17647 BANCAFE Y OTROS República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No.23801 ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. VS. ALFONSO RESTREPO SUAREZ Y ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. E.S.P. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No.23801 Acta No.19 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá, D. C, veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 30 de enero de 2004, en el juicio que le promovió ALFONSO RESTREPO SUÁREZ.

ANTECEDENTES El demandante pidió se declare la compatibilidad de “ la pensión voluntaria de carácter convencional ”, otorgada por la demandada “ antes ELECTRIFICADORA DEL CESAR S. A. ”, con la de vejez otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y que, en consecuencia, se ordene pagarle las mesadas atrasadas desde junio de 2000, en cuantía mensual de $477.177, más los reajustes anuales, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Explicó que trabajó para la ELECTRIFICADORA DEL MAGDALENA por el período transcurrido entre el 1° de agosto de 1961 y el 4 de julio de 1969, y para la ELECTIFICADORA DEL CESAR desde el día siguiente hasta el 30 de abril de 1982; que se beneficiaba de la convención colectiva, la cual estableció una pensión de jubilación para un grupo de trabajadores, según el cargo que desempeñaran, sin consideración de la edad y sin que se prohibiera la compatibilidad reclamada en este caso; que a él se le reconoció la jubilación, mediante resolución 049 del 29 de abril de 1982, mientras que la pensión de vejez se le otorgó por el ISS el 11 de octubre de 1994; que hasta que su pensión voluntaria estuvo a cargo de la última empleadora, se le sufragó completa, pero, a raíz de la subrogación de obligaciones laborales por parte de la sociedad demandada, se le suspendió el pago, específicamente por comunicación del 27 de junio de 2000, en la que se le informó que la pensión tenía carácter de compartida y que los pagos que recibió de ELECTROCESAR debían descontarse porque se le cancelaron en exceso.

La demandada ELECTRICARIBE manifestó atenerse a las pruebas de los hechos del accionante, en especial al convenio de sustitución patronal que incluye un listado de jubilados; invocó la jurisprudencia para aducir la compartibilidad pensional, por la unidad de prestaciones, y dada la subrogación de riesgos por el ISS, que evita cargas insostenibles en el sector oficial.

Aludió a la crisis financiera del sector eléctrico, que condujo a la intervención y reorganización a través de la demandada, que por su composición accionaria es mayoritariamente privada. Que asumió determinados pasivos de la ELECTRIFICADORA DEL CESAR, en agosto de 1998, la cual afilió a sus trabajadores al ISS desde 1968, por lo que, acorde el Acuerdo 224 de 1996, surge la compartibilidad pensional.

Propuso las excepciones de buena fe, prescripción, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, pago legal y oportuno, y compensación (folios 17 a 26). Adicionalmente denunció el pleito y llamó en garantía a la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP (folios 88 a 93), entidad ésta que concurrió al proceso en virtud de la última figura citada, (folio 94), pero se opuso, porque explicó que, según el contrato que celebraron las dos entidades, el pasivo no le corresponde; no se pronunció respecto a los hechos de la demanda inicial, pues adujo que no cuenta con archivos, dada la sustitución patronal que se produjo (folios 104 a 106).

La primera instancia finalizó con la sentencia proferida el 17 de febrero de 2003 (folios 382 a 395), por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar, mediante la cual declaró la compatibilidad pensional pretendida, e impuso a la demandada ELECTRICARIBE la obligación de continuar pagando la pensión desde el 17 de junio de 2000, en cuantía de $477.177,oo, con los incrementos legales y los intereses moratorios; se abstuvo de “impartir condena respecto a la denuncia del pleito y llamamiento en garantía”; impuso las costas a la demandada.

SENTENCIA ACUSADA El Tribunal de Valledupar conoció del recurso apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia del a quo, la cual confirmó, con costas al impugnante (folios 9 a 16 C. Tribunal). El juzgador señaló que la controversia se circunscribió a la compatibilidad de “la pensión voluntaria de carácter convencional que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. ESP”, con la de vejez, que reconoció el ISS; enseguida transcribió, parcialmente, la sentencia 14240 del 18 de septiembre de 2000, que, dijo, estableció que las pensiones extralegales concedidas antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985 son compatibles con las de vejez, salvo que las partes pactaran su incompatibilidad; reiteró el carácter voluntario de la jubilación otorgada al accionante “ de origen convencional ”, reconocida en la resolución 053 del 7 de mayo de 1982, y añadió que en este caso no se acreditó un convenio referente a la incompatibilidad pensional.

RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. El escrito de oposición fue presentado extemporáneamente, según las constancias secretariales de folios 46, 47 y 60. El censor aspira a la casación total de la sentencia impugnada y que, en sede de instancia, se absuelva íntegramente a la demandada, se declaren probadas las excepciones propuestas y se provea sobre costas.

CARGO ÚNICO Por la vía indirecta acusa la sentencia de violar, por aplicación indebida, el artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aproba​do por el Decreto 2879 de ese año, modificado por el artí​culo 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 y “el Acuerdo 224 de 1966, expedido por el 1SS, aprobado por Decreto 3041de 1966”, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946;

“los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y los Artículos 12, 16 Y 41 del citado Acuerdo 049”. “1. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida al Señor ALFONSO RESTRE​PO SUÁREZ, era una pensión legal del sector ofi​cial compartible con la pensión de vejez recono​cida por el ISS. “2. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación, reconocida al señor ALFONSO RES​TREPO SUÁREZ, por ELECTROCESAR, era una pensión compatible y, por ende, no compartible, con la pensión de vejez reconocida por el ISS.

"3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de jubilación reconocida al Señor ALFONSO RESTRE​PO SUÁREZ, por ELECTROCESAR, era una pensión vo​luntaria, estrictamente convencional, indepen​diente del Sistema de Seguridad Social, que no subsumió el cumplimiento de la obligación legal del empleador y que, por tanto, se trataba de una pensión paralela al sistema pensional legal.

“4. Dar por demostrado, sin estarlo, que la Conven​ción Colectiva de Trabajo, aplicable al Señor ALFONSO RESTREPO SUÁREZ, en la fecha del recono​cimiento de la pensión de jubilación excluyó la compartibilidad de dicha pensión, con la recono​cida por el ISS. “5. No dar por demostrado, estándolo, que la pensión de jubilación reconocida por ELECTROCESAR subsu​mió la obligación legal de la entidad pensionante en la fecha del reconocimiento y, por lo tanto, permitía la compartibilidad de dicha pensión con la reconocida por el ISS.

“6. No dar por demostrado, estándolo, que el Señor ALFONSO RESTREPO SUÁREZ era un trabajador oficial afiliado al ISS y, por lo tanto, con régimen ex​cepcional de compartibilidad pensional entre la pensión de jubilación reconocida por entidad de derecho público y la pensión de vejez reconocida por el ISS. ”. Aduce que esos yerros se originaron en la falta de apreciación de la demanda (folios 2 a 11), su contestación (folios 17 a 26), la Escritura Pública No. 2635 del 4 de Agosto de 1998 otorgada en la Notaría 45 de Bogotá (folios 29 a 87) y la comunicación dirigida por ELECTRICARIBE al demandante el 27 de Junio de 2000 (folio 13).

Como erróneamente apreciada, menciona la Convención Colectiva de Trabajo (folios 364 a 380). Anota que de la sentencia recurrida y de la cita jurisprudencial que ella contiene, se infiere que el Ad Quem aco​ge sin condición alguna que la pensión concedida por ELECTROCESAR al actor, "voluntaria de origen con​vencional", es independiente del régimen legal y estima que por haberse concedido con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2879 de 1985, contraría la evidencia probatoria, porque: “a. No observó el Ad Quem que en el enunciado inicial Escritura Pública No. 2635 del 4 de Agos​to de 1998 otorgada en la Notaría 45 de Bogotá(folios 29 a 87), textualmente se lee que ELECTROCESAR es una "empresa de servicios pú​blicos mixta, organizada como una sociedad por acciones, descentralizada, del orden Nacio​nal".

“Ello no le permitió al Tribunal considerar, que, dada la naturaleza jurídica de esta So​ciedad como empresa de economía mixta, queda sujeta al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, y sus servidores por principio general, tienen la calidad de traba​jadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo, de conformidad con las previsiones del artículo 5° del Decreto 3135 de 1968".

“b. No observó el Ad Quem que la Resolución por medio de la cual ELECTROCESAR reconoció la pensión de jubilación al Señor ALFONSO RESTREPO SUÁREZ, no fue aportada al expediente y que la única prueba obrante en el mismo es la comunicación que aparece a folio 13, en la cual claramente se expresa que la resolución que concedió la pensión de jubilación al Señor AL​FONSO RESTREPO SUÁREZ, tenía el propósito de ser compartida posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales", lo que tuvo lugar -según lo afirma este documento mediante Resolución No. 07181 del 4 de Septiembre de 1992, mo​mento en el cual quedó a cargo de la Empresa, si lo hubiere, el mayor valor entre la pensión que estaba devengando y la reconocida por el ISS".

“Esta deficiencia de apreciación del Ad Quem no le permitió establecer que el contenido de esta comunicación, al no haberse aportado otro documento diferente a ella, no fue desvirtuado por la parte demandante. “c. Tampoco observó el Ad Quem que la parte demandante no acreditó el hecho 4 ° de la demanda (folio 3), en los términos que en ella se afirma.

“En efecto, la parte actora no aportó dicha re​solución y como la demandada en su respuesta (folio 17) manifestó atenerse a lo que se pro​bare, esta circunstancia procesal le da pleno mérito a lo afirmado en el documento autentico que obra a folio 13, en el cual si bien no se niega la existencia de la Resolución 053 del 7 de Mayo de 1982, por medio de la cual ELECTROCESAR le reconoció la pensión al demandante, expresamente se aclara que tal reconocimiento estaba encaminado a la compartibilidad.

No sobra advertir que esta comunicación (folio 13), fue aportada por la misma parte actora. d. Consecuentemente, con la deficiencia de análi​sis probatorio precedente, el Tribunal dejó de apreciar en la sentencia recurrida que el hecho de haberse reconocido la pensión de vejez por parte del ISS, el 11 de Octubre del 1994, según lo menciona la demanda en el hecho No. 5° (folio 4), en los términos aceptados. por la demandada en la comunicación obrante a folio 13 del expediente, demuestra que el demandante cumplió con lo previsto en el Acuerdo​ 049 de 1990 (decreto 758/90), es decir que, además de la edad, acreditó un “tiempo de sema​nas cotizadas, en relación con las cuales, buena parte de ellas, se aportaron tomando co​rno base de cotización la pensión de jubilación reconocida al Señor RESTREPO por ELECTROCESAR.

“En efecto, si la pensión de jubilación recono​cida al Señor RESTREPO, tuvo lugar en el mes de Mayo de 1982, si en el mejor de los casos cotizó desde el 1° de Enero de 1967 y sí la pensión de Vejez reconocida por el ISS tuvo lugar desde el 11 de Octubre de 1994, transcu​rrieron 12 años, durante los cuales, el deman​dante construyó buena parte de su amparo pen​sional en el 1SS con base en lo cotizado sobre su pensión de jubilación, sin que hubiera for​mulado reclamo o inconformidad alguna, respec​to de la vocación de compartibilidad que sig​nificaba, estar afiliado al 1SS y al mismo tiempo cotizar para IVM, inclusive, sobre la pensión de jubilación reconocida por el em​pleador, como claramente lo afirma la prueba documental obrante a folio 13, ignorada por el Ad Quem.

"e. Erróneamente apreció el Tribunal la Convención Colectiva obrante a folios 364 a 380, dado que en parte alguna esta convención consagra un régimen paralelo para trabajadores oficiales afiliados el 188, entre la pensión reconocida por ELECTROCESAR y la pensión de vejez reconocida por el 1SS. “También apreció erróneamente el Tribunal esta convención pues si la hubiera analizado adecuadamente se hubiera dado cuenta que la pensión de jubilación a la que alude esa conven​ción se refiere a unos trabajadores que cumplen oficios específicos; oficios éstos en re​lación con los cuales no aparece en el expe​diente que el demandante los hubiera realizado como para concluir que per se la pensión de jubilación reconocida por ELECTROCESAR tenía fuente en esta convención. ”.

Después de retomar los aspectos reseñados, concluye que: “Ello significa que, si el Ad Quem hubiera ana​lizado correctamente los documentos menciona​dos anteriormente como pruebas erróneamente apreciadas o no apreciadas, habría concluido que, independientemente de si la fecha del re​conocimiento de la pensión de jubilación al actor fue anterior al 17 de Octubre de 1985 o no, pensiones de jubilación como la reconocida a dicho demandante son plenamente compartibles con las de vejez que reconozca el 18S, espe​cialmente cuando se trata de un trabajador oficial y la única prueba obrante en el proce​so respecto del reconocimiento de dicha pen​sión (comunicación que aparece en el folio 13), expresamente acredita que el propósito del reconocimiento de la pensión de jubilación era compartirla con la que posteriormente re​conociera el 1SS.

“De esta manera, además de lo afirmado en la citada comunicación de folio 13, no hay duda que en este caso la compartibilidad se sustenta en su origen por lo señalado en los artícu​los 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en concor​dancia con los artículos 60 y 62 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041/66); los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y los artículos 12, 16 Y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. “Estas normas sustanciales fueron violadas por la Sentencia recurrida con causa en los erro​res de hecho que se predican, en la medida en que el Tribunal se abstuvo de considerar la compartibilidad entre la pensión de jubilación reconocida por ELECTROCESAR al actor y la pen​sión de vejez que le reconoció el ISS poste​riormente.

“Con la violación de las normas sustanciales antes referidas el Ad Quem vulneró igualmente el principio de unidad prestacional que rige el Sistema pensional. “c. Si bien en este caso no se demostró que el actor se encontrara dentro de la hipótesis pre​vista en el artículo 5° de la Convención co​lectiva aportada al expediente (folios 364 a 380), aunque en gracia de discusión se acepta​ra la fuente convencional de la pensión de ju​bilación reconocida por ELECTROCESAR al actor ello no es per se, demostrativo de la incom​patibilidad y, por lo tanto, de la no compar​tibilidad de tal pensión con la de vejez reco​nocida por el lSS.

“En efecto, no porque se diga en términos no técnicos que una pensión de jubilación es "convencional", se pierde su origen de obliga​ción legal mejorada convencionalmente ni, por ello, se pierde el principio de la unidad prestacional del sistema pensional, para apli​car, por causa de dichos mejoramientos convencionales de lo legal, un paralelismo injusto y contrario a la normatividad aplicable en su momento.

“No hay duda ni se formula reparo alguno en la demanda u obra documento que lo acredite, res​pecto del hecho evidente según el cual ELEC​TROCESAR al reconocer la pensión de jubilación al actor, subsumió dentro de dicho reconoci​miento la obligación legal que le correspondía como entidad pública en materia de reconoci​miento pensional para un trabajador oficial, en los términos de los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, mientras el ISS asumía la pen​sión de vejez.

“Cabe recordar en este punto lo expresado por esa Honorable Sala” (..) “f. Lo anterior tiene un mayor sustento cuando es un hecho demostrado en el proceso, que la pen​sión de jubilación que se reconoció al Señor RESTREPO SUÁREZ, aunque tuviera característi​cas extralegales en algunos de sus mejoramien​tos, subsumía la legalmente aplicable a la en​tidad pensionante para trabajadores oficiales, en la fecha de reconocimiento, pues en parte alguna de la demanda se aduce que existiera inconformidad en el sentido de solicitarle a la entidad pensionante, en la fecha del reco​nocimiento de la pensión en comento, la correspondiente a lo consagrado legalmente.

Ello demuestra que la misma parte actora entendía que con tal pensión se cumplía a satisfacción las obligaciones del ente público pensionante, sin perjuicio de las mejoras extralegales res​pectivas. Luego, esgrime razones “jurídicas y fácticas ignoradas en la sentencia”, en términos similares a los planteamientos anteriores. SE CONSIDERA En el ámbito fáctico, la censura pretende demostrar principalmente un error manifiesto de hecho respecto a la naturaleza de la pensión que la empresa ELECTRIFICADORA DEL CESAR S. A., reconoció al actor, puesto que estima que fue legal y no convencional o voluntaria.

No obstante, la Sala observa que el juzgador ad quem entendió que la demandada partía del supuesto conforme al cual el derecho pensional del actor era de carácter voluntario o convencional. Así se deduce del encabezado de sus consideraciones, conforme al cual: “..Se circunscribe la controversia planteada por el recurrente (la empresa demandada) a la determinación de si la pensión voluntaria de carácter convencional que otorgó la ELECTRIFICADORA DEL CESAR S.A. E.S.P., al señor ALFONSO RESTREPO SUÁREZ es compatible con la pensión de vejez que al mismo le reconociera el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, o si por el contrario son incompatibles..”; enseguida transcribió la jurisprudencia que halló viable para el caso (folio 14 C. Tribunal).

En consecuencia, el sentenciador limitó la controversia al tema de la compatibilidad o no de las dos pensiones, partiendo del supuesto, que estimó indiscutido, del carácter extralegal del derecho otorgado en 1982 por la empleadora, así como de ser legal el concedido por el ISS, y de allí partió para reseñar la jurisprudencia que admite aquella figura jurídica para derechos extralegales anteriores a 1985, y la posibilidad de que no se aplique la aludida compatibilidad, de pactarse así. De ese modo, cabe destacar que la mención final contenida en la sentencia del Tribunal, del acto de reconocimiento pensional, esto es, la Resolución No.053, el día 7 de Mayo de 1982, aparece apenas como una anotación tangencial, máxime si se considera que el propio recurrente manifiesta que ella no fue aportada al expediente.

Pero, de estimarse que el sentenciador no determinó el origen de la pensión otorgada por la empleadora ELECTRICARIBE, examinadas las pruebas enlistadas en el cargo, se observa que: 1. La comunicación de folio 13, dirigida por ELECTRICARIBE al demandante el 27 de junio de 2000, no contraría, en el aspecto fáctico, la consideración que pudiera derivarse de la decisión acusada, en torno al tema de la naturaleza extralegal de la mencionada pensión, toda vez que en ese documento se aduce: “..

Como es de su conocimiento, la Empresa Electrificadora del Cesar S. A. E. S. P. (Electrocesar) mediante Resolución 053 del 7 de mayo de 1982, le reconoció la pensión, para ser compartida posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, y continuó realizando la totalidad de los aportes por pensión a dicho Instituto..”; además se anota que el ISS otorgó la de vejez, a partir del 4 de septiembre de 1992 y que hasta esa fecha quedó a cargo de la empresa la jubilación. Tal anotación es apenas indicativa de la posición de la entidad accionada, pero no constituye prueba en su favor, y en todo caso no evidencia una conclusión contraria a la del ad quem. 2.

La Escritura Pública de folios 29 a 87 si bien demuestra, como lo dice la censura, el carácter de sociedad de economía mixta de ELECTROCESAR, tal hecho no tiene incidencia en el resultado del cargo, toda vez que la naturaleza jurídica del vínculo laboral no llevaría, en el terreno de los hechos, a establecer el origen legal o extralegal del derecho pensional, que es el punto a que se contrae el ataque. 3.

La demanda y su respuesta se citan para corroborar las posiciones de las partes contenidas en tales escritos, reseñadas en los antecedentes contenidos en la sentencia acusada sin que merezcan reparo alguno. Adicionalmente, no podría deducirse una confesión de cada parte, siendo que sus exposiciones sólo contienen esa naturaleza de asertos y de supuestos fácticos o jurídicos invocados por cada interesado. 4.

La convención colectiva de trabajo, afirma la censura, no “.. consagra un régimen paralelo para trabajadores oficiales afiliados el ISS, entre la pensión reconocida por ELECTROCESAR y la pensión de vejez reconocida por el ISS..”; y que no “.. excluyó la compartibilidad de dicha pensión, con la recono​cida por el ISS..”. Tales situaciones no acreditan de modo fehaciente, algún hecho indicativo del carácter de la pensión reconocida por ELECTROCESAR al accionante, que es el punto cuestionado en el cargo.

Es más, el Tribunal lo que exigió fue la prueba de haberse descartado por las partes, o por la demandada, la compatibilidad pensional, y no la compartibilidad, luego en el plano de los hechos se requería desvirtuar ese corolario, a través de algún medio de convicción que llevara a determinar que a la jubilación voluntaria o convencional se le restó ese carácter de compatible, el cual estableció el ad quem, partiendo del supuesto de que el derecho extralegal fue otorgado antes de la expedición del Acuerdo 029 de 1985.

Finalmente, aún de resultar fundado el ataque, la Sala hallaría en instancia, que a folios 342 a 343 obra el Anexo No. 2 del “ Convenio de Sustitución Patronal ” celebrado entre las dos Electrificadoras del Cesar y del Caribe, atinente a la “ RELACIÓN DE LOS PENSIONADOS Y MONTO DE SU CORRESPONDIENTE MESADA PENSIONAL A MAYO DE 1998, ” en el que figura el nombre del accionante, su documento de identificación, la fecha de nacimiento: “ 04/09/33 ”, la de otorgamiento de la pensión “ 29/04/82 ”, y su valor.

En consecuencia, se hallaría que para esta última fecha, el señor RESTREPO SUÁREZ apenas tenía 49 años de edad, de forma que el derecho pensional se concedió por ELECTROCESAR, sin consideración a la edad legal, que para ese momento era de 50 años (Ley 6ª de 1945). De allí que se estimaría finalmente, tal cual lo concluyó el ad quem, que la jubilación tenía naturaleza extralegal, y se arribaría a la misma decisión confirmatoria de la de primer grado, al aplicar el criterio de la Sala conforme al cual, las pensiones extralegales reconocidas con antelación a 1985, tienen vocación de ser compatibles con las legales otorgadas posteriormente, excepto que se limite o prohíba esa condición, situación que no se acreditó en este caso.

Por lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de enero de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en el juicio que adelanta ALFONSO RESTREPO SUÁREZ contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. ESP, Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 23801 Magistrado Ponente: Dr. Camilo Tarquino gallego Partes: ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. ALFONSO RESTREPO SUÁREZ Me aparto de la decisión de la Sala por medio de la cual NO CASA la sentencia proferida por el Tribual Superior del Distrito Judicial de Valledupar de 30 de enero de 2004, por lo que paso a indicar.

La decisión adoptada entraña la declaración de compatibilidad entre la pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales y una pensión de jubilación de naturaleza legal, que no convencional, como se da por establecido en la sentencia de la que me aparto, paso a decir. Pensiones como las del sub litem otorgadas antes del año de 1985, para cuando el trabajador había cumplido los veinte años de servicios, y no contaba con la edad le ley para tener derecho a la pensión de jubilación, perdieron la dimensión de convencional cuando el pensionado cumplió dicha edad.

Bajo esta perspectiva, la subrogación y compartibilidad pensional bajo estudio debe ser resuelta a la luz de lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966 y no del Acuerdo 029 de 1985, ambos del Instituto de Seguros Sociales. La fuente normativa de la que proviene un derecho es un elemento valioso pero no suficiente para determinar su naturaleza, ya fuere constitucional, legal, convencional o reglamentaria, por cuanto, como acontece con frecuencia, el mismo derecho puede ser materia de regulación en varias de ellas; en estos casos, se impone por el principio de la jerarquía normativa, la de mayor rango; así entonces, el derecho a la pensión de jubilación en los términos previstos en la ley no pierde su naturaleza legal, por ser objeto de regulación convencional; y cuando esto sucede y modifica uno de los elementos esenciales de la pensión, al lado de la naturaleza legal, surge la convencional y respecto a lo que esta se mejora de aquella.

La pensión de jubilación es una prestación ante la contingencia social de la vejez, constituida por dos elementos esenciales: el de la edad, aquella que la ley asume como la del promedio de la población con vigor vital; y el haber trabajado el número suficiente de años, también señalados por la ley. La modificación de algunos de los elementos constitutivos de la pensión, y sólo de ellos, bien sea anticipando la pensión a edad más temprana, u otorgándola por menor tiempo de servicios, tienen capacidad de modificar la naturaleza legal de la pensión de jubilación y convertirla en convencional, pero sólo en cuanto a lo que vaya más allá de lo estipulado en la ley.

La pensión de jubilación así modificada no puede ser íntegra o únicamente convencional; de serlo aflorarían consecuencias inadmisibles, como la de poder ser materia de negociación colectiva, la existencia del derecho, o la desmejora de los factores que la integran por debajo del mínimo legal; o la de que el pensionado convencional tendría derecho a reclamar la pensión que se entendió modificada, y gozar de ambas, por cuanto, siendo distintas, no se puede oponer que con el pago de aquella se cumple con esta.

La obligación del pago de la pensión de jubilación se origina en el mandato del legislador de encomendarle transitoriamente a los patronos la protección de vejez de sus trabajadores, mientras el Estado organizaba los instrumentos institucionales para asumir la prestación directa de ese servicio público de seguridad social, como lo define la Constitución Política de 1991.

La subrogación pensional, mediante la cual el Estado releva a los patronos de las obligaciones pensionales, obra, justamente porque entre las pensiones de empresa, legales, voluntarias o convencionales, y las de seguridad social se da una identidad de naturaleza, sin la cual no tendría justificación el que el sistema de seguridad social asumiera obligaciones las que, de otra manera, tendrían meramente el carácter de privado.

A la naturaleza de prestación de seguridad social común para todas las pensiones, se le adiciona la dimensión convencional, por los beneficios que mejoran el mínimo legal, los que no pueden tener una magnitud con tal que tengan la virtualidad de desfigurar la institución pensional, y por los que, como pueden responder a motivos del empleador diferentes a la de la obligación ex lege, los beneficios tienen un tratamiento diferente en materia de subrogación, de manera que el Instituto de Seguros Sociales no asuma la mayor prestación, por el lapso entre la menor edad y la de ley, o el valor que excede el de la de vejez.

Así, entonces, las pensiones convencionales que se otorgan con anticipo a la edad de ley, pierden la condición de pensiones de naturaleza mixta, por desaparecer el beneficio convencional y obrar en ellas sólo la legal, ciertamente es axiomático que las pensiones legales de jubilación son las que se reconocen a partir de que el trabajador haya satisfecho los requisitos de ley.

Y la adopción de este criterio responde a la proporcionalidad que debe guardar la ley en la imposición de cargas a los ciudadanos, en nuestro caso, no haciendo más onerosa la obligaciones de seguridad social a algunos patronos y por razón de haber cumplido con su deber de la mejor manera no limitándose a lo legal, sino ofreciendo una protección mas amplia; y guarda coherencia con el principio de unidad y universalidad de las prestaciones que esta Sala viene aplicando reiteradamente, para resolver las controversias que se suscitan en torno al proceso del tránsito del sistema prestacional directo del patrono, al de la seguridad social.

Fecha: Ut supra Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación: 23801 Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, me aparto de la decisión tomada por la mayoría en cuanto estudió una acción de tutela dirigida contra la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia. Es mi opinión que, siguiendo lo que ha sido el criterio expuesto de mucho tiempo atrás, en este caso dicha acción ha debido ser rechazada, pues como incluso se reconoce en la propia decisión de la que me separo, mediante el mecanismo de amparo constitucional previsto en el artículo 86 de la Constitución Política no es dable obtener la revisión de las sentencias de casación proferidas por la SALA DE CASACIÓN CIVIL de esta Corporación, por cuanto al ser órgano límite, no cabe contra ellas, la posibilidad de revisión. Por esa razón, estimo que ha debido tenerse en cuenta, como lo venía haciendo la Sala y para utilizar las expresiones varias veces por ella reiteradas, que en lo que atañe a la decisión del recurso extraordinario de casación que aquí se cuestiona, resulta que es una función entregada únicamente a la SALA DE CASACIÓN CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, que la ejerce en forma autónoma y que por su propia naturaleza excluye la intromisión de autoridades distintas y ajenas a las previstas por la ley para el efecto.

Tal como lo ha explicado esta Sala, en criterio que sigo compartiendo, las particulares naturaleza, características y finalidades del recurso imponen que sea un tribunal especializado, situado constitucionalmente en la cúspide de la estructura judicial, a través de sus Salas de Casación, a quien corresponda de manera privativa su conocimiento y decisión. Si esa indiscutible atribución constitucional se compartiera con cualquier otra autoridad judicial, o lo que es peor, se permitiera la revisión de sus decisiones por otro organismo, obviamente se desnaturalizaría el recurso mismo y se quebrantaría el texto constitucional que entrega a la Corte Suprema la función exclusiva de decidir definitivamente sobre los asuntos atinentes al mismo.

Comparto, por lo anterior, los razonamientos expuestos por la de Casación Civil en el auto del 14 de diciembre de 2007, en el que se dijo lo siguiente: “2. Si bien es cierto que con el restablecimiento de la vigencia del Decreto 1382 de 2000, por el cual se fijan reglas para el reparto de la acción de tutela y la consecuente reforma del Reglamento General de la Corte Suprema de Justicia, referente a las Salas de Decisión en materia de amparo constitucional, correspondería a esta Corporación decidir las acciones de tutela interpuestas contra las decisiones tomadas por las distintas Salas o Magistrados que la integran, no menos cierto es que las funciones que corresponde a la Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación y máximo tribunal de la justicia ordinaria a las que hemos hecho alusión, impiden que frente a la decisión de esta raigambre constitucional pueda predicarse un ejercicio arbitrario susceptible de ser amparado por otra autoridad jurisdiccional, pues, se reitera, la protección del ordenamiento jurídico, dentro del cual se halla la Constitución Nacional, es labor principal de esta Corporación por lo tanto resulta impensable que en sus providencias se pueda incurrir en vía de hecho, dudarlo sería desconocer su máxima jerarquía. “3.

Podría entenderse que la función que ejerce el juez constitucional, concretamente la Corte Constitucional, sobre una decisión de órgano de cierre llevaría como propósito único el poder establecer una jurisprudencia uniforme sobre el tema de los derechos fundamentales. Sin embargo, no puede perderse de vista que ese tribunal constitucional crea su jurisprudencia al revisar la exequibilidad de los códigos y leyes procesales, que es una de sus funciones según la Constitución, por lo tanto cuando con este propósito se inmiscuye en un decisión de casación, de revisión u otra de la Corte Suprema de Justicia pasa por alto no sólo que existen recursos extraordinarios para remediar los vicios atentatorios del debido proceso y el derecho de defensa, que son los derechos fundamentales en juego, sino también que esta Corporación ejerce la guarda de esos derechos.

“Surge claro entonces, que no es competencia de la Corte Constitucional ni de ningún otro juez adentrarse en el examen de las causas definidas por el máximo tribunal de la justicia ordinaria. “La Sala está de acuerdo en la conveniencia de definir y fijar criterios de delimitación de las competencias entre la jurisdicción ordinaria y la constitucional, a fin de eliminar las tensiones que se vienen presentando y de lograr una articulación para el mejor desempeño de sus atribuciones constitucionales y de la necesidad de explorar diferentes caminos que pudieran conducir a alcanzar estos propósitos benéficos sin socavar el principio sobre el órgano límite que ha venido sosteniendo esta Corte.

Para ello sería indispensable la formulación de unos lineamientos claros y precisos por parte de la Corte Constitucional, a manera de autorregulación, tendientes a evitar que la función asignada a la Corte Suprema de Justicia por la Carta Fundamental, como tribunal de casación y como el máximo tribunal de la justicia ordinaria, se vea menoscabada por ninguna otra autoridad jurisdiccional.

Es preciso establecer derroteros claros y concretos en materia de vía de hecho, en cuanto a la intangibilidad de las decisiones de casación y sobre el respeto a las competencias constitucionales de los tribunales de cierre, que no se garantizan con los recientes desarrollos jurisprudenciales. Esas pautas que se echan de menos, no son otra cosa que propender por el respeto constitucional que merecen las providencias emanadas de la Corte Suprema de Justicia, lo que garantizará la seguridad jurídica y que imperen el orden y la armonía que deben reinar en todo el sistema jurídico nacional”.

Por consiguiente, no resultaba procedente admitir la acción de tutela y lo conducente era su rechazo in limine, sin que ello pudiese ser entendido como una denegación de justicia, sino como la consecuencia obligada de la especial naturaleza jurídica del acto emitido por la autoridad judicial accionada y de las funciones constitucionales por esta cumplidas.

Fecha ut supra, GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA PAGE 28