuanto las razones que soportan la decisión del ad quem no fueron atacadas por el impugnante, en la medida en que la providencia se edifica sobre realidades, esto es, la relativa al porcentaje retributivo tomado en cuenta para calcular su mesada, y la otra relativa a la conformidad del afiliado con las condiciones del reconocimiento pensional.
Por último, afirma que el discurso del recurrente es de instancia, ya que no construye una demostración silogística para acreditar los presuntos yerros del sentenciador, limitando su alegato a su apreciación sobre la aplicabilidad del artículo 81 del Decreto 3063 de 1989. SE CONSIDERA Son válidas algunas de las objeciones que le hace el opositor a los dos cargos que plantea el recurrente, lo cual impide su estudio, según pasa a verse: El Tribunal luego de analizar variada prueba documental y el interrogatorio de parte rendido por el representante legal del ISS, consideró que como al demandante se le reconoció una pensión de jubilación especial, de acuerdo con las normas aplicables a los servidores del Instituto de Seguros Sociales, no podían incluirse aportes realizados en forma simultanea a través de otro empleador, porque esas cotizaciones sólo se computan cuando al beneficiario de la pensión se le vayan a aplicar los reglamentos generales para todos los asegurados, “los cuales a todas luces resulta muy inferiores, no solo en edad (60 años), sino en el porcentaje sobre el cual se reconoce la pensión.” Lo anterior resulta pertinente, por cuanto la discusión a través de los dos cargos propuestos, la circunscribe el censor a recriminar porque no se le tuvieron en cuenta los aportes para liquidarle la pensión de vejez otorgada por la demandada como entidad aseguradora del sistema, no obstante que en la sentencia atacada se examinó tal problemática en perspectiva de la pensión de jubilación especial que le había otorgado el I.S.S. como empleador que fue del demandante, y no de aquélla prestación social que concede esa misma entidad aseguradora en virtud a los aportes realizados por el afiliado (pensión de vejez).
Lo anteriormente destacado significa que el censor no sólo deja de atacar ese fundamento del fallo acusado, sino que además, cuestiona aspectos en los cuales no pudo haber incurrido el Tribunal, por no haber asumido el estudio de la pensión de vejez en relación con el monto de los aportes simultáneos que hizo el actor. Y ello se explica, en atención a que lo reclamado en el escrito de demanda por concepto de diferencias en el valor de las mesadas, se hizo soportar en una supuesta “compatibilidad” (folio 170 C.1) pensional y no en la compartibilidad que ahora discute el recurrente, lo que por lo demás constituye un medio nuevo en casación, que impide la estimación a fondo de la controversia suscitada.
De otro lado, el recurrente acude a cuestionamientos fácticos en aras de demostrar los ataques planteados, no obstante dirigir las acusaciones por la vía directa, que como se ha reiterado con insistencia por la Corte, no son admisibles a través de la senda seleccionada. En efecto, el censor para respaldar sus cargos, se apoya en supuestos de hecho tales como, el haber prestado sus servicios laborales en forma simultánea como médico del I.S.S. y de la Clínica David Restrepo, realizando aportes de cada uno de esos empleadores, así como en las documentales visibles a folios 4 y 5, 75, 133 y 76.
No sobra advertir que el fallador de alzada, no ignoró lo previsto en el artículo 81 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, así no lo hubiera citado expresamente en lo que corresponde a los aportes simultáneos por prestar los servicios a varios empleadores, sino que se negó a computarlos, por las razones expresadas anteriormente y que, desde luego, le imponían a la censura su eventual ataque bajo una modalidad de violación distinta a la infracción directa.
A lo anterior se agrega que los artículos 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990, no son aplicables a este caso, porque regulan situaciones de pensiones compartidas de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, eventos diferentes a las reconocidas al actor. De todos modos cumple señalar que como en este caso al demandante le fue concedida inicialmente la pensión de jubilación, por el ISS, en su condición de empleador, con fundamento en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (Resolución 01357 del 4 de mayo de 1992), que establecía un Régimen Especial de Prestaciones Sociales de los Funcionarios de la Seguridad Social, motivo por el que debía estarse al contenido del precepto citado, cuyos términos son como sigue: “ De la pensión de jubilación.- El funcionario de seguridad social que haya prestado servicios durante veinte años continuos o discontinuos al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco años si es varón o de cincuenta si es mujer, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Esta pensión equivaldrá al ciento por ciento del promedio de lo percibido en el último año de servicios por concepto de los siguientes factores de remuneración: “a) Asignación básica mensual.
“b) Gastos de representación. “c) Primas técnica, de gestión y de localización. “d) Primas de servicios y de vacaciones. “e) Auxilios de alimentación y de transporte. “f) Valor del trabajo en dominicales y feriados, y “g) Valor del trabajo suplementario o en horas extras. “No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del ciento por ciento del promedio a que se refiere el presente artículo.
Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez”. En las condiciones anteriores si al actor, por Resolución 01357 del 4 de mayo de 1992 (folios 97 y 98 C.1), el ISS – patrono le concedió pensión de jubilación mensual por valor de $941.108,oo, a partir del 1º de febrero de 1992, y a través de la Resolución 06268 del 11 de julio de 1995 (fls. 2 y 3 C.1), el mismo Instituto como Entidad de Seguridad Social le reconoció la pensión de vejez, con una mesada pensional mensual, también desde el 1º de febrero de 1992 por valor de $511.454,oo, es decir inferior a la anterior, en acatamiento a la disposición reproducida parcialmente, es obvio que únicamente el demandante tendría derecho por pensión de jubilación a la diferencia entre el monto de ésta y la otra.
Por tanto, si venía recibiendo la totalidad del ciento por ciento, que en el asunto analizado era de $941.108,oo, ese era el valor máximo a recibir y, en consecuencia el retroactivo, debía girarlo el ISS – Entidad de Seguridad Social, como evidentemente lo hizo, al ISS – Empleador. En consecuencia el cargo se desestima. Las costas del recurso serán a cargo de la parte recurrente.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 30 de enero de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que JORGE ARTURO ARÉVALO ACERO le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17