CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 23798 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 23798 Acta No. 16 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARÍA PAULINA RESTREPO DE ARROYAVE contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, proferida el 28 de enero de 2004, en el proceso ordinario laboral promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

I.

ANTECEDENTES María Paulina Restrepo de Arroyave demandó al Instituto de Seguros Sociales para que le sea reconocida la pensión de vejez, con la primera mesada debidamente indexada, los reajustes anuales y las diferencias no prescritas, condenas que deberán indexarse, y las costas. En subsidio reclamó la indemnización sustitutiva. Fundamentó sus pretensiones en que cotizó para el sistema general de pensiones del Instituto de Seguros Sociales teniendo como empleadores a Carlos Leuwenster Cía., con el que sufragó 180 semanas, Edgar Lozano P., 213 semanas, Confecciones Bamore Ltda., 214 semanas, y Díaz Quesada Ventura A., 61 semanas, para un total de 672 semanas cotizadas, de las que 554 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, y no 631 como lo registró el demandado.

Sostuvo que presentó un derecho de petición para que se revocaran las Resoluciones 07018/95, 4713/96 y 900062/98, que le negaron la pensión de vejez; que se produjo un error que fue evadido con el argumento de una inconsistencia de la historia laboral, por ausencia de aportes de la empresa Barona Nelly, en la que nunca trabajó. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda, respecto de los hechos adujo que se deben probar y presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la innominada.

La Procuraduría Provincial de Cali planteó la excepción de prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, en sentencia del 22 de octubre de 2003, declaró probada la excepción de prescripción respecto de la indemnización sustitutiva reclamada, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las demás pretensiones impetradas y condenó en costas a la demandante.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La actora apeló de la decisión de primer grado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó y le impuso las costas a la apelante. El Tribunal consideró que no era aplicable al caso el Acuerdo 049 del 1º de febrero de 1990, aprobado por el Decreto 758 del 11 de febrero de 1990, por no tener carácter retroactivo, dado que la actora cumplió los 55 años de edad el 1º de enero de 1990.

En su lugar, dijo que debe aplicarse el Acuerdo 016 del 23 de junio de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, el cual modificó el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, que para acceder a la pensión de vejez exige 500 semanas de cotizaciones realizadas en los últimos 20 años anteriores a la fecha de la solicitud o un mínimo de 1000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.

Agregó que las cotizaciones de la actora se sufragaron entre el 5 de junio de 1975 y el 5 de junio de 1995, fecha en que efectuó la reclamación, lo que arroja un total de 312,8571 semanas, “muy inferior a las 500 exigidas por la norma y no cotizó posteriormente, caso en el cual es claro que bien podría reunir la densidad de cotizaciones al momento de formular la demanda que se traduce en petición y por lo tanto no reúne los requisitos para que pueda acceder a su pensión.” Y añadió que “Es de advertir que el anterior cómputo se efectuó aún teniendo en cuenta las semanas sobre las cuales existe controversia respecto al estado de mora del empleador, pues como sabemos la ley tiene previstos mecanismos coactivos para que la entidad de seguridad social exija el pago de los mismos.” Finalmente adujo que la demandante cotizó para el Instituto de Seguros Sociales entre el 1º de enero de 1967 y el 13 de enero de 1984 y reclamó el 5 de junio de 1995, cuando ya habían transcurrido 11 años desde su desafiliación, y presentó la demanda en septiembre de 2001, por lo que dejó de cotizar por más de 10 años y perdió el derecho a la indemnización sustitutiva, al tenor de lo dispuesto por el artículo 13 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, dado que el Ministerio Público propuso la excepción de prescripción. III.

EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la demandante y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, acceda a las pretensiones principales de la demanda. Subsidiariamente pretende que se case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, condene a pagar la indemnización sustitutiva.

Con esa finalidad propuso tres cargos que fueron replicados. De estos la Corte estudiará conjuntamente los dos primeros, en razón de que están enfilados por la misma vía, en igual modalidad de violación de la ley, acusan similares disposiciones, pretenden iguales fines y se valen de argumentos semejantes. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 1º del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 1º del Acuerdo 16 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, lo que condujo a infringir directamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, respecto de los artículos 1º, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política.

Para su demostración dice que acepta los fundamentos fácticos tal y como los tuvo por demostrados el ad quem. En seguida transcribe parte de la sentencia del Tribunal y afirma que en ella se evidencia la aplicación indebida del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo al estimar que el derecho pensional de la demandante estaba definido por el literal b) del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el Acuerdo 029 de 1983.

Arguye que dicha consideración no es acertada porque en tal norma se exige el cumplimiento de la edad y 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a la fecha de la solicitud o 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que no quedó definido el derecho pensional de la actora mediante esa disposición, por tener otro requisito que podía consolidar.

Insiste en que una vez cumplida la edad y la acreditación de 1000 semanas, o más, en cualquier tiempo, en defecto de las 500 semanas anteriores a los 20 años de la fecha de la solicitud, como segunda opción, no puede aducirse que el derecho quedó cobijado por esa disposición y no por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que la modificó. Argumenta que al no cumplir la accionante con los requisitos previstos en los artículos 1º del Acuerdo 029 de 1983 y 11 del Acuerdo 224 de 1966, modificados por el Acuerdo 049 de 1990, la prestación reclamada no quedó gobernada por aquellos preceptos sino por éste, puesto que en su artículo 12-A contempla iguales requisitos a los que exige el 11-A del Acuerdo 224 de 1966 y en el literal B introdujo el modo de acreditar las 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, frente a la norma anterior, 500 semanas antes de los 20 años, anteriores a la fecha de la solicitud, por lo que al consagrarse en una misma disposición los requisitos pensionales y no haberlos cumplido la actora como lo preveía el precepto anterior, su derecho no quedó definido y procede, por tanto, la aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Asevera, como consideraciones de instancia, que cuando la actora cumplió la edad de 55 años ostentaba 500 semanas de cotizaciones que le daban el derecho pensional del cambio normativo, Acuerdo 049 de 1990, por lo que le es aplicable su artículo 12, para lo cual basta con remitirse a los folios 51 y 52, donde consta que tenía más de 555 semanas sufragadas desde el 2 de enero de 1970.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida del artículo 1º del Acuerdo 029 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983, 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, lo que condujo a infringir directamente el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, respecto de los artículos 1º, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 48 y 53 de la Constitución Política.

Afirma que no discute los fundamentos fácticos que tuvo por establecidos el Tribunal. Dice que el ad quem incurrió en infracción directa del principio de inescindibilidad de la ley prevista en el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no es posible aducir que a la demandante le sea aplicable el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 y especialmente lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 029 de 1983 para el reconocimiento de su pensión de vejez en las condiciones allí previstas, en tanto que de cumplir con la segunda opción de 1000 semanas en cualquier tiempo le sea aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que modificó el referido artículo 11, porque de ser así, la pensión se regiría por dos disposiciones diferentes, lo que está prohibido por la ley en razón del principio de la inescindibilidad.

Agrega que en la fecha en que la demandante cumplió la edad, las 500 semanas de cotizaciones se debían acreditar en los 20 años anteriores a la fecha de la solicitud, pero que esa norma fue modificada por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que la cobija y le es favorable frente a cualquier conflicto normativo. Apuntala, como consideraciones de instancia, que para verificar las afirmaciones basta con remitirse a la historia laboral que obra a folios 51 y 52, en donde la actora acredita que para el 1º de enero de 1990, fecha de cumplimiento de la edad, tenía más de 562 semanas de cotizaciones, y que el Instituto de Seguros Sociales jamás alegó que el Acuerdo 049 de 1990 no le era aplicable, lo que se puede verificar en la contestación de la demanda y en las resoluciones que le negaron el derecho pensional.

LA RÉPLICA Sostiene que pese a la vía escogida y la afirmación de estar de acuerdo con los fundamentos fácticos del Tribunal, se aduce que la actora acreditaba 500 semanas de cotizaciones en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cual implicaría que el ad quem valoró mal la prueba documental tornando defectuosa la acusación desde el punto de vista de la técnica, porque obligaría a la Corte a su estudio, tacha que conduce a su rechazo.

Arguye, en cuanto a la cuestión de fondo, que la demandante cumplió 55 años el 1 de enero de 1990, en vigencia del Acuerdo 029 de 1983, por lo que existe una situación jurídica concreta dado que la referida pensión de vejez está sujeta a las exigencias de dicha norma (500 semanas dentro de los 20 años anteriores a la solicitud pensional), con más razón si se toma en cuenta lo que expresó el ad quem de que el Acuerdo 049 de 1990 fue expedido un mes después, por lo que rige para situaciones posteriores a las del caso debatido y por no existir duda respecto de la legislación aplicable, carece de sustento la pretensión de la impugnante de dar aplicación retroactiva al Acuerdo 049 de 1990.

Y concluye su oposición a los dos primeros cargos afirmando que “Con mayor razón es desenfocada esa aspiración, fincada en la favorabilidad, como lo hace el cargo en sus postrimerías, dado que como es sabido tal postulado se aplica en el derecho laboral colombiano de cara a disposiciones simultáneamente vigentes, valga la redundancia, y no como ocurre en este caso en que el precepto aplicable al caso litigado, el Acuerdo 029 de 1983, fue derogado por el 049 de 1990.” IV.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la oposición cuando afirma que la recurrente involucra aspectos fácticos en el desarrollo de los cargos enfilados por el sendero del puro derecho, porque en realidad sólo se refieren a una cuestión jurídica relacionada con la vigencia en el tiempo de la ley, aparte de que al comienzo la impugnante dijo estar de acuerdo con las conclusiones fácticas del Tribunal.

En esencia, como argumento central de la decisión que adoptó, el Tribunal sostuvo que teniendo en cuenta que la actora cumplió los 55 años de edad el 1º de enero de 1990 y el Acuerdo 049 de 1990, que se expidió el 1º de febrero de 1990, no es una norma de carácter retroactivo, en relación con el derecho de aquella a la pensión de vejez debe aplicarse el artículo 1º del Acuerdo 029 de 1983, según el cual, en lo que es pertinente al caso, para tener derecho a la pensión de vejez se requiere acreditar un mínimo de semanas de cotización, pagadas durante los últimos 20 años anteriores a la fecha de solicitud.

Y como encontró que entre el 5 de junio de 1975 y el 5 de junio de 1995, fecha en que reclamó la pensión por vejez, la demandante acreditó 312.8571 semanas, concluyó que no tenía derecho a esa prestación. Por su parte, la recurrente sostiene que su situación pensional debe ser gobernada por el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto el cumplimiento de los 55 años bajo la vigencia del Acuerdo 029 de 1983 no significa que su derecho quedó definido bajo el amparo de esa normatividad.

En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado.

A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley. En tratándose de derechos para cuya adquisición se precisa del transcurso de un período de tiempo prolongado, cual acontece con las prestaciones que atienden la vejez, es claro que una reciente ley que se expida modificando los requisitos para obtener el derecho, necesariamente deberá mirar hacia el pasado, pues habrá de encontrarse con una o varias situaciones que se encuentren en desarrollo; así, el tiempo de prestación de servicios o de cotizaciones al sistema y, desde luego, la edad de quien aspira a beneficiarse de la prestación. No puede considerarse, entonces, que exista una aplicación retroactiva de la ley nueva cuando se utilice respecto de situaciones surgidas con anterioridad a su vigencia, pero que no estén consumadas, porque sería tanto como admitir que el deudor de la obligación consolidó, estando en vigor la ley antigua, un derecho a no pagar.

Por esa razón, ha dicho esta Sala de la Corte: “una cosa es tomar en consideración hechos acaecidos en el pasado para hacerles producir efectos futuros y otra muy diferente, y que nuestra ley no consagra, es la transformación ex post facto de tales hechos por virtud de una ley que no regía al momento en que tuvieron ocurrencia” (Sentencia de la Sección Segunda de 14 de mayo de 1987.

Radicado 0574). La circunstancia de que una norma cambie los requisitos que establecía la disposición que la antecedió para adquirir el derecho a la pensión de vejez, no significa en modo alguno que las nuevas exigencias que se fijen no puedan ser cumplidas por los afiliados al régimen de pensiones que no tuvieron posibilidad de satisfacer las instituidas por la norma modificada, pues, como es apenas natural, dado su carácter retrospectivo, el nuevo precepto tendrá plena aptitud jurídica para gobernar las situaciones que estén avanzando, con mayor razón, como quedó dicho, si se trata de una disposición que establece requisitos que para ser cabalmente adquiridos precisan de un largo lapso y que, por esa razón, pueden verse alterados por nuevas regulaciones.

A juicio de la Corte, no entenderlo de esa manera entrañaría que los destinatarios de la norma nueva no puedan beneficiarse de los cambios que ésta introduzca, lo que, desde luego, no se compadecería con la especial naturaleza de las prestaciones que atienden el riesgo de vejez ni con los principios, que, desde la Ley 90 de 1946, orientan la seguridad social en Colombia.

Así las cosas, no existe ninguna razón para que se impida que el derecho a la pensión sea cobijado por las disposiciones de una nueva normatividad, pues en cuanto el afiliado mantenga esa condición y no haya cumplido los requisitos para obtener tal prestación, podrá seguir avanzando hacia la consolidación de ellos, porque quien pretenda pensionarse, si no ha satisfecho las exigencias reclamadas por la ley, tiene el derecho a continuar en su búsqueda.

Por otra parte, el cumplimiento de la edad determinada en las normas que establecen los requisitos para acceder a las prestaciones que para cubrir el riesgo de vejez otorga el sistema de seguridad social no puede ser considerado como un hecho que dé lugar a una situación jurídica concreta porque, de ser así, no sería posible que los afiliados a dicho sistema pudiesen cumplir los restantes requisitos con posterioridad a la llegada de la edad respectiva.

Es claro que, frente a los requisitos exigidos en el Acuerdo 029 de 1983 la posibilidad de la demandante para obtener el derecho a la pensión deprecada quedó definido, en cuanto no cumplió la densidad de cotizaciones en las condiciones allí exigidas, ni le era posible hacerlo en vigencia de ese precepto. Pero no puede predicarse lo mismo respecto de las normas que sucedieron al mencionado acuerdo porque, de conformidad con lo explicado en precedencia, tenían vocación jurídica para regular las situaciones que venían en desarrollo.

Fuerza entonces concluir que la situación pensional de la demandante no quedó definida cuando cumplió los 55 años de edad. Y si la forma de contabilizar las cotizaciones requeridas para obtener el derecho a la pensión fue modificada después de ese suceso, es claro que por mantener la condición de afiliada y no haberse extinguido jurídicamente la posibilidad de seguir cotizando al sistema, no puede considerarse que la eventualidad de acceder a un beneficio prestacional para atender su vejez quedó para ella extinguida con la derogatoria del Acuerdo 029 de 1983.

En consecuencia, como el derecho para adquirir su pensión no se había consumado cuando entró a regir el Acuerdo 049 de 1990, las disposiciones de este estatuto eran aplicables. De suerte que el Tribunal incurrió en los desaciertos que le reprocha la censura al considerar que para efectos de establecer si la actora tenía derecho a la pensión que demanda no resultaba pertinente el antedicho Acuerdo 049 de 1990.

Los cargos, por lo tanto prosperan y habrá de casarse la sentencia en los términos solicitados por la recurrente, sin que sea necesario estudiar el tercero. Para mejor proveer y previamente a proferir el fallo de instancia, se ordena oficiar al Instituto de Seguros Sociales Seccional Valle del Cauca para que certifique los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas cien (100) semanas la afiliada María Paulina Restrepo de Arroyave, identificada con la cédula de ciudadanía número 29’637.222.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Laboral, de fecha 28 de enero de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral promovido por MARÍA PAULINA RESTREPO DE ARROYAVE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA.

Se ordena que por Secretaría se libre el oficio señalado para, una vez obtenida la certificación a que allí se alude, pronunciar el respectivo fallo de instancia. Sin costas en casación. Se reconoce a la doctora MIRNA MONTEALEGRE CORNEJO, con tarjeta profesional No. 116418, como apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en los términos y para los efectos del poder que obra a folio 69 del cuaderno de la Corte.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 18