21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 23818 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Camilo Tarquino Gallego Radicación No. 23818 Acta No. 108 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2003, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por FRANCISCO MIGUEL OVIEDO BARÓN contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en forma indexada, a partir del 17 de febrero de 1999, en cuantía del 75% del último salario promedio devengado en el año anterior a su desvinculación, con los incrementos legales y sin perjuicio de que al recibir la de vejez por parte del ISS, el Banco cubra el mayor valor entre dichas pensiones, si lo hubiere; además pretendió lo que se demuestre ultra y extra petita, más las costas del proceso.

Adujo el accionante que cumplió 55 años de edad el 17 de febrero de 1999, laboró para el Banco demandado entre el 5 de julio de 1963 y el 13 de marzo de 1986, y que su último cargo fue el de Gerente en Montería, con un salario promedio mensual de $70.000, incluidos los gastos de representación; por las labores desarrolladas durante más de 23 años, y de conformidad con la Ley 33 de 1985 los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, le solicitó al Banco la pensión de jubilación, pero se la negó, no obstante el concepto favorable emitido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, y el derecho que le garantizó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además del Decreto 2143 de 1995, que le permitía disfrutar la jubilación desde diciembre de 1994.

En la respuesta a la demanda (fls. 123 a 125), el Banco se opuso a las pretensiones del actor; aceptó los extremos del contrato de trabajo, el oficio desempeñado por él, y la respuesta negativa de la entidad a la petición pensional, pues explicó que no reunía los requisitos legales vigentes, según la naturaleza jurídica del Banco, además de que siempre cotizó para el ISS; señaló, adicionalmente, que el salario básico era de $49.250; en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada, y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., mediante sentencia del 14 de agosto de 2000 (Fls. 167 a 173), condenó al demandado a pagar a la actora la pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 1999, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio, no inferior al mínimo legal de la fecha de reconocimiento, con los aumentos legales, hasta cuando cumpla los requisitos para que el ISS le reconozca la de vejez, quedando obligado el Banco a cancelar solamente la diferencia, si la hubiere, entre ambas pensiones; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación de la indexación solicitada, y absolvió de lo demás e impuso costas al demandado, en un 15%.

SENTENCIA ACUSADA La doble apelación fue resuelta mediante la decisión acusada (folios 259 a 270), la cual modificó la proferida por el a quo, respecto al monto de la pensión, el que fijó, para el 17 de febrero de 1999, en la suma de $771.069.29; revocó la decisión absolutoria respecto a la indexación y la declaración de la excepción correlativa; en su lugar, la impuso dentro del valor de la mesada mencionado; confirmó en lo demás, y dejó las costas al demandado.

El Tribunal estimó suficientemente decantado el tema de la pensión de jubilación a cargo de la entidad, que era oficial al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y que por configurarse los requisitos del artículo 36, era de recibo el régimen de transición, que le garantizaba al actor la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, esto es, el otorgamiento de la jubilación con 55 años de edad y 20 de servicios, a cargo del Banco “ pues la afiliación a los seguros, en relación con trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez ”.

Enseguida transcribió la sentencia 14163 del 10 de agosto de 2000, y luego la 13433 del 19 de septiembre de igual año, que, dijo, se refiere a las previsiones del artículo 12 de la Ley 226 de 1995; adicionalmente, citó otras decisiones de la Corte. Respecto a la indexación explicó que la pensión reconocida se sustentó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que el demandante cumplió los 55 años de edad el 17 de febrero de 1999 y que las orientaciones jurisprudenciales acerca de la indexación de la base salarial no son aplicables, porque como lo señaló la misma Corte Suprema, conforme con aquel artículo 36 y con el 21 de la misma Ley, la existencia de normatividad aplicable al caso, hacía innecesario acudir a los criterios auxiliares.

En su apoyo citó la sentencia 13336, sin fecha. Agregó que como el accionante no devengó suma alguna ni cotizó durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional “ debe acogerse como salario el devengado para ser actualizado, como lo tiene advertido la Corte ”, en sentencia del 19 de julio de 2001, sin anotar la radicación, la que dijo, reiteró la del 30 de noviembre de 2000, también sin identificar; así realizó las operaciones con fundamento en el salario de $68.533.40 demostrado a folio 136, la fecha de retiro, 13 de marzo de 1986, y la cumplimiento de la edad; dividió el índice de precios al consumidor de ésta última fecha - febrero de 1999 - entre el inicial, y esa cifra la multiplicó por aquel salario y al total le aplicó el 75%.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se formulan dos cargos, que se resuelven conjuntamente, junto con la réplica del accionante, en tanto que acusan la interpretación errónea normativa. Pretende el Banco demandado el quebranto total de la sentencia acusada y luego, la revocatoria de las condenas impuestas por el a quo, para que, en su lugar, se absuelva a la demandada.

En subsidio, “ en el evento puramente teórico ” de considerarse la procedencia de la pensión, que se case la decisión del ad quem referente a la modificación introducida a la decisión del juzgado y a la imposición de la indexación, para que se confirme la definición que se dio al respecto, en la primera instancia. PRIMER CARGO Denuncia la interpretación errónea de los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y 3 y 4 del C. S. del T.; así como los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, aprobados por los Decretos 3041 y 758, respectivamente.

Señala que acepta los supuestos fácticos fijados en la sentencia acusada y, luego de transcribir apartes de ella, concluye que por sustentarse en la jurisprudencia, la vía adecuada es la elegida en este caso; que la naturaleza jurídica de la entidad determina la normatividad aplicable, esto es el régimen privado y no el de los servidores públicos; que así se planteó en las instancias, en las que se señaló la falta de requisitos del actor para pensionarse por el Banco, además de la afiliación al ISS.

Que, la privatización de la entidad demandada se produjo en noviembre de 1996 y por lo tanto, el accionante no había cumplido la totalidad de exigencias para pensionarse y que en consecuencia, en esa fecha, sólo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido. Agrega, que de conformidad con la Ley 226 de 1995, la privatización de las entidades públicas acarreó el cambio de régimen aplicable a las pensiones, y que así cesaron las obligaciones que la entidad tenía, cuando su carácter era público, entre ellas, la de jubilar, en condiciones de preferencia a sus trabajadores.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prevé un régimen de transición, el cual remite a la legislación anterior, que en este caso era la particular, la de los afiliados al ISS, ente que, dice, debe asumir el derecho del actor, según sus propios reglamentos; que el Tribunal ignoró el art. 76 de la Ley 90 de 1946, el cual reemplazó la pensión de jubilación por la de vejez a cargo de la entidad de seguridad; que así también se desconoció el art. 2 del D. L. 433 de 1971, que asimiló los trabajadores oficiales a los privados, establecida antes en la norma de 1946; que igualmente el Acuerdo 224 de 1966, previó que los trabajadores vinculados por contrato a las entidades oficiales quedaran sujetos al régimen de los seguros sociales, mientras que en el Acuerdo 049 de 1990, se les catalogó como afiliados facultativos, si venían afiliados al Sistema, como en este caso.

Por todo lo anterior concluye que el accionante, desvinculado antes de la privatización del Banco, no consolidó un derecho jubilatorio en los términos de la Ley 33 de 1985, según sentencia C-147-97; y que al acoger el ad quem el criterio jurisprudencial de las sentencias que transcribió, no se detuvo a considerar la asimilación de trabajadores prevista en el D. L. 433 de 1971, y que no le correspondía a la demandada el reconocimiento de la pensión. LA RÉPLICA Señala que el Tribunal sólo aplicó las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993, art. 36, y que el alcance que les otorgó está acorde con su contenido; de allí que estime que no debió formularse el cargo por interpretación errónea sino, por aplicación indebida; que en el evento, improbable de abordarse el estudio, debe tenerse en cuenta que la decisión acusada está de acuerdo con la jurisprudencia, la cual cita, transcribe y analiza profusamente.

SEGUNDO CARGO Como se dijo, esta acusación también se dirige por interpretación errónea de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los preceptos 27 del Decreto 3135 de 1968, 68 y 75 del 1848 de 1969. Lo mismo que en el primer cargo, se manifiesta total conformidad con los supuestos fácticos de la sentencia, la que en parte transcribe.

Copia apartes de la sentencia C-168-95, la cual, anota, se ocupó del tema de los derechos adquiridos, las meras expectativas y de la aplicación de la condición beneficiosa, para concluir que como la ley 100 de 1993 no reguló la pensión del accionante, no era de recibo su artículo 36, porque con ello se escoge únicamente lo ventajoso de la ley, y se crea una tercera norma; que adicionalmente, existen unos salvamentos de voto a la jurisprudencia de la Corte, atinentes a la improcedencia de la actualización del salario base, algunos de los cuales transcribe, y así concluye que no podía indexarse el salario del actor entre el 13 de marzo de 1986 y el 17 de febrero de 1999.

LA OPOSICIÓN Aduce que resulta nuevo el argumento de la acusación referente a que la pensión del actor no corresponde a las del Sistema General previsto en la Ley 100 de 1993; en todo caso alude al criterio de la Corte Constitucional sobre la aplicación de la indexación, como medio de resarcir la pérdida del valor de la moneda. SE CONSIDERA Como quedó reseñado, los dos cargos propuestos se analizan simultáneamente, por dirigirse por vía directa, en el concepto de interpretación errónea, y por partir de los supuestos fácticos del caso, es decir, que el demandante laboró más de 20 años, para el Banco Popular, hasta 1986, cuando aún tenía naturaleza oficial, la cual se transformó en privada sólo en el año de 1996; y que cumplió 55 años de edad el 17 de febrero de 1999.

Pues bien, como lo señala el opositor, los temas a los cuales se refiere la censura han sido objeto de análisis por esta Sala de la Corte, en la misma forma considerada por el Tribunal; de allí que se imponga concluir que no incurrió en la infracción legal denunciada. En primer lugar, acerca del cambio de la naturaleza de la entidad y la obligación de reconocer el derecho pensional, resulta pertinente refrendar la decisión adoptada en la sentencia 19707 del 26 de marzo de 2003, en la cual se reiteró lo establecido en la de radicación 14306, del 15 de agosto de 2000, citada por el ad quem.

Se dijo en esa ocasión: “..No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular”.

“La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo”.

“Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”.

“Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”.

“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho”.

“La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse”.

“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado”.‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico”.

“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado..”. En segundo lugar, frente al tema de la asunción de la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales afiliados al ISS, corresponde también reiterar lo dicho por esta Sala, en sentencia de febrero 18 de 2003, radicación 18697, donde se reiteró las del octubre 5 de 2001, radicación 16339, octubre 9 de 2002, radicación 18892, entre otras, al precisarse: “( ) pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.

Finalmente, el aspecto referido a la procedencia de la actualización de la base salarial de la pensión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también fue examinado por el Tribunal en las mismas condiciones en las que lo tiene definido la mayoría de esta Sala de la Corte, esto es, que el cumplimiento de la edad el 17 de febrero de 1999, impone la aplicación del régimen de transición regulado en aquella disposición, el cual prevé específicamente el modo de liquidar el ingreso base de liquidación de las personas, que como el demandante, son beneficiarios de ese régimen, con determinación de la indexación de esa base salarial, para lo cual basta con remitirnos a lo expresado por la Corte en la sentencia del 1° de diciembre de 2004, donde se dijo: “ Lo anterior, es lo que corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial ha venido sosteniendo la Corte en procesos similares al que aquí de adelanta contra la misma entidad bancaria demandada.

Así por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, se dijo: ““Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

““Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

““De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que ‘( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: ““( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto””.

Por lo visto, en este punto tampoco resulta próspera la acusación. No es más lo que hay que señalar para inferir que los cargos son infundados. Por lo tanto, las costas del recurso se impondrán al recurrente, dada la actividad de la opositora ante la Corte. En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2003, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en el proceso promovido por FRANCISCO MIGUEL OVIEDO BARÓN contra el BANCO POPULAR S. A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del impugnante.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23818 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Partes: FRANCISCO MIGUEL OVIEDO BARON BANCO POPULAR Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier genero está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 3-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 13 de marzo de 1986. 4-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 6.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 24