CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 23807 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23807 Acta No. 53 Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso ALFONSO ROSERO TAFUR contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, dictada el 4 de diciembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Alfonso Rosero Tafur llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se lo condene a cubrirle lo correspondiente a la reliquidación de la mesada pensional; a pagarle las vacaciones proporcionales por $ 493.776,oo y la prima de vacaciones proporcionales por $ 986.776,oo; a satisfacerle las diferencias de cesantía y de intereses de cesantía; y a solucionarle la indemnización moratoria.

En apoyo de las súplicas, se afirmó que el demandante se pensionó por jubilación, después de prestar servicios personales al demandado en la Seccional Huila por más de 20 años, a partir del 29 de noviembre de 2001, con una mesada inicial de $4'201.476,oo; que la mesada se liquidó con los factores salariales del período 28 de noviembre de 2000 a 28 de noviembre de 2001, que corresponde al último año de servicios; que el enjuiciado no reconoció ni pagó deliberadamente las vacaciones proporcionales y la prima de vacaciones proporcionales al retiro del servicio; que, en el cálculo de la pensión, no se tuvieron en cuenta los valores completos de los siguientes factores salariales percibidos por el actor en el último año de servicios: la prima proporcional de vacaciones, la prima de servicios de diciembre de 2000, el retroactivo de la prima de vacaciones, el retroactivo de la prima de servicios y el valor real de los recargos nocturnos, dominicales y festivos; y que, al omitirse el reconocimiento y pago de la prima proporcional de vacaciones y demás conceptos enunciados, se afectó la liquidación de la cesantía y de sus intereses.

En la respuesta a la demanda, la invitada al plenario se opuso a las pretensiones por considerar que la liquidación de la pensión de jubilación y de la cesantía se efectuó debidamente y se involucraron todos los factores determinados por la normatividad vigente; y sostuvo que el pago proporcional de vacaciones y de prima de vacaciones no está previsto legal ni convencionalmente.

Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, en virtud de sentencia de 5 de septiembre de 2003, declaró que el valor correcto de la pensión de jubilación del demandante, para el 29 de noviembre de 2001, ascendía a $4'736.745,60; condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar al actor los reajustes pensionales causados por su liquidación equivocada, a partir de la fecha anotada, previos los descuentos de salud correspondientes; igualmente, condenó al demandado a cancelar al promotor de la litis $500.378,oo, $1'000.755,oo, $9'499.190,70 y $978.416,60, por concepto de vacaciones proporcionales, primas de vacaciones proporcionales, reliquidación de cesantía y reliquidación de intereses de cesantía, en su orden; y gravó con las costas al enjuiciado.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte convocada al proceso recurrió, en sede de apelación, la providencia anterior y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, en la sentencia aquí acusada, revocó parcialmente el numeral segundo, en el sentido de declarar que el valor correcto de la pensión de jubilación es de $ 4'631.802,oo; revocó el numeral cuarto, y, en su lugar, absolvió al demandado del pago de vacaciones y prima de vacaciones proporcionales; revocó el numeral quinto, y, en su puesto, absolvió al invitado al plenario del pago de la reliquidación de cesantía y de intereses de cesantía. Gravó con las costas de la segunda instancia a la parte demandada, en un 70%.

En lo que atañe estrictamente al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que los artículos 45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo, aplicable al caso de autos, establecen el derecho a percibir vacaciones y una prima especial de vacaciones, por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios. La Convención Colectiva –apuntó- nada dice respecto del pago proporcional de vacaciones y prima de vacaciones.

Indicó que la condena que impuso el juzgado es equivocada, pues se apoyó en el Decreto 1653 de 1977, que resulta inaplicable “en frente de la convención colectiva de la cual debe beneficiarse el trabajador”. El ad quem desestimó la súplica enderezada a obtener el reajuste de la cesantía y de los intereses de cesantía, en razón de no haber obtenido éxito la pretensión de vacaciones y prima de vacaciones proporcionales.

Por la misma razón, no incluyó éstas en el estrado de liquidación de la pensión de jubilación. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante. Con él aspira a que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, en cuanto modificó la reliquidación de la pensión en una suma inferior a la que legalmente le corresponde, revocó la reliquidación por cesantía e intereses, por vacaciones proporcionales y por prima de vacaciones proporcionales; para que, en función de instancia, se confirme la del Juzgado.

Con esa finalidad formuló un cargo, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa, los artículos 4, 11 y 12 del Decreto 1653 de 1977 y 21, 29 y 30 del Decreto Ley 1045 de 1978, vinculados con los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo, 53 de la Constitución Política, 275 de la Ley 100 de 1993, 7 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la Ley 6 de 1945 y 19 del Decreto 2127 de 1945, al haber aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

En la demostración del cargo sostiene que el régimen laboral de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales, además del acuerdo convencional, cuenta con disposiciones especiales que resultan aplicables, por cuanto sus derechos laborales son garantías mínimas por tratarse de trabajadores oficiales (Decreto 1848 de 1969). A continuación, transcribió los artículos 4 y 12 del Decreto 1653 de 1977, que se refieren a las vacaciones y a la prima de vacaciones, en su orden, cuya existencia no advirtió el ad quem.

Cuando entró a regir la convención colectiva (1996) ­prosiguió­ ya el trabajador tenía en su haber jurídico laboral el derecho a que se le liquidara proporcionalmente las vacaciones y la prima proporcional de vacaciones, porque así lo contempla el Decreto Ley 1653/77 (arts. 4, 11 y 18). Y puntualizó que el intérprete no se encuentra frente al dilema de aplicar la convención o la ley, pues para los trabajadores oficiales existe el principio según el cual los derechos de ley son mínimos (Decreto 1848/69), de suerte que “los derechos del D.L. 1653/77, aplicables a los trabajadores del ISS según el artículo 275 de la Ley 100 de 1993, que el juzgador no advirtió, constituyen la fuente de un derecho que si bien la Convención Colectiva no maximiza, no hay razón jurídica para que ésta tenga la vocación de restringir”.

Hizo hincapié en que la proporcionalidad de un derecho prestacional consagrado en la ley, pero no registrada en la convención, no puede ser apreciado como una restricción para negar el derecho, como que “la ley no puede dejar de aplicarse con el argumento de que el acuerdo convencional no contempla la materia, ya que en este evento es incuestionable recurrir a aquella como fuente original del derecho del trabajador”.

Predicó que la sentencia acusada resultó violatoria del artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, aplicable a los trabajadores oficiales y que, contrario a lo que se llegó a interpretar por un tiempo en el sentido de negar el reconocimiento de vacaciones proporcionales para quienes no cumplieran por lo menos 11 meses de servicios, otorga el derecho a su reconocimiento y pago proporcional en función al servicio prestado.

En su sentir, quien ha laborado menos de uno (1) pero más de 11 meses tiene derecho al pago completo de la prestación; y a quien ha laborado menos de 11 meses le asiste el derecho al reconocimiento y pago proporcional (Corte Constitucional C­897/03). Y anota que el artículo 30 del mismo Decreto no restringe a tiempo alguno el reconocimiento de la prima de vacaciones al momento del retiro, “simplemente reconoce ese derecho”.

Por último, señala que resulta manifiestamente comprometida la garantía constitucional de la proporcionalidad laboral, conforme a la cual el pago de una prestación está en función de la mayor o menor duración o cantidad del tiempo servido; y que la proporcionalidad en materia salarial y prestacional ha dejado de ser un tema contractual, colectivo y legal, esto es, que ni las partes ni la convención colectiva ni la ley pueden violar el artículo 53 de la Constitución. La parte demandada, al rebatir el cargo, dijo que si éste denuncia una mala aplicación del principio de favorabilidad en lo que hace a los regímenes convencional y legal de vacaciones y prima de vacaciones, no es admisible que se haya formulado por la vía directa, ya que es indispensable confrontar la convención colectiva como prueba del proceso, a efectos de definir si ésta es más o menos favorable que la ley, teniendo en cuenta la regla de la inescindibilidad.

Añade que si el Tribunal estimó que es aplicable la convención al demandante y el impugnador se queja por ello para reclamar la aplicación de normas legales por ser más favorables al trabajador, no queda otro camino que comparar la ley con el texto convencional, de manera que no conviene la vía directa utilizada. Finalmente, destaca que si se analiza el tema de fondo, la norma convencional supera a la legal en lo que hace al monto del derecho, particularmente para trabajadores antiguos como el actor (ver folios 96 y 97), de suerte que si se considera que la convención es la norma favorable, no hay error ni jurídico ni fáctico en ello.

En el remate de la réplica, puntualiza que si se acepta la parte beneficiosa de la estipulación, también deben asumirse los aspectos menos convenientes, como la proporcionalidad o no, dado el aludido principio de inescindibilidad, implícito en la regla de la norma más favorable. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A no dudarlo, el Tribunal, para denegar el derecho a vacaciones y prima de vacaciones de manera proporcional y, por lo tanto, su incidencia en la base de liquidación de la cesantía, de los intereses de cesantía y de la pensión de jubilación, privilegió los mandatos de la convención colectiva de trabajo, que no contemplan la obligación del Instituto de Seguros Sociales de reconocer y pagar aquellos conceptos derivados de la relación de trabajo en proporción al tiempo de servicios cuando no se trabajó un año completo, frente a las disposiciones del Decreto 1653 de 1977.

Para cerciorarse de ello, basta leer las siguientes consideraciones que aparecen recogidas a folio 21 del cuaderno No. 2: "Los artículos 45 y 46 de la Convención Colectiva de Trabajo aplicable al caso sub júdice, establecen el derecho a percibir vacaciones y una prima especial de vacaciones por cada año de labores, de acuerdo con el tiempo de servicios.

"La convención colectiva nada dice respecto del pago proporcional de vacaciones y prima de vacaciones, por tanto no hay lugar a su reconocimiento. Resulta equivocada la condena que al respecto hizo el juzgado a-quo, pues se apoyó en el Decreto 1653/77, norma que resulta inaplicable en frente de la convención colectiva de la cual debe beneficiarse el trabajador ".

Razón asiste a la réplica al sostener que si el ad quem consideró que, en materia de vacaciones y prima de vacaciones proporcionales, resultaba aplicable la convención colectiva de trabajo, y, a su turno, el recurrente se duele de ello y reclama la aplicación de normas legales por ser más favorables al trabajador, la vía directa o de puro derecho no era la que convenía para orientar el ataque a la sentencia de segunda instancia, porque necesariamente habría que cotejar esas dos fuentes de derecho de trabajo, con el propósito de establecer cuál de ellas, apreciadas en su integridad, es más beneficiosa a los intereses del empleado, de suerte que al involucrarse una prueba, como lo es la convención colectiva de trabajo en el estado actual de la jurisprudencia del trabajo, la senda correcta era la indirecta o de los hechos.

Pero, si con criterio amplio, se diera por superada esa impropiedad, el ataque tampoco estaría llamada a prosperar. En efecto, el impugnante, como ya se dejó anunciado, reclama la aplicación, en lugar de los textos convencionales, de los artículos 4 y 12 del Decreto 1653 de 1977, que consagran el derecho al pago proporcional de las vacaciones y prima de vacaciones.

Pierde de vista la impugnación que esas normas legales cobijaban a los servidores del Instituto de Seguros Sociales que tenían la calidad jurídica de funcionarios de la seguridad social, por manera que carecían de vocación para amparar al demandante dada su indiscutible condición jurídica de trabajador oficial. No sobra advertir que la singular categoría de los funcionarios de la seguridad social -por tratarse de empleados públicos con virtud para negociar colectivamente con su empleador lo relativo a las asignaciones salariales- desapareció del ordenamiento jurídico colombiano, al declararse inexequible el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 por medio de la sentencia de la Corte Constitucional C-579 de 30 de octubre de 1996.

Cuanto a la falta de aplicación del artículo 21 del Decreto 1045 de 1978 de que se lamenta el recurrente, baste expresar que sólo contempla la obligación del empleador oficial de pagar las vacaciones en forma completa -que no proporcional- al empleado que cese en sus funciones, faltándole treinta (30) días o menos para cumplir un (1) año de servicios.

Sin duda, no es el caso del actor. Adicionalmente, las consideraciones vertidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-897 de 2003, al estudiar la constitucionalidad del artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, no tienen repercusión alguna en la relación jurídico laboral debatida en autos, puesto que ésta se extinguió el 21 de noviembre de 2001.

En consecuencia, el cargo no prospera Como hubo oposición, se impondrán costas en el recurso extraordinario a la parte recurrente. Reconócese al doctor JHON JAIRO CAMARGO MOTTA con tarjeta profesional N° 118.097 como apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 79 del cuaderno de la Corte.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, Sala Civil Familia Laboral, dictada el 4 de diciembre de 2003 en el proceso ordinario laboral que promovió el señor ALFONSO ROSERO TAFUR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación, a cargo de la parte demandante. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 13